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經(jīng)濟糾紛法庭調(diào)解協(xié)議范文第1篇

（一）我國法院調(diào)解制度的歷史

法院調(diào)解，亦稱訴訟調(diào)解，是指在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人在審判人員的主持下，自愿就民事權(quán)益的爭議，平等地進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決糾紛所進(jìn)行的活動。在我國調(diào)解制度可謂源遠(yuǎn)流長，原始社會紛爭的解決基本上都采用民間調(diào)解的方式，到了階級社會，調(diào)解更是被官吏及普通老百姓所接受，調(diào)解制度在中國古代之所以這么盛行，是由于深受儒家貴在持中、貴在尚中思想及"合文化"的影響。中國作為一個"禮儀之邦"，儒家的綱常倫理深深的滲入到社會生活的各個方面，成為普通性的社會規(guī)范和社會行為的價值標(biāo)準(zhǔn)，這種文化傳統(tǒng)使調(diào)解的作用經(jīng)久不衰。同時也正由于調(diào)解的盛行，從而積累了豐富的經(jīng)驗，形成了整套的制度，為以后西方國家把調(diào)解作為"東方經(jīng)驗"而加以借鑒提供了依據(jù)。當(dāng)然，這種制度辨明是非、平息糾紛對于維護(hù)人與人之間的和諧狀態(tài)，對于維護(hù)社會生活秩序的穩(wěn)定發(fā)展確實起到了不可低估的作用，但又因為調(diào)解是建立在自然經(jīng)濟及宗法關(guān)系的基礎(chǔ)上的，以維護(hù)封建等級制度和秩序為目的，忽視了個人的權(quán)利，所以又具有明顯的落后性。它要求通過勸和的辦法折中妥協(xié)的解決雙方的紛爭，追求息事寧人的效果，這不利于維護(hù)當(dāng)事人正當(dāng)?shù)臋?quán)利和利益，不利于社會經(jīng)濟的進(jìn)步和發(fā)展，從而不利于法治的形成，與現(xiàn)實的市場經(jīng)濟所追求的法權(quán)要求明顯相悖。

現(xiàn)階段，在我國人民法院審理的全部民事案件中，調(diào)解結(jié)案的比率雖然呈下降趨勢，但與判決相比仍占絕對多數(shù)，這也與我國現(xiàn)存的民事審判方式有關(guān)，在我國的審判方式中，調(diào)解占據(jù)重要地位，并且已形成"調(diào)解型"的民事審判方式，這種模式雖然已暴露出許多弊端，但并不全是調(diào)解制度本身的問題，調(diào)解作為處理和消弭糾紛的一種方式，確實具有自身獨特的價值和重要的作用，且與我國特定的文化歷史、法律傳統(tǒng)、心理定勢、經(jīng)濟基礎(chǔ)、基本國情等諸多背景因素緊密相連，在審判實務(wù)中也具有不可替代的實用價值，如避免可能因此而造成的反目成仇，促使他們心平氣和的達(dá)成協(xié)議，以及對改革我國訴訟模式的超職權(quán)主義也可起一定的作用。

（二）法院調(diào)解的基本模式

根據(jù)調(diào)解和審判間的關(guān)系的不同，各國的法院調(diào)解制度大體上可分為以下3種模式：

1、調(diào)審結(jié)合式。即法院調(diào)解與審判沒有分開，沒有專門獨立的調(diào)解程序，調(diào)審互相結(jié)合、交互運行。德國、法國和我國均采用此種模式。值得注意的是，德、法等國的法院調(diào)解是通過促使當(dāng)事人達(dá)成和解的方式進(jìn)行的，通常使用"和解"來表述。但由于這種"訴訟上的和解"的達(dá)成是在訴訟中進(jìn)行的，法官起到了積極的作用，且和解協(xié)議具備形式上的法律效力和實質(zhì)上的確定力，與我國民訴上的和解含義（雙方當(dāng)事人可以自行和解[1]）完全不同。本質(zhì)上與我國的法院調(diào)解的含義是相同的。[2]

2、調(diào)審分立式。即單獨設(shè)立調(diào)解程序，同審判程序并立，一般將調(diào)解作為審判的前置程序。調(diào)解成立，調(diào)解協(xié)議書具有類似判決的法律效力；調(diào)解不成立，則轉(zhuǎn)入訴訟程序，進(jìn)行審判。日本、丹麥、中國臺灣省的法院調(diào)解均屬于這種模式。[3]

3、調(diào)審分離，審前調(diào)解。即將調(diào)解程序從審判程序中分離，作為處理民事糾紛的另一種方式。放在審判之前進(jìn)行，代表國家為美國。[4]

（三）我國法院調(diào)解的特點

我國法院調(diào)解制度，是從抗日根據(jù)地時期的司法工作沿襲而來。歷經(jīng)了六十多年的不斷發(fā)展和完善，具有濃郁的中國特色，被譽為"東方經(jīng)驗"，在我國的司法實踐中曾起到了舉足輕重的作用。但由于我國曾經(jīng)長期實行計劃經(jīng)濟制度以及對法治的相對忽視，法院調(diào)解制度也不可避免地打上了計劃經(jīng)濟的烙印，具有強烈的職權(quán)主義特點。從本質(zhì)上來看，我國法院調(diào)解采取的是調(diào)審結(jié)合模式，但在具體操作上卻與其他實行調(diào)審結(jié)合模式的國家有諸多的不同。我國的法院調(diào)解制度是當(dāng)事人行使處分權(quán)和人民法院行使審判權(quán)相結(jié)合的產(chǎn)物。當(dāng)事人就爭議的實體權(quán)利和義務(wù)，在審判人員的主持下進(jìn)行協(xié)商，達(dá)成協(xié)議則結(jié)束訴訟；未達(dá)成協(xié)議則進(jìn)行下一訴訟程序，這種調(diào)審緊密結(jié)合、交互進(jìn)行的方式在計劃經(jīng)濟時代曾起到積極作用，但隨著我國經(jīng)濟、社會的不斷發(fā)展，已經(jīng)越來越顯示出了它的滯后性。

二、我國法院調(diào)解制度存在問題及消極影響

(一)調(diào)解必須在"事實清楚、分清是非"的基礎(chǔ)上進(jìn)行。

《民事訴訟法》第85條規(guī)定：人民法院審理民事案件，根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則，在事實清楚、分清是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)解。因此在事實未查清楚的情況下，即使當(dāng)事人之間已經(jīng)達(dá)成了調(diào)解協(xié)議也不能結(jié)案。筆者認(rèn)為該原則值得商榷：1、它混淆了判決和調(diào)解的界限。"調(diào)解的含義本身就包括對某些界限不清的事實、責(zé)任含糊不究，互諒互讓，以達(dá)到既解決糾紛又不傷和氣的目的"[5]。查清事實、分清是非是判決的前提條件，調(diào)解和判決二者手段不同、程序不同、當(dāng)事人行使處分權(quán)的范圍不同，其前提條件也應(yīng)有所區(qū)別。2、不利于提高辦案效率，減少訴訟成本。當(dāng)事人接受調(diào)解的目的就是為了縮短訴訟時間，減少訴訟成本，而如果調(diào)解必須在"事實清楚、分清是非"的基礎(chǔ)上進(jìn)行的話，則當(dāng)事人被迫繼續(xù)舉證，法院被迫繼續(xù)組織質(zhì)證、認(rèn)證，從而增加了當(dāng)事人的訴訟成本、占用有限的司法資源。3、與民事訴訟法其它規(guī)定相矛盾，違反了民事權(quán)利合法自由處分（私法自治）原則。《民事訴訟法》第13條規(guī)定：當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利。它肯定了當(dāng)事人在一定條件下，可以放棄自己的民事權(quán)利。而在沒有查清事實、分清是非的情況下，當(dāng)事人即達(dá)成調(diào)解協(xié)議，正是當(dāng)事人行使自己處分權(quán)的一種表現(xiàn)。因此法院強令當(dāng)事人不得放棄這一訴訟權(quán)利實際上是剝奪了當(dāng)事人的處分權(quán)，同時也是對當(dāng)事人法律權(quán)利的一種侵害。

（二）審判的公開性與調(diào)解的不公開要求發(fā)生沖突。

審判公開是民事審判的一項基本原則,除了依法不公開審理的案件以外,其他所有的案件都應(yīng)當(dāng)公開審判,包括允許群眾旁聽,允許記者采訪報道。調(diào)解與此不同,調(diào)解需要和諧氣氛,沒有必要在公開場合進(jìn)行調(diào)解。按照我國民事訴訟法的規(guī)定,調(diào)解貫穿于審理活動的全過程,即使在庭審過程中,在公開的法庭上,也應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿合法原則進(jìn)行調(diào)解。然而,由于法庭是一個嚴(yán)肅的場所,再加上群眾的旁聽,當(dāng)事人往往難以達(dá)成調(diào)解協(xié)議。

（三）調(diào)解的規(guī)定過于簡單，容易使調(diào)解形成強制合意。

民事訴訟法對調(diào)解的規(guī)定僅數(shù)百字，對調(diào)解中的許多具體做法并未作具體規(guī)定。在調(diào)解適用階段上，法律未具體規(guī)定，只是籠統(tǒng)地規(guī)定在判決或裁決之前的任何一個階段可適用調(diào)解。在調(diào)解的組織形式上，規(guī)定隨意。民訴法第86條規(guī)定調(diào)解既可以由審判者一人單獨主持，也可由"合議庭主持"，使當(dāng)事人無法判定調(diào)解意見到底是法官個人意見還是合議庭意見。這些簡單的規(guī)定也大大促使了審判人員在調(diào)解適用上的隨意。在我國現(xiàn)行制度環(huán)境下,審判人員在調(diào)解時容易使調(diào)解形成強制合意。審判人員為了回避判決帶來的風(fēng)險，往往利用特殊身份勸說甚至誘逼當(dāng)事人接受調(diào)解。當(dāng)事人迫于對可能產(chǎn)生的不利判決以及主審法官的畏懼，通常可能迫于壓力而被迫達(dá)成合意，這就形成了強制的合意，違背了合意的本質(zhì)要求，使調(diào)解的正當(dāng)性失去基礎(chǔ)，甚至是不平等的調(diào)解方案。另外，審判員在合意庭評議之前對當(dāng)事人進(jìn)行的"分清是非、說服教育"的工作，如果與合意庭意見不合，也缺乏法律依據(jù)。

（四）民事訴訟法對調(diào)解的規(guī)定本身尚有矛盾。

我國民事訴訟法第13條規(guī)定調(diào)解是"當(dāng)事人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利"，肯定了可以在一定條件下，對案件本身客觀真實的放棄。但第7條又規(guī)定了案件的審理"必須以事實為根據(jù)"，第85條又規(guī)定了調(diào)解必須在"事實清楚的基礎(chǔ)上"進(jìn)行。這樣，即使當(dāng)事人之間已經(jīng)達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，事實未查清也不能結(jié)案。審判是強制性的解決糾紛的方式,這就在本質(zhì)上要求審判必須遵循嚴(yán)格的程序規(guī)則,要給當(dāng)事人充分的程序保障,并且應(yīng)當(dāng)查清事實分清是非。調(diào)解與此不同,它是建立在雙方當(dāng)事人合意基礎(chǔ)上的較為靈活的解決糾紛方式,并非一定要嚴(yán)格遵守民事訴訟法所規(guī)定的審判程序,也并非一定要像判決那樣查明事實。當(dāng)事人接受調(diào)解的目的就是息訟，減少訴訟成本。結(jié)果為了查清事實，又不得不繼續(xù)審理。違背了調(diào)解的本身所具有的效率優(yōu)勢，同時是對當(dāng)事人法律權(quán)利的一種損害，不符合法律的基本精神。

（五）缺乏對調(diào)解過程的有效監(jiān)督。

目前我國絕大部分地區(qū)法院都建立了錯案追究制，將主審法官的錯案率與工資待遇、職務(wù)升降等直接掛鉤。這就導(dǎo)致主審法官在審判時面臨著判決可能產(chǎn)生錯判的風(fēng)險壓力，特別是在一些法律依據(jù)比較含糊或不完備以及當(dāng)事人雙方證據(jù)勢均力敵的情形下，為了規(guī)避風(fēng)險，法官往往會利用自己的特殊身份進(jìn)行調(diào)解勸說，甚至有可能進(jìn)行威脅。因為主審法官在調(diào)解中得到的好處相對于判決而言，幾乎沒有多少風(fēng)險可言。另外，律師也可能在調(diào)解過程中配合法官勸告當(dāng)事人息訟。因為缺少監(jiān)督和法律風(fēng)險的調(diào)解簡單而有效，對律師而言，不僅省時省力且可以與法院搞好關(guān)系。[6]這一切都導(dǎo)致了調(diào)解結(jié)果有欠公正的可能性，與民事訴訟的目的有悖。

綜上所述,自由與效率價值在現(xiàn)行的法院調(diào)解制度中得不到充分的、有效的實現(xiàn)。

三、我國民事訴訟中調(diào)解制度的完善

針對我國法院調(diào)解在立法及實踐中存在的一些問題,我國理論和實務(wù)界提出一些建言。主要的觀點有全盤否定說、審前調(diào)解說、全程調(diào)解說。

（一）全盤否定說

全盤否定說認(rèn)為,我國民事訴訟法應(yīng)當(dāng)完全取消法院調(diào)解,即取消現(xiàn)行立法意義上的法院調(diào)解,但這并不是說民事訴訟中不允許當(dāng)事人合意解決糾紛,依民法的自愿原則和民事訴訟法的處分原則,當(dāng)事人在訴訟中具有和解的權(quán)利,因而能夠依雙方當(dāng)事人的合意達(dá)成和解解決糾紛。就訴訟上的和解而言,在當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議之前,審判人員是無法主持、無法實際介入和干預(yù),因而也難以將其意志和影響力滲入和解中,[7]訴前調(diào)解說主張像我國臺灣地區(qū)民事訴訟法那樣,把法院調(diào)解作為審判的前置程序加以規(guī)定,設(shè)調(diào)解庭,專司調(diào)解工作。[8]

（二）審前調(diào)解說

審前調(diào)解說認(rèn)為,無論是從調(diào)解結(jié)果的公正性,還是從訴訟成本的節(jié)約方面來看，審前調(diào)解比其他幾種調(diào)解模式更適合糾紛的解決的需要。它以當(dāng)事人自由合意的運行方式來積極回答對"審判式效果"的社會心理,同我國民事審判制度改革的"強化審判、弱化調(diào)解"的基本思路相一致,應(yīng)成為我國法院調(diào)解模式的改革方向。審前調(diào)解僅適用于一審?fù)デ皽?zhǔn)備階段。

（三）全程調(diào)解說

全程調(diào)解說認(rèn)為,我國民事訴訟中的法院調(diào)解原則和制度既有實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ),在原理上也并不違背當(dāng)事人意思自治和處分原則,符合民事糾紛解決的特點和規(guī)律,并且與現(xiàn)代世界民事司法改革的趨勢殊途同歸,無取消之必要。調(diào)解原則仍應(yīng)作為基本原則貫徹于訴訟程序的始終,并應(yīng)該強調(diào)法官的調(diào)解義務(wù)。但可以在普通程序中通過確立審前準(zhǔn)備程序,加強審前調(diào)解;同時,把審判中的試行調(diào)解時機調(diào)整到法官認(rèn)證之后判決之前。[9]

筆者認(rèn)為,在考慮完善我國法院調(diào)解制度時,我們既不能夜郎自大,盲目排外,又不能囫圇吞棗,照搬照抄。要總結(jié)我國法院調(diào)解的經(jīng)驗教訓(xùn),又要借鑒國外的先進(jìn)做法，在此，美國和德國的做法都值得我們借鑒。完善法院調(diào)解制度的基本目標(biāo)是落實當(dāng)事人在調(diào)解過程中的合意，保障當(dāng)事人在調(diào)解或和解過程中的意志自由。為此,筆者總體上贊同全程調(diào)解說。對于一審普通程序而言,應(yīng)當(dāng)注重審前準(zhǔn)備階段的調(diào)解,即調(diào)解主要在審前進(jìn)行,隨著審前準(zhǔn)備程序的改革,審前準(zhǔn)備階段將成為一個獨立的階段,在此階段,當(dāng)事人完成了與答辯,甚至完成了證據(jù)交換,雙方各自對對方的觀點及雙方爭議的爭執(zhí)點有了基本的認(rèn)識,此時,法院可以通過適當(dāng)方式進(jìn)行調(diào)解,如有的法院開預(yù)備庭進(jìn)行調(diào)解,調(diào)解是基于當(dāng)事人的自愿,審前準(zhǔn)備階段的調(diào)解是不公開的。在開庭審理階段,如果當(dāng)事人愿意自行和解的,可以自行和解,要求法院出面調(diào)解的,法院也可以幫助當(dāng)事人和解。在二審階段,也可以按此去做。審判公開并不意味著調(diào)解也要公開,庭審中的調(diào)解原則上應(yīng)當(dāng)是不公開進(jìn)行。在法官進(jìn)行調(diào)解時,法官可以視情況命令所有的旁聽人員包括新聞記者都退出法庭。當(dāng)然,調(diào)解需要案外人協(xié)助時,協(xié)助調(diào)解的人員不應(yīng)退出法庭。法官也可以決定將法庭移到適宜調(diào)解的地方如法官的辦公室進(jìn)行調(diào)解。當(dāng)事人雙方愿意在公開的法庭上調(diào)解的,法官也可以在公開的法庭上進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解或和解協(xié)議經(jīng)雙方當(dāng)事人簽字或蓋章,并記入法院筆錄后,即產(chǎn)生與終局判決一樣的效力。

四、我國民事訴訟中調(diào)解制度的改革

隨著民事審判方式發(fā)展改革，建立和完善與人民調(diào)解工作相銜接的簡捷、經(jīng)濟的訴訟程序近年來，人民調(diào)解委員會受理的案件呈逐年下降的趨勢，一方面人民調(diào)解沒有起到"第一道防線"的作用，增加了人民法院的負(fù)擔(dān)。另一方面，人民調(diào)解的作用得不到充分發(fā)揮。這是因為我國現(xiàn)行法律對調(diào)解協(xié)議效力規(guī)定不明確，人民調(diào)解組織在實際工作范圍、組織形式、隊伍素質(zhì)等方面與社會發(fā)展不符。對于一些不遵守調(diào)節(jié)的糾紛情況束手無措，或者置之不理任其發(fā)展，到最后把部分可以用調(diào)解能解決的問題訴諸法院。此時人民法院也應(yīng)該進(jìn)一步加強訴訟調(diào)解工作，認(rèn)真做好當(dāng)事人的思想工作，通過耐心細(xì)致的說服教育使當(dāng)事人自愿作出調(diào)解協(xié)議，努力使法院調(diào)解起到重要的作用，無形中提高辦案效率和質(zhì)量。

（一）法院調(diào)解的適用范圍

1、在適用訴訟階段上，我國法院調(diào)解的適用范圍十分廣泛，無論是庭前、一審、二審還是再審階段都可適用。

2、在適用可調(diào)解案件范圍上，除一些非訴案件外，其他一切涉及此事權(quán)益的案件和經(jīng)濟糾紛的案件都可適用。最高人民法院在《關(guān)于適應(yīng)簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》中對適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣脑V訟調(diào)解一些改革，凡涉及婚姻家庭糾紛和繼承糾紛、勞務(wù)合同糾紛、交通事故和工傷事故引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系較為明確的損害賠償糾紛、宅基地和相鄰關(guān)系糾紛、合伙協(xié)議糾紛、訴訟標(biāo)的額較小的糾紛在開庭審理時，應(yīng)當(dāng)先行調(diào)解。[10]

筆者認(rèn)為，在訴訟階段上，法院調(diào)解僅適用于一審?fù)デ皽?zhǔn)備階段，在訴訟的其他階段，不再適用調(diào)解程序，同時完善訴訟中和解制度作為補充。在適用案件范圍上，并非所有民事案件都適用調(diào)解。首先，適用調(diào)解的民事案件必須是涉及民事權(quán)益糾紛的案件。而對于特別程序的案件，如宣告公民失蹤或者死亡等以及法律推定為理論基礎(chǔ)的督促程序案件、公示催告程序案件等，并無明確對立的雙方當(dāng)事人，因此，無法適用法院調(diào)解。其次，對一些嚴(yán)重違反國家法律的民事經(jīng)濟案件，不適用調(diào)解。否則無法對這些案件進(jìn)行經(jīng)濟制裁，違背了立法意圖。如對于確認(rèn)違法的經(jīng)濟合同無效的訴訟案件中就必須以判決的方式。因此，法定的可調(diào)解案件范圍應(yīng)排除以下幾種：（1）適用特別程序?qū)徖淼陌讣唬?）嚴(yán)重違反法律，侵犯國家、集體或他人合法權(quán)益的案件；（3）涉及確認(rèn)民事行為無效的案件。

（二）規(guī)范法院調(diào)解的方式

我國民訴法及相關(guān)解釋并未規(guī)定法院調(diào)解應(yīng)采用的方式。實踐中最為流行的則是所謂"背對背"的調(diào)解方式，即法官與當(dāng)事人各自協(xié)商，在雙方之間穿針引線，最終促成雙方達(dá)成一致的意見。實際上采用這種調(diào)解方式達(dá)成的協(xié)議大多數(shù)是在雙方都不曾知道對方的真實意思下形成的，與調(diào)解的自愿合法原則背道而馳。筆者認(rèn)為，應(yīng)該借鑒其他國家和地區(qū)立法經(jīng)驗，對調(diào)解的方式應(yīng)以法律條文的形式加以原則性的規(guī)范，即從調(diào)解開始，進(jìn)行到達(dá)成協(xié)議必須是雙方當(dāng)事人或人共同在場的情況下方有效。這樣有利于杜絕調(diào)解人員的暗箱操作，有助于雙方當(dāng)事人的真實意思表示、自由協(xié)商達(dá)成協(xié)議。

（三）關(guān)于調(diào)解效力問題

對調(diào)解協(xié)議的生效方式也作了特別規(guī)定，當(dāng)事人雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，經(jīng)審判人員審核后，雙方簽字或捺印即生效，該調(diào)解協(xié)議自雙方簽字或者捺印之日起發(fā)生法律效力。民訴法規(guī)定調(diào)解成立的效力等同于生效的判決效力。但卻規(guī)定不得就調(diào)解協(xié)議提出上訴，筆者認(rèn)為這與兩審終審的原則相悖，其限制了當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，即使調(diào)解是在當(dāng)事人合意的基礎(chǔ)上達(dá)成的，但卻不能否認(rèn)調(diào)解協(xié)議有可能存在錯誤，或者一方當(dāng)事人被迫的情形存在。因此，應(yīng)該允許當(dāng)事對有缺陷的調(diào)解協(xié)議申請再審予以補救。

（四）關(guān)于調(diào)解無效的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

經(jīng)濟糾紛法庭調(diào)解協(xié)議范文第2篇

一、對我國現(xiàn)行民事訴訟調(diào)審合一制度的再認(rèn)識

（一）調(diào)審合一的內(nèi)容及優(yōu)點

我國民訴法第9條規(guī)定：“人民法院審理民事案件， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解；調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決?！钡?0條規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)“請求調(diào)解”；第85條至91條規(guī)定了調(diào)解程序；第111條第7項規(guī)定，調(diào)解和好的離婚案件，調(diào)解維持收養(yǎng)關(guān)系的案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理；第128 條規(guī)定：“法庭辯論終結(jié)，應(yīng)當(dāng)依法作出判決。”；第155 條規(guī)定：“第二審人民法院審理上訴案件，可以進(jìn)行調(diào)解”，“調(diào)解書送達(dá)后，原審人民法院的判決即視為撤銷?！?；第180 條規(guī)定：“當(dāng)事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的調(diào)解書，提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，可以申請再審。經(jīng)人民法院查證屬實的，應(yīng)當(dāng)再審?！鄙鲜鲆?guī)定確立了我國法院調(diào)解的基本原則、制度及其與判決的關(guān)系。其基本內(nèi)容是：（1）人民法院審判民事案件，對于能夠調(diào)解的案件， 應(yīng)當(dāng)采用調(diào)解的方式結(jié)案； （2）人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)自愿和合法的原則進(jìn)行調(diào)解。自愿是指能否進(jìn)行調(diào)解和調(diào)解能否達(dá)成協(xié)議，均須征得當(dāng)事人雙方同意。合法是指人民法院進(jìn)行調(diào)解必須遵守民訴法規(guī)定的程序，達(dá)成協(xié)議的內(nèi)容必須符合民法等實體法的規(guī)定；（3）調(diào)解貫穿于審判程序的各個階段。不論是第一審程序，還是第二審程序、再審程序；不論是按普通程序，還是按簡易程序?qū)徖淼陌讣?，只要是能夠調(diào)解的案件，人民法院都可以進(jìn)行調(diào)解； （4）調(diào)解和判決都是人民法院解決民事糾紛的方式，調(diào)解以判決作后盾，調(diào)解不成的，應(yīng)當(dāng)及時判決。（注：柴發(fā)邦主編：《民事訴訟法學(xué)新編》，法律出版社1992年第1版，第91頁。）

我國民訴法所確立的審判方式相當(dāng)接近于一種可稱為“調(diào)解型”的程序構(gòu)造模式。（注：王亞新：《論民事、經(jīng)濟審判方式的改革》，載《中國社會科學(xué)》1994年第1期，第9頁。）在這種模式中，法官處理案件既當(dāng)調(diào)解員又當(dāng)裁判員，一身二任，調(diào)審合一。法官把通過當(dāng)事人的和解、合意來結(jié)束案件作為訴訟的首要目標(biāo)，調(diào)解成為處理糾紛的主要方式，只有在調(diào)解不成的情況下，才作出判決。因此，對于負(fù)責(zé)審理案件的法官來說，調(diào)解既是任務(wù)又是職權(quán)，法官有責(zé)任積極主動地進(jìn)行調(diào)解。調(diào)解結(jié)案，可以簡化程序，便利群眾，免得原告和被告之間有傷感情，還有利于迅速徹底解決糾紛。即便調(diào)解不成，由于法官比較熟悉案情，依法做出判決，也可以避免久調(diào)不決，迅速結(jié)案。

（二）調(diào)審合一的弊端

主要表現(xiàn)有以下四個方面：

第一，法官的調(diào)解偏好，使重調(diào)輕判成為必然。從理論上講，盡管在民事訴訟中調(diào)解與判決已無輕重之別，調(diào)解已不再具有往日優(yōu)越于判決的地位，但是，現(xiàn)行法實施以來的民事審判實務(wù)表明，調(diào)解在實踐中的主導(dǎo)地位并未有實質(zhì)性的改變。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計資料分析，調(diào)解結(jié)案率雖有所降低，但與判決結(jié)案率比較，仍占絕對優(yōu)勢。其原因是多方面的，但從法官趨利避害的選擇來看，與判決相比，調(diào)解至少可以給法官帶來三方面的益處：首先，它可以使法官在相同的時間內(nèi)辦更多的案件；其次，調(diào)解可以使法官回避作出困難的判斷；最后，調(diào)解是一種風(fēng)險較小的處理案件方式。出于自身利害關(guān)系的考慮，多數(shù)法官傾向于選擇快速、省力、風(fēng)險小的調(diào)解而回避費時、費力、風(fēng)險大的判決是不難理解的。所以，只要法律仍然把調(diào)解與判決共同作為法院行使審判權(quán)的方式，并使兩者合一，那么，調(diào)解的擴張和判決的萎縮就不可避免。（注：李浩： 《民事審判中的調(diào)審分離》，載《法學(xué)研究》1996年4期，第58頁。）

第二，強制與自愿的矛盾，使自愿原則難以實現(xiàn)。自愿反映了法院調(diào)解的本質(zhì)屬性，通過調(diào)解解決爭議與用判決方式解決爭議的實質(zhì)性區(qū)別在于：前者是當(dāng)事人自愿達(dá)成協(xié)議，后者是法院的強制性解決。調(diào)解是以自愿為根基的，判決是以強制為特征的，它們原本是性質(zhì)上完全不同的解決糾紛的方式，我國民訴法卻把兩者相結(jié)合，使得自愿原則難以得到落實。因為在這一訴訟模式中，法官具有雙重身份：一方面他是調(diào)解者。作為調(diào)解者，他只能幫助雙方當(dāng)事人澄清爭議事實，進(jìn)行說服教育，以軟化彼此的對立情緒，消解雙方的分歧，引導(dǎo)雙方就解決爭議的方案進(jìn)行協(xié)商或向雙方提示解決爭議的方案，促使、幫助當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議；另一方面，他又是訴訟的指揮者和案件的裁判者。他在與當(dāng)事人形成的民事訴訟法律關(guān)系中居于主導(dǎo)地位。作為指揮者，他可以盡量選擇調(diào)解方式解決糾紛，即使當(dāng)事人本來不愿意調(diào)解，在法官的不斷勸說和要求下，通常也會轉(zhuǎn)變態(tài)度。作為裁判者，他可以認(rèn)定或者否定當(dāng)事人主張的事實，支持或者反對當(dāng)事人提出的訴訟主張，批準(zhǔn)或者拒絕批準(zhǔn)當(dāng)事人自行達(dá)成的和解協(xié)議，并在調(diào)解失敗的情況下作出判決。在這雙重身份中，法官往往會有意無意地從調(diào)解人滑向裁判者。裁判者的身份使法官具有潛在的強制力，當(dāng)法官擺出裁判者的身份進(jìn)行調(diào)解時，或明或暗的強制就會在調(diào)解中占主導(dǎo)地位。然而，法官的強制調(diào)解一般不會以純粹的形式表現(xiàn)出來，而會采用盡可能隱蔽的方式，如審判實務(wù)中的“以勸壓調(diào)”、“以拖壓調(diào)”、“以判壓調(diào)”、“以誘促調(diào)”等。在強制力的作用下，自愿原則不可能得到實現(xiàn)。（注：李浩：《民事審判中的調(diào)審分離》，載《法學(xué)研究》1996年4期，第61頁。）

第三，嚴(yán)格依法解決糾紛與適用法律的流動性、隨意性的矛盾，使合法原則得不到遵守。由于法院調(diào)解是雙方當(dāng)事人在法院主持下通過協(xié)商解決糾紛，協(xié)商過程中法院和雙方當(dāng)事人雖然也都要援引特定的法律規(guī)范，但是經(jīng)過協(xié)商達(dá)成的協(xié)議則往往是當(dāng)事人妥協(xié)讓步的結(jié)果，與法院嚴(yán)格依法作出的判決結(jié)果幾乎總是存在著或大或小的差異。因此，法院調(diào)解在合法性問題上往往會有所折扣，出現(xiàn)嚴(yán)格依法解決糾紛與適用法律的流動性和隨意性的矛盾。這種矛盾同時表現(xiàn)在程序法和實體法兩個方面。從程序方面說，為了保證判決的公正性，各國民訴法都設(shè)計了一整套復(fù)雜而嚴(yán)密的訴訟程序，依法進(jìn)行訴訟首先就意味著各訴訟主體嚴(yán)格按照法定程序進(jìn)行各種訴訟活動。然而，法官采用調(diào)解方式處理案件時，程序法便不再具有原先的重要意義了，嚴(yán)格遵循程序規(guī)則進(jìn)行操作的狀態(tài)就會發(fā)生變異，即調(diào)解具有某種非程序化的特征。從實體法方面說，無論在事實的認(rèn)定還是在法律的適用上，調(diào)解與判決都存在著較為顯著的區(qū)別，如果說判決要求的是嚴(yán)格的實體合法性的話，調(diào)解則可以是相對寬松的實體合法性。判決結(jié)果必須與法院認(rèn)定的案件事實和適用的法律相一致，而調(diào)解結(jié)果則并不一定要完全與已查明的案件事實相一致，出現(xiàn)一定的偏離是允許的，在實體法的適用上只要“不違反法律規(guī)定”即可。（注：李浩：《民事審判中的調(diào)審分離》，載《法學(xué)研究》1996年4期，第63頁。）

第四，讓步息訟與權(quán)利保護(hù)的矛盾，使當(dāng)事人的合法權(quán)益難以得到切實保護(hù)。調(diào)解的本質(zhì)在于當(dāng)事人在調(diào)解人的斡旋下，通過諒解、讓步，平息爭執(zhí)消除糾紛。即便是訴訟中的調(diào)解，諒解和讓步對于調(diào)解協(xié)議的達(dá)成仍然是必不可少的。如果每一方當(dāng)事人都固執(zhí)于自己的主張，堅持自己的權(quán)利要求寸步不讓，一定不會成功。因此，為了獲得調(diào)解的成功，法官一定要做當(dāng)事人的工作，要求當(dāng)事人在調(diào)解中保持諒解和克制的態(tài)度，要求當(dāng)事人對調(diào)解方案表現(xiàn)出足夠的靈活性。司法實踐表明，調(diào)解中的讓步往往是一種單方面的讓步，而且是合法有理的一方向?qū)Ψ降淖尣?。刑威法官在《人民司法?990年第10期上撰文提出：“凡屬調(diào)解結(jié)案的案件，均屬原告作出了或多或少的讓步。在某種意義上說，調(diào)解就是促成原告讓步?！表椊ㄐ路ü賱t把原告讓步稱為調(diào)解的實質(zhì)，他認(rèn)為：“經(jīng)濟糾紛的調(diào)解的實質(zhì)，就是讓有理的一方當(dāng)事人（一般說來是原告）放棄某些權(quán)利，作出讓步，以求得案件的調(diào)解，換言之，就是原告讓步?！保ㄗⅲ簠⒁婍椊ㄐ拢骸稖\談經(jīng)濟糾紛案件的附條件調(diào)解》，載《人民司法》1993年第1期。）對此，雖然也有不同的看法， 但大多數(shù)法官從工作實踐中得出調(diào)解中的讓步一般由原告單方面作出的結(jié)論都是不爭的事實。當(dāng)然，單方讓步也是當(dāng)事人行使處分權(quán)的表現(xiàn)，有其合理的一面，它對于防止矛盾激化，恢復(fù)當(dāng)事人之間的和睦友好關(guān)系，保持社會的安定團(tuán)結(jié)等有積極意義。然而，法院調(diào)解畢竟是訴訟中的調(diào)解，從訴訟的角度看，這種作法的合理性是以弱化權(quán)利保護(hù)為代價的，是不符合國家設(shè)立民事訴訟制度本旨的。（注：李浩：《民事審判中的調(diào)審分離》，載《法學(xué)研究》1996年第4期，第67頁。）

綜合以上分析，筆者認(rèn)為調(diào)解與判決之間的主要區(qū)別在于它們的目的不同。調(diào)解的目的是使?fàn)幾h雙方在第三方的協(xié)助下友好地解決他們的爭議。第三方的建議只有在雙方當(dāng)事人予以采納時才對他們有拘束力。而判決的目的則是通過強制性的操作即有拘束力的判定，使?fàn)幾h得到解決。所以，將兩者統(tǒng)一規(guī)定在民事訴訟制度中必然會引起程序的不和諧，法官的雙重身份及其調(diào)解偏好又必然使我國的民事訴訟制度仍然繼續(xù)保持著“調(diào)解為主”的傳統(tǒng)格局，使民事訴訟的實踐在一定程度上偏離了民訴法確定的目標(biāo)和市場經(jīng)濟的要求。

二、調(diào)審分立的必要性和可行性

調(diào)審分立，除可以有效地理順調(diào)審關(guān)系，克服調(diào)審合一的弊端以外，還存在以下幾個方面的客觀必要性和現(xiàn)實可行性。

（一）調(diào)審分立是適應(yīng)社會條件變化的需要

我國的改革開放和社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展，在相當(dāng)大的程度上改變了適合于“調(diào)解型”審判方式的社會條件。

第一，民事案件的性質(zhì)發(fā)生了變化?？绲赜虻纳唐方粨Q越來越頻繁，規(guī)模也越來越大，進(jìn)行這種活動并可能卷入其中糾紛的人彼此間往往既不是熟人，也不一定存在或必須保持長期的關(guān)系。這樣，就改變了過去民事案件單一，基本上被限定在婚姻家庭、相鄰、少量的借貸、人身傷害賠償?shù)壬贁?shù)幾個領(lǐng)域，以及當(dāng)事人居住范圍小，需要保持長期和睦關(guān)系的情況。

第二，人們的觀念發(fā)生了變化。在由傳統(tǒng)型社會向現(xiàn)代型社會全面轉(zhuǎn)型的背景下，原有的價值體系也難以繼續(xù)維持其穩(wěn)定和統(tǒng)一，一部分傳統(tǒng)的價值觀、道德觀受到?jīng)_擊，新的觀念不斷出現(xiàn)并引起爭議。在今天的形勢下，公民的法律意識逐漸增強，而委屈求全、息事寧人的狹隘、保守、自縛式的社會觀念則逐步退落，開放、競爭、進(jìn)取的擴展式思維，已成為當(dāng)代人的文化心理主導(dǎo)，人的主體觀念、人與人之間的利益界限和權(quán)利不容侵犯的觀念越來越強。

第三，糾紛處理的方式和目的發(fā)生了變化。從本質(zhì)上說，商品交換是一種匿名的、非人格的關(guān)系，只要服從其一般規(guī)則，任何人都可以自由地進(jìn)入和退出。因此處理這種活動中發(fā)生的糾紛，重點不在于恢復(fù)或維持具體當(dāng)事人間的“友好關(guān)系”，而在于保持一般規(guī)則的普遍性、明確性，以便給參加交換的人提供一種可預(yù)測性，或者利于改善交易條件和降低交易成本。這意味著糾紛處理的過程和結(jié)果在不得不犧牲某種程序的多樣性、靈活性的基礎(chǔ)上，盡量追求透明度和一般性，而程序本身的相對固定化和解決糾紛方式的定型化則是這種追求的表現(xiàn)。隨著上述變化而發(fā)生的糾紛處理目的從主要是維持社會治安轉(zhuǎn)移到形成和保護(hù)新的經(jīng)濟秩序上來。（注：王亞新：《論民事、經(jīng)濟審判方式的改革》，載《中國社會科學(xué)》1994年第1期，第17頁。）

（二）調(diào)審分立是深化審判方式改革的需要

審判方式改革的核心在于程序的變化。從我國民事訴訟方式改革的實際過程看，先是以改革舉證責(zé)任制度為突破口，接著進(jìn)行以庭審方式為中心的強化公開審理、強化當(dāng)事人舉證、強化合議庭功能的改革，并出現(xiàn)了以設(shè)置調(diào)解中心為代表的，使調(diào)解過程與判決過程相分離的嘗試。訴訟程序是一個環(huán)環(huán)相扣的過程，對其中任何一個環(huán)節(jié)的改變，都會對其他環(huán)節(jié)產(chǎn)生深刻影響，以至引起整個程序結(jié)構(gòu)的變化。僅就庭審方式改革而論，它的改革就觸動了“調(diào)解型”審判模式的各個方面。突出表現(xiàn)在以下幾個方面：

第一，強化當(dāng)事人舉證，意味著調(diào)換了程序中判決和調(diào)解的位置，從而蘊含著使整個程序構(gòu)造發(fā)生深刻變化的可能。（注：王亞新：《論民事、經(jīng)濟審判方式的改革》，載《中國社會科學(xué)》1994年第1期，第9頁。）在“調(diào)解型”模式中，法官的目的是通過取得當(dāng)事人的和解、合意來結(jié)束訴訟。為此，法官在說服教育當(dāng)事人的同時，還有必要調(diào)查收集證據(jù)，以及提供正確的調(diào)解方案。在不得已的情況下，才可以作出判決。很顯然，這樣的情況使法官自然而然地成了推動程序發(fā)展的主體。這種模式在邏輯上意味著作出決定以最終解決糾紛的不是法官而是當(dāng)事人，程序的重點不在于當(dāng)事人提出證據(jù)開展辯論，以爭取法官作出有利于自己的處理，而是在于法官形成正確的方案并說服當(dāng)事人作出接受該方案的決定。然而舉證責(zé)任的導(dǎo)入，使當(dāng)事人當(dāng)庭舉證、質(zhì)證，然后法官當(dāng)庭認(rèn)證。這樣，法官和當(dāng)事人在程序上的分工發(fā)生了逆轉(zhuǎn)，這里，當(dāng)事人是推動程序展開的主體，其展開程序的基本動機則是說服法官作出有利于自己的結(jié)論。換言之，舉證責(zé)任在邏輯上要求判決成為規(guī)定程序開展的目標(biāo)。

第二，弱化庭前準(zhǔn)備工作，使試行調(diào)解失去基礎(chǔ)。在我國的民事訴訟程序中，通常包括起訴和受理、審理前的準(zhǔn)備、開庭審理等幾個必經(jīng)階段。審理前的準(zhǔn)備階段，是對案件的實體和程序兩方面在開庭前先行審查的程序。盡管這一階段不是專為調(diào)解而規(guī)定的，然而為了貫徹調(diào)解原則，它卻保證了調(diào)解可以在庭前準(zhǔn)備階段找到契合點，司法中把這個階段的調(diào)解稱為試行調(diào)解。目前，法學(xué)界和司法界大多數(shù)同志主張，在改革我國民事審判方式時，必須弱化庭前準(zhǔn)備工作，除審查程序問題外，不可就實體問題進(jìn)行審查；應(yīng)當(dāng)突出法庭審理的中心地位，切實實行直接、言辭原則；應(yīng)當(dāng)把庭審的時間和地點作為審判人員審查證據(jù)、認(rèn)定案件事實的時間和場所。然而，如果繼續(xù)現(xiàn)行的法院調(diào)解制度，人民法院在受理案件后，即應(yīng)當(dāng)立足于調(diào)解解決，并可以在庭前進(jìn)行調(diào)解，那么，我國當(dāng)前的民事審判方式改革就必然要陷于僵局，因為在這里存在著矛盾的死結(jié)。（注：王敬藩、張靈：《改革與完善我國民事訴訟中法院調(diào)解制度的芻議》，載《政法論壇》1997年第3期，第72頁。 ）如果要進(jìn)行庭審方式改革，庭前不進(jìn)行實體審查，那么試行調(diào)解就失去了存在的基礎(chǔ)。

第三，強化庭審功能，使再行調(diào)解失去意義。根據(jù)我國民訴法中普通程序的規(guī)定，在法庭辯論階段結(jié)束以后，在判決前還可以進(jìn)行調(diào)解，司法上叫作再行調(diào)解。由于審判方式改革突出庭審的中心地位，在法庭上經(jīng)過舉證-質(zhì)證-認(rèn)證等一系列活動，案件事實已經(jīng)查清，是非已經(jīng)分明，責(zé)任已經(jīng)清楚，在此基礎(chǔ)上法官依法做出判決，快捷、便當(dāng)，使贏者贏得堂堂正正，使輸者輸?shù)妹髅靼装?，使旁聽群眾聽得清清楚楚，完全實現(xiàn)了判決所追求的正當(dāng)和效益的目的。在這種情況下法官再去做調(diào)解工作，費時費力，不是走過場，就是畫蛇添足。因此，再行調(diào)解已失去了意義。

（三）調(diào)解結(jié)案的比例下降和判決結(jié)案比例的上升，為調(diào)審分立提供了現(xiàn)實可行性

隨著近幾年民事審判改革的不斷深入，調(diào)解已不再具有往日優(yōu)越于判決的地位。判決的結(jié)案率與調(diào)解的結(jié)案率已呈此長彼消的趨勢。據(jù)統(tǒng)計，1990年全國法院民事一審案件共結(jié)案1，849，728件，其中調(diào)解結(jié)案1，194，350件，占結(jié)案總數(shù)的64.5％，判決結(jié)案353，940件， 占結(jié)案總數(shù)的19.1％； 1997年結(jié)案3，242，202件，其中調(diào)解結(jié)案1，651，996件， 占結(jié)案總數(shù)的50.9％，判決結(jié)案955，530件，占結(jié)案總數(shù)的29.4％。 1990年一審經(jīng)濟案件共結(jié)案598，317件，其中調(diào)解結(jié)案414，580件，占結(jié)案總數(shù)的69.3％，判決結(jié)案88，296件，占結(jié)案總數(shù)的14.8％；1997年結(jié)案1，478，139件，其中調(diào)解結(jié)案732，753件，占結(jié)案總數(shù)的49.5％，判決結(jié)案428，509 件，占結(jié)案總數(shù)的29.0％。可見，全國一審民事案件，1997年與1990年相比，判決結(jié)案率增加了10.3％，而調(diào)解結(jié)案率則減少了13.6；一審經(jīng)濟糾紛案件1997年與1990年相比，判決結(jié)案率增加了14.2％，而調(diào)解結(jié)案率則減少了19.8％。二審民事、經(jīng)濟糾紛案件的調(diào)解結(jié)案率也逞下降趨勢，例如1992年全國二審民事案件調(diào)解結(jié)案15，507件，占當(dāng)年結(jié)案總數(shù)129，079件的 12％；而1997年調(diào)解結(jié)案17，664件，占結(jié)案總數(shù)177，317件的9.9％，二年相比，調(diào)解結(jié)案率減少了2.1％，1992 年全國二審經(jīng)濟糾紛案件調(diào)解結(jié)案5734件，占當(dāng)年結(jié)案總數(shù)43，791件的13％，而1997年調(diào)解結(jié)案7799件，占結(jié)案總數(shù)86，347件的9％， 二年相比，調(diào)解結(jié)案減少了4％。再審案件的調(diào)解結(jié)案率歷來都不高， 僅占結(jié)案總數(shù)的5 ％左右。 （注：參見《中國法律年鑒》1990—1998年卷。百分比是作者計算的。）

（四）調(diào)解中心的建立和實踐為調(diào)審分立提供了可資借鑒的經(jīng)驗

在審判方式改革的過程中，各地法院普遍建立了“經(jīng)濟糾紛調(diào)解中心”，有的法院還建立了“婚姻家庭糾紛調(diào)解中心”。目前有的“中心”已撤銷，有的仍在不斷改進(jìn)中發(fā)展。這些“中心”的基本特點是：從組織建設(shè)上，突破了人民法院組織法的規(guī)定；從案件受理上，突破了民訴法關(guān)于管轄的規(guī)定；從審理方法上，實行法律咨詢、調(diào)解、執(zhí)行“一條龍”服務(wù)，實現(xiàn)了快速高效的要求。盡管這一嘗試還有諸多不足和爭論，但是它的有利于及時解決糾紛、有利于發(fā)展市場經(jīng)濟、有利于緩和雙方的矛盾、有利于案件實際執(zhí)行以及有利于提高辦案質(zhì)量等優(yōu)越性，還是取得了共識的。

關(guān)于婚姻家庭糾紛調(diào)解中心的性質(zhì)，實踐證明它具有訴訟調(diào)解和非訴訟調(diào)解的“雙重性”。它只進(jìn)行調(diào)解，不適用判決，如果雙方經(jīng)調(diào)解達(dá)成了協(xié)議，所制作的調(diào)解書與審判程序中制作的調(diào)解書效力等同，該調(diào)解書具有訴訟法律文書的性質(zhì)；如果經(jīng)“中心”調(diào)解后，雙方未能達(dá)成協(xié)議，則終結(jié)調(diào)解程序，告知當(dāng)事人另行起訴。另行提起訴訟，只能按民訴法關(guān)于管轄的一般要求，由有管轄權(quán)的法院受理?！爸行摹钡恼{(diào)解與將來法院的審判無任何關(guān)系，因而這種調(diào)解即具有了非訴訟調(diào)解的性質(zhì)。（注：張文香、王紅巖：《“婚姻家庭糾紛調(diào)解中心”中幾個法律問題的探討》；馬莉莉：《淺談經(jīng)濟糾紛調(diào)解中心》，載《法學(xué)前沿的爭鳴》，武漢出版社1995年6月第1版，第396—406頁。）這一實踐，為研究調(diào)審分立制度提供了實踐經(jīng)驗。

三、建立調(diào)審分立制度的構(gòu)想

不少國家和地區(qū)都有訴訟調(diào)解制度，但筆者認(rèn)為最值得借鑒的是我國臺灣地區(qū)關(guān)于法院調(diào)解的規(guī)定。臺灣的“立法機關(guān)”和“司法機關(guān)”都相當(dāng)重視民事訴訟中的法院調(diào)解，“司法院”1980年的《民事訴訟須知》第15條稱：“訟爭終兇，古有明訓(xùn)。凡訴訟者，動輒經(jīng)年累月，不但荒時廢業(yè)，且耗費金錢，縱幸而獲勝，亦往往得不償失。若其敗訴，所受損失更為重大，故于起訴之先，如有可以協(xié)商之機會，亦須盡力和解。”臺灣的法院調(diào)解制度，包括兩個方面的內(nèi)：起訴前的調(diào)解，依調(diào)解程序之規(guī)定（第403條至426條）；訴訟中的調(diào)解，稱為和解，依和解之規(guī)定（第337條至380條）。就實質(zhì)而言，調(diào)解成立與訴訟上的和解并無不同。但在程序上，二者仍有許多差異：（1 ）調(diào)解限于訴訟系屬前由第一審法院依聲請為之；訴訟上和解系屬后由系屬法院（不限于第一審）依職權(quán)為之。（2）調(diào)解成立后， 如有無效或得撤銷之原因者，當(dāng)事人可對之提起宣告無效或者撤銷調(diào)解之訴；訴訟上和解如有無效或得撤銷之原因者則得請求繼續(xù)審判。（3 ）和解須當(dāng)事人完全合意才能成立。而調(diào)解時，當(dāng)事人雖未完全合意，可依法視為調(diào)解成立。（注：齊樹潔：《臺灣法院調(diào)解制度評析》，載《法學(xué)》1994年第8 期，第46、47頁。）根據(jù)我國法院調(diào)解制度的情況，借鑒臺灣地區(qū)法院調(diào)解制度及其他國家關(guān)于和解制度的經(jīng)驗，筆者認(rèn)為，改革我國法院調(diào)解制度的內(nèi)容應(yīng)有如下幾個方面：

（一）確立正當(dāng)?shù)脑V訟目標(biāo)

以何種結(jié)案方式為訴訟目標(biāo)對程序模式有很大影響。以往以調(diào)解作為目標(biāo)，便產(chǎn)生了“調(diào)解型”訴訟模式，因而改變了調(diào)解性質(zhì)，形成了一系列連鎖反應(yīng)，出現(xiàn)了種種弊端。要改變這種狀況，就應(yīng)當(dāng)把判決作為訴訟目標(biāo)，圍繞這一目標(biāo)而展開的程序才具有階段性和連續(xù)性，程序比較固定，當(dāng)事人和人民法院都受其約束，程序的任意性和選擇性較小。在這種程序結(jié)構(gòu)中，以判決為主導(dǎo)，調(diào)解只是某些案件的前置程序，只有調(diào)解不成的，才轉(zhuǎn)入訴訟程序。法官不再具有“雙重身份”，只能或當(dāng)調(diào)解員或當(dāng)審判員，各司其職。建立一種以審判為主體，包含調(diào)解程序，使調(diào)審二者既有密切聯(lián)系，又有明顯區(qū)別的獨具特色的“判決型”訴訟模式。

有的學(xué)者主張以判決作為訴訟目標(biāo)，但仍把調(diào)解作為判決過程中的組成部分，認(rèn)為在可能調(diào)解的條件下進(jìn)行調(diào)解時，兩個過程出現(xiàn)暫時的、相對的分離，總體上是以判決為主線進(jìn)行，調(diào)解程序已為判決程序所吸收。然而，這里有一個十分關(guān)鍵的問題是，在這種“暫時分離”的情況下，主持調(diào)解的法官是以“調(diào)解人”的身份出現(xiàn)還是以“審判官”的身份出現(xiàn)，當(dāng)調(diào)解不成轉(zhuǎn)而判決的時候，是另換審判官，還是由“調(diào)解人”轉(zhuǎn)而成為“審判官”。如果是另換審判官，那么調(diào)解就不是“暫時分離”，而是另一種調(diào)解程序，如果是“調(diào)解人”轉(zhuǎn)而成為“審判官”，那么，這種“暫時分離”仍解決不了法官身份“雙重性”的問題。要徹底解決“調(diào)解型”訴訟模式中調(diào)審合一的問題，就必須解決法官身份“雙重性”問題?？梢姡罢{(diào)審分立”才是唯一辦法。臺灣地區(qū)的民事訴訟立法正是把調(diào)解作為一審的前置程序而規(guī)定的。

（二）明確規(guī)定調(diào)解程序規(guī)則

經(jīng)濟糾紛法庭調(diào)解協(xié)議范文第3篇

訴訟和解是我國民事訴訟中的一項重要制度，是指雙方當(dāng)事人把他們對請求的主張互相讓步的結(jié)果在訴訟上進(jìn)行一致認(rèn)可的一種結(jié)案方式，它不僅能解決糾紛，減少訴累，同時也符合WTO體制的作法，為我國早日與世界接軌打下基礎(chǔ)，世界各國民事訴訟法大都規(guī)定了和解制度，我國民訴法也有相關(guān)規(guī)定，但無論是從法學(xué)理論還是司法實踐的角度來看，訴訟和解中的訴訟中和解更是我國民事訴訟中薄弱環(huán)節(jié)，僅在《民訴法》第51條予以規(guī)定，雙方當(dāng)事人可以自行和解，與此相關(guān)的也是有關(guān)于撤訴的規(guī)定。在司法實踐中，以訴訟中和解方式結(jié)案的案件數(shù)量也不多，似乎訴訟和解制度可有可無，即使不規(guī)定和解制度也不會給當(dāng)事人帶來的不便。中華民族是有悠久歷史文化傳統(tǒng)的民族，和為貴、忍讓一直是我們民族幾千年來所追求的價值理念，而訴訟中和解制度的現(xiàn)狀恰恰與這種文化歷史傳統(tǒng)形式有著強烈的反差，那么究竟是什么原因?qū)е略V訟和解制度特別是訴訟中和解遭此冷落呢？究其原因，法規(guī)規(guī)范本身的因素和訴訟和解制度上的缺陷無疑是最大理由。

如今隨著市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展導(dǎo)致各種糾紛的日益擴張，訴訟中糾紛的解決方式也呈多元化趨勢，而僅占訴訟冰山一角的和解從某種意義上說具有判決所不能比擬的優(yōu)越性。故對訴訟中和解制度進(jìn)行理論研究和運用的探索是極為必要的。

因此，本文就以下方面針對和解制度，就此作一初淺的探討，以求教于各位同仁專家。

訴訟和解是我國民事訴訟中的一項重要制度。由于和解能及時解決糾紛，大量減少訴累，故世界各國民事訴訟法大都規(guī)定了和解制度。我國民訴法亦有相關(guān)規(guī)定，但過于簡陋，短短一個條文難以涵蓋訴訟中和解的所有內(nèi)容，從而在實踐中難以操作，如今隨著市場經(jīng)濟的飛速發(fā)展，糾紛也隨之增多，導(dǎo)致訴訟中糾紛的解決方式亦呈多元化的趨勢，在這種情況下，體現(xiàn)當(dāng)事人雙方合意的訴訟中和解從某種意義上說具有裁判所不能比擬的優(yōu)越性。因此，探討和研究就顯得尤為重要，現(xiàn)特此淺論如下：

一、 我國民事訴訟和解的概念及分類

我國民事訴訟法所規(guī)定的當(dāng)事人和解制度即指雙方當(dāng)事人在訴訟過程中互諒互讓，自愿達(dá)成協(xié)議，從而終結(jié)訴訟的一種制度，它體現(xiàn)了當(dāng)事人雙方獨立解決糾紛的意愿。具體來說，訴訟中分為兩部分，一是訴訟中和解，二是執(zhí)行中和解。執(zhí)行程序作為審判程序的繼續(xù)，其功能是實現(xiàn)民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系。對于執(zhí)行中的和解，民訴法第211條已作了相當(dāng)明確的規(guī)定：“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行和解達(dá)成協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆記，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章；一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當(dāng)事人的申請，恢復(fù)對原生效法律文書的執(zhí)行。”該項制度已頗為完整，無需詳細(xì)敘述。而對于訴訟中和解，《民訴法》僅在第51條予以規(guī)定：“雙方當(dāng)事人可以自行和解?！钡珜τ诤徒獾姆绞?、和解的時間以及和解協(xié)議的效力未作具體規(guī)定，導(dǎo)致對該制度的運用缺乏引用規(guī)則。故本文擬針對訴訟中和解的一些問題略加探討。

二、 我國訴訟中和解制度的現(xiàn)狀及存在的問題

在我國民事訴訟實務(wù)中當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后，程序上一般是當(dāng)事人申請撤訴，終結(jié)訴訟程序；在實體上，和解協(xié)議則重新確立了當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并要求當(dāng)事人按照和解協(xié)議全面履行。但一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議的，另一方當(dāng)事人只能重新，而不能申請人民法院強制執(zhí)行。目前這種狀況筆者認(rèn)為存在不少弊端，首先使和解的規(guī)定流于形式，未能發(fā)揮其應(yīng)有的作用。其次這既不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，減輕當(dāng)事人訴累，也影響人民法院審判工作的嚴(yán)肅性。

1. 法律條文簡陋。首先，我國傳統(tǒng)民訴國家干預(yù)性太強，因此，漠視當(dāng)事人在實體和訴訟權(quán)利上的意思自治。雖然民訴法第13條規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但給當(dāng)事人的處分行為設(shè)定“法律范圍”，正是代表國家的法院進(jìn)行干預(yù)的表現(xiàn)，處分權(quán)是當(dāng)事人所專有的權(quán)能，即只有當(dāng)事人才能請求一定內(nèi)容的判決、變更主張或取消請求等形式行使這項權(quán)能。法院不能依職權(quán)自己去尋找糾紛、主動開始訴訟程序，此即為“不告不理”原則。不僅訴訟程序的開始和審理對象的內(nèi)容只能由當(dāng)事人來決定，而且當(dāng)事人也有變更訴訟、訴訟中進(jìn)行和解等。當(dāng)事人能夠通過這些對自己權(quán)利的處分行為來決定程序的進(jìn)行，法院原則上必須受這些行為的拘束。但在我國傳統(tǒng)的超職權(quán)主義訴訟模式下，更為強調(diào)法院的訴訟指揮權(quán)和依職權(quán)處理當(dāng)事人訴訟事務(wù)的主動性，當(dāng)事人的處分權(quán)未能得到充分、有效的發(fā)揮。因此，民訴法在訴訟中和解制度設(shè)計簡單。

2. 訴訟中和解制度與調(diào)解的區(qū)別及適用分工不細(xì)，透明度不高。調(diào)解是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當(dāng)事人自愿就民事爭議平等協(xié)商、達(dá)成協(xié)議，從而解決糾紛所進(jìn)行的活動。法院調(diào)解有兩層含義：其一，法院調(diào)解是一種訴訟活動；其二，法院調(diào)解亦是一種終結(jié)訴訟的方式。我國歷來重視法院調(diào)解，民訴法將其確定為一項重要的訴訟制度，作出了頗為詳盡的規(guī)定。相比之下，訴訟中和解制度在民訴法中的地位顯得“微不足道”。在法院調(diào)解頗為盛行之時，有人似乎認(rèn)為訴訟中和解制度的功能已調(diào)解制度所吸收，無須再詳加規(guī)定，從而使訴訟中和解制度的功能退化到僅作為當(dāng)事人撤訴的一種理由。但訴訟中和解和法院調(diào)解畢竟是兩種不同的訴訟制度。訴訟中和解是雙方當(dāng)事人就他們各自的主張相互讓步并且在訴訟上進(jìn)行相一致陳述的行為。而所謂調(diào)解，指的是具有中立性的第三者通過當(dāng)事者之間的意見交換或者提供正確的信息，從而幫助當(dāng)事人達(dá)成合意的一系列行為的組合。調(diào)解是人民法院行使國家審判權(quán)的一種職能活動，而和解則是當(dāng)事人雙方對自己的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利進(jìn)行處分的活動。兩種制度皆有其存在和適用的空間。故兩者在我國民訴法中的區(qū)別及適用空間存在著上述缺陷。

3. 訴訟中和解制度的運用范圍太窄，表現(xiàn)在我國立法并未明確規(guī)定訴訟中和解制度具有終結(jié)訴訟的功能，也未賦予和解協(xié)議內(nèi)容以強制執(zhí)行的效力，而對于調(diào)解制度的規(guī)定則正好相反，因此，當(dāng)事人一方基于對另一方在撤訴后不履行和解協(xié)議而使其只能重新的考慮，更傾向于用調(diào)解的方式來終結(jié)訴訟，從而使訴訟中和解的存在和適用空間大為縮小，甚至被調(diào)解功能所吸收。在實踐中，有些地方的法院對上訴案件中發(fā)生的和解問題，采取讓當(dāng)事人雙方在和解協(xié)議中約定，如一方撤回上訴后另一方不履行和解協(xié)議，則按原判決執(zhí)行；或者要求當(dāng)事人就和解協(xié)議的內(nèi)容履行完畢后才可以撤回上訴的做法，訴訟中和解的制度就顯得可有可無了。

三、 我國訴訟法中和解制度的社會功能

在現(xiàn)代社會中，紛繁復(fù)雜的民事糾紛要求注重糾紛解決的社會效果，訴訟制度的多元化無疑可緩解或消除這種矛盾。隨著傳統(tǒng)審判制度在日常的社會生活中日益為人們所熟悉，其功能上的局限性也漸趨明顯。面對審判花錢費時和一刀兩斷式的判決方式未必能真正、完全地解決糾紛的缺陷，故此期望訴訟中和解作為彌補這兩個功能局限的有效手段之一，充分發(fā)揮其簡易迅速和根據(jù)糾紛的實際情況靈活多樣的社會功能加以解決的作用。因此，訴訟中和解作為解決糾紛的一種制度倍受重視。其作用表現(xiàn)在以下兩個方面：

1. 訴訟中和解的作用是由當(dāng)事人雙方合意這一本質(zhì)要素所決定的，與第三者作出有約束力的判決，無論當(dāng)事人意愿如何都必須加以貫徹的審判不同。訴訟中和解由于給予當(dāng)事人自主決定的權(quán)利，因此可以不必在通過證據(jù)的審查逐一認(rèn)定事實和法律規(guī)范的辯論解釋上花費時間，也可以盡量少花錢請律師來處理復(fù)雜的程序問題，當(dāng)事人能夠立即進(jìn)入系爭問題的核心，以求糾紛的圓滿解決。此外，與審判必須嚴(yán)格按照法律規(guī)范的普通標(biāo)準(zhǔn)不同，在訴訟中進(jìn)行和解時，當(dāng)事人含意的形成基本上以其關(guān)于是否有利、是否有理的評價標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，達(dá)到的解決方案能夠更貼切地反映當(dāng)事人所處的實際情況。如果訴訟中和解在糾紛的解決成本和解決內(nèi)容兩個方面，都能充分發(fā)揮其通過合意來解決糾紛這一固有功能，則可能期望帶來判決所無法達(dá)到的良好社會效果，從而成為與之并立的另一種重要的糾紛解決制度。

2. 我國地廣人密，民事糾紛的繁多是一個無法回避的難題，有限的審判機關(guān)和四級兩審的審級制度，以及單一化的審判制度已不堪收案銳增和存案積壓的重負(fù)。司法制度的改革日益呼喚審判模式的變革和糾紛解決制度的多元化。傳統(tǒng)的審判制度花錢費時的弊端已是有目共睹；調(diào)解制度雖然在一定程度上加快了糾紛解決的進(jìn)程，且滲入了當(dāng)事人自愿、平等的因素，但該項制度極易被濫用的特點也不容忽視，尤其在當(dāng)前各級法院大力提倡加快辦案進(jìn)度、壓縮存案的情況下更是如此。因此，重整我國民訴法中的訴訟和解制度，并使之與其他審判制度相輔佐，充分發(fā)揮其解決糾紛的固有功能與作用，從而調(diào)整并強化我國的民事糾紛解決制度的訴訟效益和社會效果，理應(yīng)提上司法制度和訴訟制度的改革日程。

四、 完善訴訟中和解制度的幾點思考

綜觀我國民事訴訟法規(guī)定，除法律規(guī)定的特殊案件外，當(dāng)事人有權(quán)通過和解解決他們之間的民事糾紛，但對于訴訟中和解的時間、方式和效力等的規(guī)定卻存在著諸多不足之處。我國雖已有較為完備的法院調(diào)解制度，但與其相輔佐的訴訟中和解制度的完善亦不容忽視，因此，在我國民事訴訟實踐的基礎(chǔ)上，總結(jié)以往的經(jīng)驗，并借鑒相關(guān)先進(jìn)立法例，對我國民訴法上的訴訟中和解制度從立法上或司法解釋上予以完善是極為必要的。

1. 訴訟中和解的時間，法律規(guī)定的和解，應(yīng)是指訴訟當(dāng)事人在訴訟開始之后，法院作出判決之前的任何時間，通過協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，解決爭議，終結(jié)訴訟的活動。即和解是當(dāng)事人用以結(jié)束已發(fā)生的爭執(zhí)或防止將發(fā)生的爭執(zhí)的契約，因而沒有時間限制，既可以在訴訟過程中進(jìn)行，也可以在訴訟發(fā)生之前進(jìn)行。但我國民訴法第51條并未明確規(guī)定訴訟中和解的時間限制，而在第211條中所規(guī)定的執(zhí)行中和解顯然有其特定的和解時間，因此，應(yīng)對第51條的訴訟中和解的時間作限制解釋，規(guī)定為后，判決作出之前。

2. 訴訟中和解的方式。和解方式大致來說有兩種：一種是經(jīng)法院主持或核準(zhǔn)的和解，即和解可以由當(dāng)事人自動或在法官的建議下進(jìn)行，和解協(xié)議應(yīng)以書面形式形成。和解達(dá)成協(xié)議后，雙方當(dāng)事人可以提請法官確認(rèn)和解協(xié)議，或當(dāng)事人雙方可在法院的主持下達(dá)成和解，記入法庭筆錄，由當(dāng)事人簽字認(rèn)可，并由審判長和書記官簽名，另外也可認(rèn)為和解方式在訴訟進(jìn)行的任何階段，法院可以促使當(dāng)事人達(dá)成和解，和解協(xié)議可以載入案卷。在形式上和程序上，此種和解同我國法院的調(diào)解有些相似之處，比如有法院主持或參加。但兩者最根本的一點區(qū)別是，法院對當(dāng)事人的和解方式、和解條件和和解內(nèi)容不能干預(yù)，而我國的法院調(diào)解則在相當(dāng)程度上體現(xiàn)了國家的職權(quán)干預(yù)。在美國和英國，和解一般不由法院主持。但在所有當(dāng)事人都同意的條件下，當(dāng)事人可以要求法院對他們之間達(dá)成的和解協(xié)議加以核準(zhǔn)，并按照和解協(xié)議的內(nèi)容作出判決，這種判決被稱為：“同意判決”。第二種是法庭外的和解或裁判外的和解，即當(dāng)事人雙方可以在法庭的主持下，自行達(dá)成和解協(xié)議。這類和解稱之法庭外的和解。

就我國而言，當(dāng)事人庭外自行和解的情況雖然存在，但庭外和解的現(xiàn)象居多，而且在實踐中大都記入筆錄，尤其在上訴案件中更是如此。此外，實務(wù)中還有一種情況值得注意，即民事糾紛的當(dāng)事人為達(dá)成和解的合意，往往需要法院予以適當(dāng)?shù)囊龑?dǎo)，其原因是我國民事訴訟中的當(dāng)事人并不具有較高的法律意識，對民事訴訟的各項制度缺乏了解，因此，法院在訴訟過程中促使當(dāng)事人達(dá)成和解，充當(dāng)合理的信息傳遞人，并接受當(dāng)事人有關(guān)法律問題的咨詢。當(dāng)然，這種情況與法院調(diào)解過程中的法院主持調(diào)解還是有所不同的，法官并不參與當(dāng)事人之間的和解方式、和解內(nèi)容等。本文認(rèn)為，我國民訴法可將訴訟中和解的方式規(guī)定為：當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議后，必須記入法庭筆錄，并經(jīng)由法院核準(zhǔn)，而無需再由一方當(dāng)事人撤訴。這實際上是將訴訟中和解明確為終結(jié)訴訟的一種方式，從而避免產(chǎn)生訴訟中和解制度有名無實的非正?，F(xiàn)象。

3. 訴訟中和解的效力。因和解方式不同，和解協(xié)議的效力也有所區(qū)別。訴訟中和解的效力主要有兩個部分，一是終結(jié)訴訟的效力；二是與確定判決有同等的效力。有關(guān)國家法律規(guī)定，經(jīng)法院確認(rèn)或核準(zhǔn)的和解協(xié)議法律效力較高，表現(xiàn)為：一是具有終審判決的效力；二是具有執(zhí)行文書的效力。有的和解具有終審判決的效力，經(jīng)法官確認(rèn)的和解筆錄的摘錄能夠作為執(zhí)行文書。有的國家規(guī)定，訴訟中和解在程序上可以直接終結(jié)訴訟程序，在實體上則重新確定了當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系。和解協(xié)議具有強制執(zhí)行力，當(dāng)事人可以要求法院強制執(zhí)行。英國法規(guī)定，以“同意判決”方式達(dá)成的和解，具有一般判決的執(zhí)行力?！巴馀袥Q”一旦作出，即使有錯誤，也不能由同一法院撤消，除非所有的當(dāng)事人都同意可以延期執(zhí)行或變更判決內(nèi)容。另外，除經(jīng)法院同意，不得對該判決提出上訴。日本法規(guī)定，載入案卷的和解協(xié)議，具有同確定判決同等的效力。按一般確定判決的效力，有形式上的確定力和實質(zhì)上的確定力兩種。所謂形式上的確定力，指當(dāng)事人不得以上訴的方法，請求將該判決廢棄或變更。所謂實質(zhì)上的確定力，即訴訟標(biāo)的在確定的終局判決中經(jīng)裁判后，除法律另有規(guī)定外，當(dāng)事人不得就該法律關(guān)系再行，此稱之為既判力。

對于就訴訟標(biāo)的外的事項或與第三人合并成立和解，亦可跟訴訟中和解有同一的效力。德國民訴法只承認(rèn)其具有執(zhí)行力。但我國現(xiàn)行民訴法并未明確規(guī)定訴訟中和解具有終結(jié)訴訟的效力，故亦談不上既判力和執(zhí)行力的問題。而上述效力正是該項制度存在并得到充分運用的真正價值所在。目前我國司法實務(wù)中之所以對訴訟中和解制度的理解和運用產(chǎn)生混亂，原因主要就在于民訴法缺乏這種規(guī)定。因此，我國民訴法應(yīng)對訴訟中和解的效力作明確規(guī)定，既賦予其既判力，當(dāng)事人不得對其提出上訴；亦賦予其執(zhí)行力。這樣其終結(jié)訴訟的效力也就成為必然結(jié)果。同時，對當(dāng)事人就訴訟標(biāo)的外的事項或第三人參與合并成立的訴訟中和解，亦應(yīng)使其具備與確定判決同等的效力。

4. 和解協(xié)議的內(nèi)容。訴訟中和解是以解決雙方當(dāng)事人系爭法律關(guān)系為內(nèi)容的陳述。和解要求以雙方當(dāng)事人互諒互讓為基礎(chǔ)，因而無條件肯定對方當(dāng)事人的主張，屬于放棄或承認(rèn)對方的訴訟請求而不屬于和解。但互諒的程序法院并不過問，如承認(rèn)對方當(dāng)事人的債權(quán)并得到延緩履行期限，也算是和解。系爭法律關(guān)系的內(nèi)容屬于訴訟中和解的范圍自無疑問，但訴訟標(biāo)的之外的事項是否能夠列入其中則是一個值得注意的問題。有兩個典型的例子能說明解決這個問題的必要性和急迫性。例一，原告訴請被告償還借款，被告承認(rèn)原告的訴訟請求，但提出延期償付，原告要求其提供擔(dān)保。后原、被告之外的第三人為被告與原告訂立保證合同。該合同屬于原訴訟標(biāo)的之外的事宜。以此保證合同作為雙方當(dāng)事人相互讓步的條件，從而解決原來訴訟上的爭執(zhí)，可以和原訴訟標(biāo)的合并成立訴訟中和解。例二，甲乙兩公司因產(chǎn)品質(zhì)量問題，出現(xiàn)經(jīng)濟糾紛，甲方使用乙方產(chǎn)品，甲方組裝產(chǎn)品后，產(chǎn)品賣給第三方，第三方在使用過程中出現(xiàn)質(zhì)量問題，要求甲方退貨并索賠，甲方以乙方質(zhì)量缺陷為由，停止支付乙方貨款。乙方以超過合同時效期為由，將甲方告之法院，請求支付貨款，因甲、乙雙方都沒有足夠的證據(jù)駁倒對方，因此在法官的多次協(xié)調(diào)下，達(dá)成和解協(xié)議，共同讓步，事情圓滿解決。

我國民訴法并未具體規(guī)定訴訟中和解的內(nèi)容或范圍，但鑒于我國民事糾紛繁多的現(xiàn)狀，擴大訴訟中和解的范圍，充分運用和解來實現(xiàn)多紛爭一次性解決的目的是可行的。故在完善訴訟中和解制度時，也可對和解范圍作出較為寬泛的解釋。訴訟當(dāng)事人之間的訴訟標(biāo)的外的事項亦可列入訴訟中和解的內(nèi)容。至于涉及到第三人的和解，應(yīng)視情況而定，如果和解協(xié)議規(guī)定第三人必須承擔(dān)某種責(zé)任的，那么該和解協(xié)議的達(dá)成必須得到該第三人的書面同意或參加，否則，該和解協(xié)議不生效力；如果和解協(xié)議使第三人受益，則無須經(jīng)該第三人同意。此點可由最高法院運用司法解釋或判例予以明確。

5. 和解協(xié)議的效力缺陷及其完善思考。訴訟中和解一經(jīng)成立，與確定判決有同等的效力，故當(dāng)事人不得再以上訴或抗訴方法對之表示不服，更不得以該法律關(guān)系為標(biāo)的，再行，受訴法院亦不得對該案再作任何裁判。但如果當(dāng)事人對于和解的效力有所爭執(zhí)，即當(dāng)事人主張訴訟中和解有無效或可撤消的應(yīng)承，或者是有解除的原因而請求解除和解協(xié)議時，此爭執(zhí)該如何處理頗值討論。對此，學(xué)理上有不同的解決方法：一是申請受訴法院指定期日。和解有無效或可撤消的原因，當(dāng)事人可以申請受訴法院指定日期，繼續(xù)就原來的訴訟標(biāo)的進(jìn)行審判；二是提出新訴，就爭執(zhí)加以裁判。申請指定日期和提起新訴是兩個競合的請求權(quán)，當(dāng)事人有選擇的權(quán)利；三是完全以訴訟中和解代替判決。所以和解有無效或可撤消的原因時，比照提起再審之訴的方法，對于該和解提起再審之訴。

筆者認(rèn)為，我國民事訴訟法在解決和解的效力缺陷及其解決途徑時，可以對訴訟中和解協(xié)議有無效或可撤消的原因的，通過再審程序予以解決。

總之，訴訟和解制度在我國沒有獲得應(yīng)有的法律地位和應(yīng)有的重視的一個重要原因就是我國民訴法規(guī)定了一個與眾不同的法院調(diào)解制度，法院調(diào)解制度引導(dǎo)著中國民事訴訟法朝著一個與WTO接軌的西方發(fā)達(dá)國家民事訴訟發(fā)展不同的方向發(fā)展，正是這種發(fā)展方向上的與眾不同，僅法院調(diào)解在實踐中存在的許多問題致使我國法院調(diào)解制度備受青睞，而筆者認(rèn)為，中國民事審判方式及過程中，作為與調(diào)解同等重要的訴訟和解也應(yīng)該作為民事訴訟改革發(fā)展的一分子，這樣符合當(dāng)今民事訴訟的發(fā)展潮流，才能彌補調(diào)解制度造成的弊端。

參考文獻(xiàn)

1. 劉晴、路昭君主編《民事訴訟法實務(wù)與案例分析》下冊，中國工商出版社，2002年10月出版。

2. 柴發(fā)邦主編《民事訴訟法學(xué)主編》第248頁，法律出版社，1992出版。

經(jīng)濟糾紛法庭調(diào)解協(xié)議范文第4篇

關(guān)鍵詞：工程造價；鑒定工作；原則

引言

工程造價鑒定是指工程造價咨詢單位受法院委托對工程造價糾紛進(jìn)行鑒定并提交鑒定報告的一項工作。加強造價鑒定工作質(zhì)量，保證鑒定結(jié)論的科學(xué)性和維護(hù)司法審判的公正與權(quán)威具有深遠(yuǎn)的意義。

一、工程造價鑒定的特點

工程造價鑒定與工程預(yù)算或結(jié)算有很多相似的地方，它們一般都以現(xiàn)行工程定額及計費辦法計算工程投入即工程造價，但是在性質(zhì)上、形式上以及操作上都有一定差異。

1、委托單位不同

工程造價鑒定委托方一般是司法機關(guān)，預(yù)結(jié)算委托方可以是施工單位，也可以是建設(shè)單位。由施工單位委托則主要工作是編制；建設(shè)單位委托則主要工作是評審；司法機關(guān)委托的焦點是成果文件原被告能同時接受，在形式上和性質(zhì)上都是不存在甲乙方關(guān)系的，對公平公正性有著更高的要求。

2、控制特點不同

預(yù)算的控制特點是對工程造價的預(yù)測，允許有一定限度的浮動，是建設(shè)工程事前控制的一部分；結(jié)算的控制特點是根據(jù)工程實際情況發(fā)生以及相關(guān)資料，甲乙雙方之間結(jié)清所有工程款項；而工程造價鑒定的控制特點是以原被告雙方認(rèn)可的所有圖紙資料，簽證、修改或變更等資料對糾紛工程進(jìn)行造價確定，它必須結(jié)合事件因由并側(cè)重于判定，鑒定結(jié)果不一定是工程造價完整真實的反映，比如有一個或多個施工工藝或流程不在總包范圍內(nèi)，而是有多方參與的，那么鑒定內(nèi)容只反映爭議部分的工程造價，爭議部分還存在認(rèn)同與不認(rèn)同兩種可能。工程造價鑒定結(jié)論是鑒定機構(gòu)和鑒定人在對當(dāng)事人提供的鑒定材料分析判斷和推理的基礎(chǔ)上形成的意見，它只能是對事物本來面目的一種推斷和評定，是一種法律的擬制。

3、報告的格式不同

預(yù)算書格式著眼于編制依據(jù)及計算內(nèi)容，結(jié)算書格式著眼于工程量及造價增減的原因，造價鑒定側(cè)重于所要鑒定的工程其具體情況的全面真實反映，支持鑒定的執(zhí)行依據(jù)與準(zhǔn)則。

二、工程造價鑒定的原則

由于建設(shè)工程造價糾紛的特殊性、復(fù)雜性，在工程造價鑒定中必須遵循的基本原則成為重要的現(xiàn)實問題，它決定工程造價的科學(xué)性、公正性與合法性，也決定訴訟案件的審判質(zhì)量和客觀公正，工程造價鑒定應(yīng)遵循的原則可歸納為以下幾點。

1、合法原則

涉及鑒定主體、鑒定方法、適用標(biāo)準(zhǔn)、鑒定材料的采集及鑒定程序等鑒定活動必須遵守國家有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，以確保鑒定結(jié)論的合法性。

2、公正原則

尊重科學(xué)、尊重事實，在鑒定工作中組織各方協(xié)同工作，站在公平的立場平等維護(hù)有關(guān)各方的合法權(quán)益，不得因當(dāng)事人的地位不同適用不同的標(biāo)準(zhǔn)。只有嚴(yán)格、準(zhǔn)確地貫徹公正客觀原則，才能經(jīng)得起庭審中當(dāng)事人的質(zhì)證，才能為法庭處理案件所采信。

3、獨立原則

在鑒定的過程中，不受雙方當(dāng)事人或其他人員的干擾，以事實為依據(jù)，以法律、法規(guī)和有關(guān)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)定為準(zhǔn)繩，獨立地運用建設(shè)工程的專業(yè)知識、經(jīng)驗和相關(guān)行業(yè)規(guī)定，出具司法鑒定報告。

4、從約原則

鑒定人應(yīng)服從承發(fā)包雙方的合同約定原則。只要當(dāng)事人的約定不違反國家的規(guī)定，是合法有效的，不管雙方簽訂的合同或具體條款是否合理，鑒定人員均無權(quán)自行更改或否定當(dāng)事人之間的有效合同或補充協(xié)議的約定內(nèi)容。

5、取舍原則

當(dāng)鑒定遇到不能判斷或證據(jù)有矛盾難以作出判斷時，鑒定人應(yīng)結(jié)合案情按不同的標(biāo)準(zhǔn)和計算方法，作為有爭議的意見提供當(dāng)事人進(jìn)一步舉證，并根據(jù)證據(jù)成立與否出具不同的結(jié)論，讓法院根據(jù)開庭和評議對鑒定結(jié)論進(jìn)行取舍。

6、證據(jù)原則

鑒定人必須以事實以及合理的推斷作為鑒定結(jié)論的依據(jù)，否則就不能確認(rèn)，不能計取價款，這也是司法鑒定的公正性所決定的。鑒定人遵守實事求是、公平合理的原則同時，還應(yīng)遵循實際可行的原則，在保證鑒定能夠完成的情況下，盡最大可能反映和接近事實。

三、造價鑒定工作重點

1、工程造價鑒定最重要的是依法辦事

縱觀各種工程經(jīng)濟糾紛，大量是關(guān)于法律法規(guī)的執(zhí)行問題。當(dāng)事人的工程結(jié)算問題無法解決，最后求助于法院，希望法院主持公道。工程造價鑒定的目的就是解決工程建設(shè)中各種經(jīng)濟糾紛，自然最重要的是依法辦事，只有依法辦事，才能抓住問題的根本。依法辦事，要求工程造價鑒定人員具有法律意識和法律觀念，尊重法律法規(guī)，維護(hù)其尊嚴(yán)；要求鑒定人員認(rèn)真學(xué)法、熟悉法律，這樣，才能在工作中熟練運用；還要求鑒定人員忠實地執(zhí)法。如果鑒定人員缺乏法律意識，有法不依，或者任意歪曲法律，斷章取義，在鑒定中自行其是，以情代法，是做不好工程造價鑒定工作的。

2、調(diào)查研究是做好造價鑒定的唯一途徑

工程建設(shè)中各種經(jīng)濟矛盾，鑒定者需要理出頭緒，辯明真?zhèn)?。搞清楚這些問題，唯一的途徑就是調(diào)查研究。調(diào)查研究包括傾聽當(dāng)事人各自對所爭執(zhí)問題的陳述，以便從掌握的情況中做出分析判斷，包括深入施工現(xiàn)場，親自勘察（現(xiàn)場可能還保存著最為真實的東西），也包括調(diào)閱工程建設(shè)階段所形成的合同、協(xié)議、材料定價、現(xiàn)場簽證、會議紀(jì)要等原始資料，這是最本質(zhì)、最能說明問題的資料。總之，以實事求是的精神進(jìn)行工作。一些事情，當(dāng)對它的情況不了解時，會覺得紛繁復(fù)雜，似乎缺乏解決的辦法，而當(dāng)你深入實際，作了調(diào)查，進(jìn)行了分析研究，你就會明了問題的實質(zhì)，如何解決也就心中有數(shù)了。

3、鑒定應(yīng)當(dāng)敢于面對矛盾，做到公平公正

工程經(jīng)濟糾紛發(fā)展到走上法庭，解決矛盾已經(jīng)相當(dāng)尖銳，這給鑒定工作帶來一定的難度。有的人采取簡單辦法，叫做：承認(rèn)現(xiàn)實，折衷處理。承認(rèn)現(xiàn)實就是視一切過程為合理、合法。如材料認(rèn)價、工程現(xiàn)場簽證，只要簽了字，就具有合法性，工程結(jié)算就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，而不問這種簽字如何產(chǎn)生，是否符合客觀實際，是否合理合法，是否重計多計。折衷處理就是在利益分配上既不取高，也不取低，中間走。這其實是一種混淆是非，掩蓋矛盾和不負(fù)責(zé)任的做法。筆者認(rèn)為，鑒定就要敢于面對各種矛盾和糾紛，要允許雙方把問題擺出來，這樣，有助于鑒定人員了解事情發(fā)生、發(fā)展和內(nèi)在的東西；鑒定還要做到公平公正，讓當(dāng)事人雙方面對面提出問題，擺事實、講道理，進(jìn)行討論爭辯，這樣有助于鑒定者深化對事情的認(rèn)識，也有利于雙方傾聽對方的意見，堅持正確，糾正錯誤，給問題的解決創(chuàng)造條件，使雙方對于對方的正確意見能夠客觀的進(jìn)行分析甚至認(rèn)同，鑒定人員則因勢利導(dǎo)，做一些轉(zhuǎn)化工作，比如在法院的主持下進(jìn)行調(diào)解。

4、要始終把握好自己的鑒定位置

工程造價鑒定的職責(zé)就是為法院提出科學(xué)、客觀、公正的鑒定意見。鑒定的單位只是在鑒定過程中與法院存在著委托與服務(wù)的關(guān)系，它的整個鑒定工作是對法院負(fù)責(zé)，因此，它不是工程經(jīng)濟糾紛案件的辦案主體。鑒定人員在鑒定過程中需要向當(dāng)事人雙方了解情況，需要調(diào)閱有關(guān)資料、察看施工現(xiàn)場等，都應(yīng)當(dāng)向法院提出，并由法院組織去辦。鑒定人員沒有必要也不允許背著法院單獨去做與本案有關(guān)的事情。始終把握好自己的鑒定位置，對于維護(hù)法院的權(quán)威，也是必須的、有利的。有的鑒定人員當(dāng)雙方爭論激烈產(chǎn)生急躁情緒時，言談中情不自禁出現(xiàn)偏離自己位置的情況，在工作中應(yīng)當(dāng)引起注意。

結(jié)束語

研究和總結(jié)工程造價鑒定的經(jīng)驗以及在司法審判實踐中遵循的原則，對改進(jìn)工程造價技術(shù)在司法鑒定中的靈活應(yīng)用，保證鑒定結(jié)論的科學(xué)性和維護(hù)司法審判的公正與權(quán)威具有深遠(yuǎn)的意義。

參考文獻(xiàn)

經(jīng)濟糾紛法庭調(diào)解協(xié)議范文第5篇

關(guān)鍵詞：簡易程序、概念、適用范圍、改革機制

一、簡易程序的概念

廣義上的簡易程序是民事訴訟中所有簡易化程序的總稱，它包括通常程序中和特別程序中的簡易程序，整體和局部適用的簡易程序，初審程序、上訴程序和再審程序中的的簡易程序。狹義的民事簡易程序,是指普通意義上的民事簡易程序。我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的簡易程序是在傳統(tǒng)意義上使用的，既包括狹義的民事簡易程序,也包括小額訴訟的簡易程序。

根據(jù)我國《民事訴訟法》第142條的規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣?，僅限于事實清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，爭議不大的簡單民事案件。適用簡易程序的人民法院，僅限于基層人民法院和它派出的法庭。是基層人民法院及其派出法庭審理簡單民事、經(jīng)濟糾紛案件所適用的程序。中級人民法院以上的法院審理第一審民事案件，不得適用簡易程序。簡易程序是與普通程序并存的獨立的第一審程序之一，它不是普通程序的附屬程序，也不是普通程序的輔程序。[1]

二、簡易程序的適用范圍

《民事訴訟法》規(guī)定事實清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭議不大的簡單民事案件可以適用簡易程序。事實清楚是指當(dāng)事人雙方對爭議的事實陳述基本一致，并能提供可靠的證據(jù)，無須人民法院調(diào)查收集證據(jù)即可判明事實、分清是非；權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確是指誰是責(zé)任的承擔(dān)者，誰是權(quán)利的享有者，關(guān)系明確；爭議不大是指當(dāng)事人對案件的是非、責(zé)任以及訴訟標(biāo)的爭執(zhí)無原則分歧。[2]

簡易程序的適用旨在以較少的訴訟資源與較快的速度解決簡單案件。訴訟標(biāo)的額的大小與案件的難易程度之間并無必然的聯(lián)系。但由于采用抽象標(biāo)準(zhǔn)的不明確性，司法方面從宏觀的、整體的角度來尋求一種明確的標(biāo)準(zhǔn)來界定簡易程序的適用范圍。從標(biāo)的額大小來看，訴訟標(biāo)的額小的案件大多為日常生活中的糾紛，案情和所涉法律關(guān)系比較簡單，簡易程序完全可以勝任。若單純以訴訟標(biāo)的額作為標(biāo)準(zhǔn)，將一些不具請求標(biāo)的額但性質(zhì)比較簡單的案件排除在簡易程序的適用范圍之外會縮小簡易程序的適用范圍。從案件性質(zhì)來看，雖然同一性質(zhì)的案件也有難易之分，但從整體來看還是可以判斷哪一類案件與其他類案件相比較要簡單。如在合同糾紛中，借款合同就比建設(shè)工程合同簡單，借款合同糾紛完全可以適用簡易程序。而若將訴訟標(biāo)的額與案件性質(zhì)相結(jié)合，又進(jìn)一步限縮了簡易程序的適用空間。

從司法實踐來看，在立案階段，法院判斷案件是否符合適用簡易程序，僅憑原告的訴狀是無法確定的，只有在案件進(jìn)入實體審理階段，被告對原告的訴訟請求提出了答辯后才能確定。而案件的適用程序關(guān)系到審判組織的組成、是否可以以簡便方式通知當(dāng)事人和是否需要提前三天通知開庭日期等等一系列問題，在審理前的庭審準(zhǔn)備階段就必須確定下來。以開庭后才能確定的事實去決定開庭前的事項，顯然不合邏輯。司法實踐中往往對一些難易不明的案件先適用簡易程序，待發(fā)現(xiàn)案情復(fù)雜后再轉(zhuǎn)入普通程序。

三、適用簡易程序的人民法院

適用簡易程序的人民法院，僅限于基層人民法院和它派出的法庭。中級人民法院以上的法院審理第一審民事案件，不得適用簡易程序。適用簡易程序的法院僅限于基層人民法院及其派出法庭，不能適應(yīng)現(xiàn)實的需要。把適用簡易程序的法院確定為基層人民法院，主要是為了方便當(dāng)事人參加訴訟。但我國法律將適用簡易程序的決定權(quán)賦予了法官，當(dāng)事人沒有選擇權(quán)，這是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的忽視。

從司法實踐來看，基層法院的民庭和派出法庭兼具適用普通程序和簡易程序兩種程序的職能，其審判人員也是既審理普通案件，又審理簡易案件。兩種程序的交叉使用的結(jié)果：首先，使得審判工作安排經(jīng)常沖突。[3]簡易案件由審判員一人獨任審判，其工作安排相對獨立，而普通案件的審理則需要三個人同時進(jìn)行，加之某些基層法院未依法適用普通程序，經(jīng)常出現(xiàn)原定的合議庭成員在同一時間與要審理個人承辦的簡易案件的時間沖撞，其結(jié)果是要么合議庭臨時更換成員，要么延遲另一個案件的審理，造成當(dāng)事人訴訟時間上的不經(jīng)濟，也有違《民事訴訟法》的規(guī)定。其次，兩種程序的長期交叉使用，加之民訴法中簡易程序與普通程序的許多規(guī)定一致，面對大量的適用不同程序的案件，同一法官在不同的案件中，可能會造成程序適用上的混同，"簡易程序不簡化，普通程序不規(guī)范。"有些審判人員"對當(dāng)事人全是普通程序的要求，對自己則都是簡易程序的要求。"…由此徒增當(dāng)事人的訴累，導(dǎo)致程序的濫用及不規(guī)范，簡易程序不簡易，普通程序失去其固有的嚴(yán)謹(jǐn)與公正。

四、民事簡易程序的改革機制

改革簡易程序案件的立案形式。簡易程序案件的立案形式《民事訴訟法》對簡易程序案件的立案形式作了一項簡化的規(guī)定，即簡易案件可以口頭。在簡易程序的立案方式上，也通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行網(wǎng)上遠(yuǎn)程立案，方便當(dāng)事人訴訟，提高訴訟效率。 [4]

擴大民事簡易程序適用的審級范圍，設(shè)立簡易案件的二審程序。二審法院可由一人獨任審判由第一審程序中以簡易程序結(jié)案的案件提起的上訴。在一審即以簡易程序結(jié)案的案件在基層法院都可以簡易程序?qū)徖恚屑壏ㄔ阂餐耆梢杂煤喴壮绦驅(qū)徖?。簡易案件中一審?dāng)事人上訴往往是因為對法律規(guī)定的不了解，甚至故意纏訟，拖延時間，而不是因為案情復(fù)雜或者一審法院未查清事實。這類案件由獨任法官進(jìn)行審理可以充分提供當(dāng)事人對程序公正的需求。

賦予當(dāng)事人在簡易程序中的程序選擇權(quán)。簡易程序和普通程序的選擇和適用由法院依職權(quán)作出，法院及其法官對訴訟進(jìn)行不受限制的干預(yù)，在司法實踐中很容易被異化為法官的私權(quán)力，無法體現(xiàn)對當(dāng)事人的程序公正。程序選擇權(quán)符合人民有接近司法、接近正義的法理。為了保證當(dāng)事人的實體利益，當(dāng)事人程序選擇權(quán)的確立，則會在相當(dāng)程度上消除法官行為的權(quán)力源。

為提高審判效率，在保持判決書、調(diào)解書的基本結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上，簡易案件的判決書可以列明案件的基本事實和判決的基本理由要點，對于法律明文規(guī)定的典型情形可以直接引用法條判決，采用格式判決書和調(diào)解書的形式，無須展開論述。簡易案件訴訟文書格式化。調(diào)解書是雙方自愿協(xié)商達(dá)成的一致意見。因此，調(diào)解書的事實部分則可以省略，可僅列明當(dāng)事人和調(diào)解協(xié)議。對于一些特殊情形，如原告放棄全部訴訟請求的，判決對其不利的一方在宣判時表明放棄上訴權(quán)的，判決書中可只列明當(dāng)事人和判決書主文，其余部分均可省略。

參考文獻(xiàn)：

[1]章武生．民事訴訟法新論(修訂版)[M]．北京：法律出版社，2002．

[2]章武生．司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)[M]．北京：法律出版社．2000

[3]王利明，江偉等．中國民事證據(jù)的立法研究與適用[M]．北京：人民法院出版社，2000