前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇知識產(chǎn)權(quán)保護論文范文，相信會為您的寫作帶來幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫作思路和靈感。

知識產(chǎn)權(quán)保護論文范文第1篇

[關(guān)鍵詞]民間；傳統(tǒng)文化；知識產(chǎn)權(quán)

1、民族傳統(tǒng)文化范圍和特征

1.1范圍界定。民族民間傳統(tǒng)文化是指來自于某一文化社區(qū)的全部創(chuàng)作，這些創(chuàng)作以傳統(tǒng)為依據(jù)，由某一群體或者一些個體所表達，并被認為是符合社區(qū)期望的作為其文化和社會特征的表達形式，它的準(zhǔn)則和價值通過模仿或其他方式口頭相傳。民族民間傳統(tǒng)文化主要包括民間文學(xué)藝術(shù)、傳統(tǒng)工藝及民間民俗三大類。其中，民間文學(xué)藝術(shù)則是勞動人民直接創(chuàng)造的或廣泛流傳于民間的藝術(shù)。包括民間音樂、民間舞蹈、民間曲藝、民間美術(shù)、語言文字、戲曲和雜技等。民族傳統(tǒng)工藝是一個復(fù)雜的整體，涉及許多領(lǐng)域，包括、繪畫、雕塑、木偶、皮影、剪紙、傳統(tǒng)工藝美術(shù)制作技藝、以及與上述有關(guān)的代表性的原始資料、實物、建筑和場所，等等。傳統(tǒng)習(xí)俗是指人們在社會生活中逐漸形成的，從歷史沿襲而鞏固下來的，具有穩(wěn)定的社會風(fēng)俗和行為習(xí)俗，并且已同民族情緒和社會心理密切結(jié)合，成為人們自覺或不自覺的行為準(zhǔn)則。

1.2特征。作為一種知識產(chǎn)品，民族民間傳統(tǒng)文化是勞動人民的智慧結(jié)晶，這與現(xiàn)代知識產(chǎn)品沒有什么區(qū)別，但是它又具有不同于現(xiàn)代知識產(chǎn)品的顯著特征：（1）它不僅凝結(jié)著當(dāng)代人的勞動，而且凝結(jié)著歷代人的勞動，其權(quán)利主體不是單一的，而是多維的，從國家層面上講，它是一國文化遺產(chǎn)的重要組成部分，是國家的文化財產(chǎn)；從族群層面上講它是特定民族智慧的結(jié)晶，是該民族的文化財產(chǎn)；從個體層面上講，它又可能成為個人的文化財產(chǎn)。（2）民族民間傳統(tǒng)文化在利用中生存和發(fā)展，停止利用之日便是民族文化的消亡之日。保護民間傳統(tǒng)文化，不是將其束之高閣,而是合理利用，在利用中實現(xiàn)保護。（3）民族民間傳統(tǒng)文化具有不可再生性，一旦消失將不復(fù)存在。民族民間文化的這些特征，決定了對其保護的難度。

2、民族傳統(tǒng)文化的現(xiàn)狀

伴隨著經(jīng)濟全球化和文化商品化步伐的加快，以自生自息為主要特質(zhì)的民族民間傳統(tǒng)文化的境遇堪憂。經(jīng)濟對文化的影響從來就是鮮明的，但是,這種影響并不都是積極的。因為經(jīng)濟以同質(zhì)性為其發(fā)展路徑，文化則以多元為其運行軌跡。在現(xiàn)代社會,經(jīng)濟的發(fā)展并沒有給我國的民族民間傳統(tǒng)文化帶來繁榮。恰恰相反，由于人們對現(xiàn)代經(jīng)濟生活的過多關(guān)注，對傳統(tǒng)東西的無暇顧及或不愿顧及，致使我國民族民間傳統(tǒng)文化面臨消亡的危險。主要表現(xiàn)在：（1）過度商業(yè)化地濫用民族民間傳統(tǒng)文化，民族民間文化資源流失現(xiàn)象嚴(yán)重；（2）許多傳統(tǒng)技能和民間藝術(shù)后繼乏人，面臨著年久失傳的危險；（3）一些獨特的民族語言、文字和民族習(xí)俗正在消亡；（4）大量的民族民間傳統(tǒng)文化的代表性實物和資料難以得到妥善保護；（5）民族民間傳統(tǒng)文化的研究人員短缺，出現(xiàn)青黃不接的斷層。更讓我們氣憤的是，一些國家和個人為了商業(yè)利益或者其他的目的，紛紛來中國尋找淘金點，針對目前我國對民族傳統(tǒng)文化的法律保護的漏洞，對我國的一些歷史、傳統(tǒng)知名人物進行注冊，以中國文化名人來創(chuàng)作影視節(jié)目；或者搶注我國知名但未注冊的商標(biāo)，等等方面的問題和現(xiàn)象越發(fā)嚴(yán)重。

3、民族傳統(tǒng)文化的立法完善

根據(jù)民族民間傳統(tǒng)文化的特點和國際經(jīng)驗，筆者認為，一部開拓性的保護民族民間傳統(tǒng)文化的法律，應(yīng)當(dāng)確立以下保護機制：3.1民族民間傳統(tǒng)文化的普查機制。通過普查，全面了解民族民間傳統(tǒng)文化的生存狀態(tài)，以便有針對性地開展搶救和保護工作。普查是對民族民間傳統(tǒng)文化進行保護的基礎(chǔ)性工作，包括對無形文化遺產(chǎn)的記錄和對一些反映民族民間文化內(nèi)涵的實物和資料的收集，其目的就是建立民族民間傳統(tǒng)文化的檔案。改革開放以來，我國開展了搜集、整理民間藝術(shù)的系統(tǒng)工程——編纂十大文學(xué)藝術(shù)集成志書。據(jù)不完全統(tǒng)計，該工程共收集民間歌謠302萬首，諺語748萬條，民間故事184萬篇，民間戲曲劇種350個，劇本l萬多個，民間曲藝音樂13萬首，民間器樂15萬首，民間舞蹈1.71萬個，文學(xué)資料50億字。在調(diào)查整理民族民間文化遺產(chǎn)的過程中，有許多瀕臨滅亡的民族民間文化瑰寶被搶救性地記錄下來，也有許多民族民間文化遺產(chǎn)經(jīng)過挖掘、整理，重新煥發(fā)出生機，因此，民族民間傳統(tǒng)文化的普查機制意義重大。我們有必要通過立法使民族民間傳統(tǒng)文化的普查機制得以規(guī)范而有序地進行下去。法律應(yīng)明確普查的方式和要求、普查資金的使用和管理、政府的責(zé)任和普查人員的職責(zé)、公民協(xié)助普查的義務(wù)。

3.2民族民間傳統(tǒng)文化的重點保護和傳承機制。對于具有重要歷史和科學(xué)價值的瀕危民族民間文化遺產(chǎn)，國際采取了重點扶持的保護政策。在普查的基礎(chǔ)上，對認定為具有重要歷史、文化價值的民族民間文化遺產(chǎn)給予重點保護和搶救；對瀕臨消亡的民族民間文化遺產(chǎn)，政府一方面通過組織人員進行記錄、整理的方式予以搶救，另一方面給予民間文化遺產(chǎn)傳承人以適當(dāng)?shù)馁Y助，鼓勵其帶徒弟傳承民間技藝。為了保護和傳承民族民間傳統(tǒng)文化，法律應(yīng)該明確規(guī)定：認定重要民族民間文化遺產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)，政府公布重要民間文化遺產(chǎn)的名錄并指定保持的方法、保持者享有的相應(yīng)權(quán)利和榮譽、賦有的義務(wù)。為了鼓勵對民族民間文化的保護和傳承，法律還應(yīng)規(guī)定：政府給予長期生活在民間熟練掌握一種或多種民族民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式，且有很高造詣的民間藝人以“民間藝術(shù)家”的榮譽；對于具有民族特色或地方特色的民族民間文化表現(xiàn)形式、該項民族民間文化在當(dāng)?shù)鼐哂袕V泛的群眾基礎(chǔ)和較高的藝術(shù)水平的地方，政府命名其為“民間文化藝術(shù)之鄉(xiāng)”，以推動該藝術(shù)的弘揚；通過財政撥款、鼓勵社會捐贈等形式扶助以民族民間文化為創(chuàng)作對象的藝術(shù)表演團體，鼓勵它們進行創(chuàng)作和演出。

3.3文化生態(tài)保護機制。特定的生存環(huán)境是民族傳統(tǒng)文化持續(xù)存在和發(fā)展的重要條件。保持文化生態(tài)，將文化遺產(chǎn)在適宜其生存的社區(qū)和環(huán)境中原狀地加以保存，使其成為“活文化”，不失為保護文化生態(tài)的一種有效方式。當(dāng)前，一些省區(qū)都在進行著文化生態(tài)保護區(qū)的籌劃，為了規(guī)范文化生態(tài)保護區(qū)的建設(shè)，立法應(yīng)當(dāng)明確文化生態(tài)保護區(qū)的管理方式、資金的籌集和使用、保護區(qū)內(nèi)居民的權(quán)利和義務(wù)、破壞文化生態(tài)者應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。民族民間傳統(tǒng)文化的行政保護要納入法制化的軌道，為此必須盡快出臺《中華人民共和國民族民間傳統(tǒng)文化保護法》。

民間傳統(tǒng)文化是我們寶貴的資源，其意義是多方面的，歷史要保留，文化對我們的價值是有形和無形的，而一些民間工藝更是豐富了我們的生活，特別是民間傳統(tǒng)文化里一些獨特的手法和理念，如中醫(yī)，更是讓我們收益無窮，我們要保護民間傳統(tǒng)文化，我們要發(fā)揚民間傳統(tǒng)文化，這對于我們的國家和國人都有巨大的意義。

【參考文獻】

[1]馬治國主編.西部知識產(chǎn)權(quán)保護戰(zhàn)略[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2007.4.

[2]國際行動援助中國辦公室編.保護創(chuàng)新的源泉（中國西南地區(qū)傳統(tǒng)知識保護現(xiàn)狀調(diào)研與社區(qū)行動案例集錦[M].知識產(chǎn)權(quán)出版社，2007.5.

知識產(chǎn)權(quán)保護論文范文第2篇

[論文摘要]本文簡述了數(shù)字圖書館的概念和特征，對于數(shù)字圖書館建設(shè)中所涉及的識產(chǎn)權(quán)問題進行探討，并給出了一fa些知識產(chǎn)權(quán)保護的對策。

隨著時代的發(fā)展，人類已進入了信息時代，數(shù)字圖書館的出現(xiàn)，使圖書館中原本局限的、孤立的散布于世界各地的文獻信息資源通過網(wǎng)絡(luò)匯集起來。由于數(shù)字圖書館建設(shè)進程的加快，越來越多的非數(shù)字化信息都需要數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)化，而信息資源的數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)化使文獻載體、傳播方式、獲取手段等都發(fā)生了根本性的變化。這些變化也為知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域帶來許多新的問題。為了促進數(shù)字圖書館事業(yè)的發(fā)展，就必須科學(xué)地解決在數(shù)字圖書館建設(shè)中所面臨的知識產(chǎn)權(quán)問題，既要尋求法律保護，也要在圖書館與權(quán)利人之間建立利益平衡機制，最終實現(xiàn)教育公眾并滿足其對知識的渴求，達到服務(wù)人類的目標(biāo)。

一、數(shù)字圖書館的概念與特征

（一）數(shù)字圖書館的概念

數(shù)字圖書館是一個數(shù)字信息對象收藏，包括支持用戶進行定位、檢索和獲取這些信息的服務(wù)，組織和表現(xiàn)這些對象的方法以及將這些對象提供給用戶的相關(guān)的信息技術(shù)。有別于傳統(tǒng)意義上的圖書館，數(shù)字圖書館將圖書資料數(shù)字化并加以儲存，依托網(wǎng)絡(luò)為讀者提供更加廣泛、便利、快捷的電子化信息服務(wù)，從而在相應(yīng)用戶群范圍內(nèi)實現(xiàn)資源共享。

理解了數(shù)字圖書館的概念有助于人們區(qū)分在數(shù)字環(huán)境下合理使用制度適用的主體要件。同時在一定程度上避免那些為適應(yīng)信息時代廣大公眾需求而提供信息化服務(wù)的組織無意的踏入法律雷區(qū)。此定義在法律適用上有著極其重要的意義。

（二）數(shù)字圖書館的特征

1．?dāng)?shù)字圖書館是一種先進的、電子化的信息服務(wù)，它依托于網(wǎng)絡(luò)，是一個由網(wǎng)絡(luò)連接的分布式的圖書館群體,是網(wǎng)絡(luò)信息資源的一種新型管理模式。

2．?dāng)?shù)字圖書館有較高的信息更新速度。數(shù)字圖書館連接外部信息源以獲取、更新信息。

3．?dāng)?shù)字圖書館具有智能化、操作自動化、對全文的檢索技術(shù)。用戶通過互聯(lián)網(wǎng)，利用信息語言對所要查詢的內(nèi)容進行有效的識別、推理、定位，最終可以在數(shù)據(jù)庫中檢索到內(nèi)容相對全面、具有一致性的文獻信息。

二、數(shù)字圖書館所涉及的知識產(chǎn)權(quán)問題

（一）數(shù)字圖書館在資料采集過程中的知識產(chǎn)權(quán)問題

數(shù)字圖書館優(yōu)于傳統(tǒng)圖書館的一個重要特征是信息資源的更新速度快。這一特征就要求必須有新的高質(zhì)量的信息資源源源不斷的加入其中,否則數(shù)字圖書館將會失去發(fā)展前景和意義。目前我國數(shù)字圖書館建設(shè)中的信息采集主體來源于喪失版權(quán)或版權(quán)問題已經(jīng)得到解決的圖書,比如古籍文獻、電子報刊等。由于信息資源需要及時更新，信息的采集必然不能局限于館藏資源，因此在采集與加工過程中必將涉及到眾多擁有版權(quán)的、以多種載體形式發(fā)行的作品,這些是在數(shù)字圖書館建設(shè)中首先引起的知識產(chǎn)權(quán)問題。

（二）數(shù)字圖書館信息資源數(shù)字化的性質(zhì)問題

資源的數(shù)字化是指把各類信息,包括數(shù)字、文字、聲音、圖形、圖像等輸入計算機系統(tǒng)轉(zhuǎn)換成二進制數(shù)字編碼的技術(shù)。這種對傳統(tǒng)資源的數(shù)字化實際上是人們?yōu)榱酥谱髋c原件相同或相近的復(fù)制件，并沒有改變原作本身。相當(dāng)于通過計算機這個載體把傳統(tǒng)文獻的原有形式轉(zhuǎn)換成計算機可以識別的二進制編碼形式。當(dāng)然，在轉(zhuǎn)化的過程中需要智力勞動，但這種智力勞動并沒有改變原作的內(nèi)容或進行某種程度上的創(chuàng)新，對原作內(nèi)容不產(chǎn)生影響，所以傳統(tǒng)文獻數(shù)字化行為是一種復(fù)制行為。這就涉及到了復(fù)制權(quán)，屬于《著作權(quán)法》調(diào)整范疇，圖書館在將館藏作品進行數(shù)字化時，必須依法復(fù)制、依法使用，否則就會發(fā)生侵權(quán)行為。

（三）數(shù)字圖書館的信息資源傳輸與資源共享的知識產(chǎn)權(quán)問題

數(shù)字圖書館的一個很重要的特征是將數(shù)字化后的信息通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)來進行傳播、擴散、廣泛地為用戶所利用。這也是建設(shè)數(shù)字圖書館的目的。互聯(lián)網(wǎng)使數(shù)字作品的傳播跨越了空間和時間。我們很難確定使用者使用了哪些資源，更無法得知用戶是否將該資源進行傳播。如此才難以對侵權(quán)行為加以有效控制。知識產(chǎn)權(quán)的保護和信息的傳播利用之間的矛盾愈加突出。

（四）數(shù)字環(huán)境下的合理使用問題

合理使用制度是在特定條件下，法律允許他人自由使用著作權(quán)作品而不必征得著作權(quán)人的同意，也不必向著作權(quán)人支付報酬，只需要指明作者的姓名和作品的名稱出處，但不得侵犯著作權(quán)人享有的其他權(quán)利的著作權(quán)權(quán)利限制制度。它是平衡著作權(quán)人和作品使用人之間利益的制度，是信息與知識傳播自由的一個法律保障，公民有信息采集和獲知權(quán)利，這是憲法賦予的權(quán)利，數(shù)字圖書館在建設(shè)過程中必須明確合理使用的范圍及判斷標(biāo)準(zhǔn)，以防止侵權(quán)行為的發(fā)生。三、對數(shù)字圖書館所涉及知識產(chǎn)權(quán)問題的對策

（一）配備專業(yè)隊伍，建立專門統(tǒng)一管理機構(gòu)

數(shù)字圖書館的建設(shè)和發(fā)展離不開高素質(zhì)人才。在圖書館行業(yè)內(nèi)要建立一個具有精通網(wǎng)絡(luò)管理又熟悉圖書館業(yè)務(wù)的復(fù)合性人才的領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)。該機構(gòu)通過調(diào)查研究和科學(xué)理論的指導(dǎo)，制訂出一個符合時展要求，又適用于中國國情，具有中國特色的數(shù)字圖書館建設(shè)方案和目標(biāo)，以此來指導(dǎo)我國數(shù)字圖書館的建設(shè)工作。

（二）充分利用合理使用原則，協(xié)調(diào)權(quán)利人之間的權(quán)益關(guān)系

對于用戶在互聯(lián)網(wǎng)中對信息資源的存取頻繁，沒有限制這個問題，圖書館應(yīng)當(dāng)做出相應(yīng)的措施來限制部分文獻的使用。對于某些不受合理使用原則保護的文獻資料，圖書館應(yīng)該禁止提供服務(wù)。數(shù)字圖書館針對不同的用戶提供不同的服務(wù)，對于個人學(xué)習(xí)以及科研的需要，屬合理使用的可以自由瀏覽和使用，版權(quán)人聲明不準(zhǔn)使用的除外。

（三）加強立法、普法力度，為數(shù)字圖書館建設(shè)提供法律保護

我國的知識產(chǎn)權(quán)保護制度尚處于初創(chuàng)階段，相關(guān)的法律保護也不完善，這要求我國立法部門借鑒其他國家的立法經(jīng)驗，以我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)保護制度為基礎(chǔ)，結(jié)合我國國情，建立具有中國特色的有關(guān)數(shù)字圖書館的法律體系。在立法中確認圖書館的社會服務(wù)公益性及其符合數(shù)字時展需要的法律地位，并給予一定的特權(quán)。

（四）采用先進計算機技術(shù)，保護知識產(chǎn)權(quán)

對于數(shù)字圖書館的知識產(chǎn)權(quán)的保護，除了建立健全知識產(chǎn)權(quán)法外,還應(yīng)從計算機這個載體入手，通過先進的計算機技術(shù),有效地防止各種盜版與非法復(fù)制行為的發(fā)生。除了通過設(shè)置防火墻來保護知識產(chǎn)權(quán)以外，還有數(shù)據(jù)加密技術(shù)、數(shù)字水印技術(shù)、信息確認技術(shù)、智能技術(shù)等等?？梢岳眠@些專業(yè)技術(shù)保證在網(wǎng)上瀏覽到信息資料，但不能下載和打印，在為用戶提供信息服務(wù)的同時從有效的維護了權(quán)利人的權(quán)益，保障數(shù)字圖書館的建設(shè)與實施。

四、結(jié)語

數(shù)字化信息技術(shù)發(fā)展到今天，與知識產(chǎn)權(quán)的保護密不可分，兩者之間相輔相成，互促互進，共同發(fā)展。數(shù)字化圖書館的開發(fā)和利用是信息時展的客觀需要和必然產(chǎn)物。只有在法律允許的范圍內(nèi)，按照合理使用的基本制度，加強知識產(chǎn)權(quán)的保護意識，平衡權(quán)利人之間的利益關(guān)系，維護公共利益，才能使數(shù)字圖書館的事業(yè)健康、有序的發(fā)展，以達到更好地為公眾服務(wù)的目的。

參考文獻

[1]郭志敏，淺談數(shù)字圖書館知識產(chǎn)權(quán)法律保護，經(jīng)濟技術(shù)協(xié)作信息，2007

[2]蔡福瑞、楊桂榮，圖書情報知識，2002

[3]崔雅萍，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下信息資源的知識產(chǎn)權(quán)保護，情報學(xué)報，1998

[4]吳漢東，著作權(quán)合理使用制度研究，中國政法大學(xué)出版社，2005

[5]余娜，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)“合理使用”制度探討，情報雜志，2005

知識產(chǎn)權(quán)保護論文范文第3篇

[關(guān)鍵詞]知識產(chǎn)權(quán)國際投資投資法

一、識產(chǎn)權(quán)保護在國際投資中的地位和知識產(chǎn)權(quán)法律保護的必要性分析

在技術(shù)、信息、交通和通訊迅猛發(fā)展的今天，在全球經(jīng)濟一體化已成為不可扭轉(zhuǎn)的世界里，誰擁有知識，誰就擁有一切，哪個公司擁有最先進的技術(shù)，該公司就是最具競爭力的公司，哪個國家能夠擁有最前沿的技術(shù)，該國就是最具國際競爭力的國家。借助國際投資謀求技術(shù)壟斷和運用技術(shù)壟斷進而加強和維護競爭優(yōu)勢，已經(jīng)成為跨國公司全球競爭的重要策略。在發(fā)達國家已經(jīng)率先進入后工業(yè)化階段的情況下，技術(shù)成為獲得壟斷、維護壟斷、打破國外壟斷、取得國外壟斷的最重要的條件。因此，知識產(chǎn)權(quán)在當(dāng)今發(fā)達國家對外投資中就處于極端重要的地位。

中國知名國際投資法學(xué)者余勁松教授在論及國際投資與知識產(chǎn)權(quán)保護的關(guān)系時曾精辟地指出："國際投資與知識產(chǎn)權(quán)有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)是可以用于投資的，若未作為投資，則可通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓的方式獲得。無論海外投資企業(yè)是通過何種方式獲得知識產(chǎn)權(quán)的，知識產(chǎn)權(quán)的保護都是一個非常重要的問題。知識產(chǎn)權(quán)保護不力也可被看作是一種貿(mào)易壁壘和投資壁壘。有些公司投入了大量資金開發(fā)新技術(shù)和新產(chǎn)品，若對知識產(chǎn)權(quán)缺乏有力的保護，其技術(shù)就有被競爭者自由和無償取得的風(fēng)險，它們當(dāng)然也就不愿意前往投資了。對于外國投資者，特別是高新技術(shù)生產(chǎn)者來說，加強對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國低成本地復(fù)制出口。所以，保護知識產(chǎn)權(quán)也有助于保護國際投資，促進國際投資的發(fā)展。"[1]（P329-330）

從跨國公司角度來看，一個跨國公司越是有能力開發(fā)新技術(shù)，就越是有能力向海外開發(fā)新市場和占領(lǐng)新市場；越是有能力通過含有知識產(chǎn)權(quán)的高新技術(shù)投資海外，就越是有能力取得國際壟斷地位，這是一個良性循環(huán)的投資——競爭——投資模式。可以說，在知識經(jīng)濟時代，對外投資的產(chǎn)業(yè)選擇將主要表現(xiàn)為高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和資本密集型產(chǎn)業(yè)投資，知識產(chǎn)權(quán)投資在未來國際投資競爭中將占據(jù)主導(dǎo)地位。

從國家經(jīng)濟競爭的角度來看，對于發(fā)達國家來說，隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和競爭優(yōu)勢的轉(zhuǎn)變，在全球經(jīng)濟競爭中，發(fā)達國家漸漸失去了在勞動密集型產(chǎn)品和勞動密集型服務(wù)方面的競爭優(yōu)勢，它們所保有和仍在不斷加強的是高技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)方面的競爭優(yōu)勢①，這種優(yōu)勢的發(fā)揮和保持乃至加強，離不開知識產(chǎn)權(quán)的保護②。過去幾十年來，知識產(chǎn)權(quán)的假冒和盜用已經(jīng)給發(fā)達國家經(jīng)濟帶來嚴(yán)重影響。僅以美國為例，商業(yè)性仿冒、版權(quán)和工業(yè)設(shè)計的侵權(quán)和其他的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的狂潮已經(jīng)嚴(yán)重影響了美國在發(fā)明創(chuàng)造方面的比較優(yōu)勢[2]（P368）.根據(jù)美國國際貿(mào)易委員會的調(diào)查，僅在1986年，美國產(chǎn)業(yè)在全球范圍內(nèi)因各種類型的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為而蒙受的損失就在430億美元到610億美元之間，而其中通過平行進口渠道造成的損失就高達100億美元[3]（P309）

知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)往往會使投資者通過直接投資形成的諸如避免關(guān)稅障礙、降低生產(chǎn)成本、直接占領(lǐng)海外市場的優(yōu)勢在瞬息間蕩然無存。對于高新技術(shù)投資，情況尤為嚴(yán)重，因為這些產(chǎn)品的一個致命弱點就是可以被輕易地仿制和假冒。舉例而言，集成電路布圖設(shè)計是一種被掩膜的三維立體集成電路原件布局圖，其設(shè)計極其復(fù)雜，投資巨大，但這種布圖設(shè)計卻可以輕易地通過拍照等手段復(fù)制。由于高新技術(shù)產(chǎn)品的研究開發(fā)費用高昂，在產(chǎn)品成本中所占比例越來越高，使跨國投資者在知識產(chǎn)權(quán)保護水平不高的國家投資面臨巨大風(fēng)險。因為，這些投資在東道國形成成品進入東道國當(dāng)?shù)厥袌鰰r，雖然沒有關(guān)稅阻撓，有東道國各種稅收優(yōu)惠和政策扶持，從而使產(chǎn)品在東道國的生產(chǎn)成本低于在母國的生產(chǎn)成本，但是，作為高新技術(shù)產(chǎn)品，產(chǎn)品的研制開發(fā)費用不會降低多少，而且還面臨著培訓(xùn)當(dāng)?shù)丶夹g(shù)人員和熟練工人的負擔(dān)、適應(yīng)當(dāng)?shù)叵M者需求等許多新的困難，因此，實現(xiàn)高新技術(shù)投資的高利潤并非易事。但是，一旦產(chǎn)品被低成本仿造而又不能依靠強有力的當(dāng)?shù)刂R產(chǎn)權(quán)立法加以制止和制裁，投資者的產(chǎn)品不但難以進入東道國以外的海外市場，就是東道國當(dāng)?shù)厥袌鲆搽y以保住。

二、知識產(chǎn)權(quán)投資保護在資本輸入國外資法中的地位

資本輸入國為保護和管理外國投資，通常制定一些關(guān)于外資的法律，對于外資的準(zhǔn)入及投向、外國投資者及外國投資企業(yè)的法律地位、稅收及優(yōu)惠、原本及利潤等合法收入的匯出、征用、國有化及補償、企業(yè)自的保障及投資爭議的解決等作出規(guī)定。這些法律往往被稱為外資法。廣義的外資法除了專門的外資法以外，還包括相關(guān)法律法規(guī)中有關(guān)外國投資的規(guī)定，如外匯管理法、涉外稅法、專利法、商標(biāo)法、合同法、海關(guān)法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各國對知識產(chǎn)權(quán)投資的保護，不僅要借助專門的外資法，還要借助于一些知識產(chǎn)權(quán)保護的專向性立法以及與知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)的其他立法，有的甚至可以上升到憲法保護的高度。

為保護外資和提供更好的投資環(huán)境，有的國家在憲法中對外資和外國投資者的財產(chǎn)權(quán)利作出了專門規(guī)定。例如在中國，作為第一層次的立法規(guī)范，中國憲法規(guī)定了利用外資舉辦企業(yè)的形式，并規(guī)定外國投資和外國投資者的合法權(quán)益受中國法律的保護，從而從根本上肯定了對外商投資企業(yè)的法律保護。應(yīng)該說，憲法保護的外國投資和外國投資者的"合法利益"，包括外國投資和外國投資者的所有形式的財產(chǎn)權(quán)，而不僅僅是那些現(xiàn)金資產(chǎn)和有形財產(chǎn)。

各國專門的外資立法，通常包括對外國資本構(gòu)成（即外國投資的出資方式）的專門規(guī)定，往往對外國資本形式做廣義的理解。為各國外資法保護和管制的外資形式，通常同時包括現(xiàn)金、有形資產(chǎn)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)。各國外資法上保護的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發(fā)明、外觀設(shè)計、實用新型設(shè)計、商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)等各種知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)形態(tài)。各國外資法上保護的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發(fā)明、外觀設(shè)計、實用新型設(shè)計、商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)等各種知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)形態(tài)。不少國家的外資法還有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)出資的各種管理性規(guī)定，涉及工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的條件、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的權(quán)利擔(dān)保、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的作價等法律問題，從而為外國投資者以知識產(chǎn)權(quán)方式投資創(chuàng)造了一個權(quán)利得以保障、權(quán)利的行使有明確引導(dǎo)的法律環(huán)境。

從各國外資政策的制定和外資法對外資投向的引導(dǎo)角度來看，知識產(chǎn)權(quán)保護也是一個非常重要的考慮因素。在發(fā)達國家，雖然有些國家政府幾乎不指明重點投資領(lǐng)域，或在把投資引向特定領(lǐng)域方面幾乎不進行任何干預(yù)，而讓市場力量有較大的自由來決定投資的性質(zhì)與程度，但有些國家政府在指導(dǎo)外國投資方面起著重要的作用。例如在日本，政府就對工業(yè)增長作長遠規(guī)劃，注意有系統(tǒng)地削減被認定是衰落的工業(yè)部門的生產(chǎn)能力，而把長遠規(guī)劃和支持集中在新興的或在將來會具有較高增長和競爭潛力的領(lǐng)域。在法國，政府的工業(yè)政策重視把工業(yè)發(fā)展引到高級技術(shù)部門，支持發(fā)展諸如微電子產(chǎn)品、生物部門和宇航等尖端技術(shù)領(lǐng)域[1]（P185-186）.這些高新技術(shù)領(lǐng)域，外資對知識產(chǎn)權(quán)保護的要求較高，因而，產(chǎn)業(yè)政策必須得到投資政策的配合，而投資政策和投資立法就必然要注重對外資的知識產(chǎn)權(quán)保護。

外資知識產(chǎn)權(quán)的保護，僅僅依靠專門性外資法的簡單規(guī)定是遠遠不夠的，各種專門性的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法在外資知識產(chǎn)權(quán)保護方面發(fā)揮著非常重要的作用。外國投資者在東道國設(shè)立當(dāng)?shù)胤ㄈ?，不論是銷售產(chǎn)品，抑或正式設(shè)廠進行制造、銷售產(chǎn)品，都須受到以保護專利權(quán)為代表的專利權(quán)法、商標(biāo)法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)保護法的制約。具體地講，外國投資者必須掌握及了解其所進入的各國工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度及著作權(quán)制度的基本概況及其立法原則，這是確立項目抉擇的前提之一[4]（P133）。反過來看，只有一國擁有高度發(fā)達的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法體系，具備高度的知識產(chǎn)權(quán)立法透明度和完善的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法制度，才能創(chuàng)造一個對外資，尤其是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)外資具有強烈吸引力的投資環(huán)境。

三、知識產(chǎn)權(quán)投資保護在資本輸出國國內(nèi)立法中的表現(xiàn)

作為主要資本輸出國的發(fā)達國家，一直積極支持本國擁有高新技術(shù)、良好商譽、馳名商標(biāo)和技術(shù)秘密的跨國公司通過國際投資占領(lǐng)國際市場、謀求超額壟斷利潤。在發(fā)達國家，知識產(chǎn)權(quán)保護的呼聲向來很高。以美國為例，該國甚至將促成其他國家對美國投資者的知識產(chǎn)權(quán)的保護作為一項重要的外交政策。美國在許多公開的和官方的場所明確強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護對美國經(jīng)濟和整個國際貿(mào)易和國際投資體系的重要性。早在80年代中期，美國官方就曾經(jīng)強調(diào)指出，知識產(chǎn)權(quán)保護正"迅速成為一個在本10年和未來的最重要的國際貿(mào)易和國際投資中的問題。"[5]自此，美國就一貫強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護是一個貿(mào)易問題和投資問題。也正是基于此種理念，知識產(chǎn)權(quán)保護不力就不僅被美國視為是一種傳統(tǒng)觀念中的對文化、科學(xué)技術(shù)財產(chǎn)的侵犯，而且應(yīng)被視為貿(mào)易壁壘和投資壁壘。這種觀念的形成和逐步被發(fā)達國家接受，也為將知識產(chǎn)權(quán)保護問題納入GATT多邊談判范疇奠定了理論基礎(chǔ)，因為國際社會一直認為GATT是只解決貿(mào)易問題的。

為維護本國作為知識產(chǎn)權(quán)擁有者的跨國投資者的利益，發(fā)達國家往往運用自身強大的經(jīng)濟力量和政治影響，不斷對知識產(chǎn)權(quán)保護"不力"的國家施加壓力，對發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)保護水平提出更高要求，甚至不惜動用經(jīng)濟制裁和報復(fù)的手段。雖然發(fā)達國家不能直接干預(yù)發(fā)展中國家的外資立法和知識產(chǎn)權(quán)立法，但迂回地通過貿(mào)易制裁和報復(fù)的手段，的確加大了知識產(chǎn)權(quán)保護水平較差的國家的壓力，間接地促進和加快了這些國家在外資立法中知識產(chǎn)權(quán)保護條款的訂立和改進以及知識產(chǎn)權(quán)專門立法的形成。

美國是通過國內(nèi)貿(mào)易立法敦促外國加強知識產(chǎn)權(quán)保護的典型國家。美國1988年綜合貿(mào)易與競爭法增加了知識產(chǎn)權(quán)保護條款，該法增加的作為1974年貿(mào)易法的第182節(jié)（美國法典第19篇第2242節(jié)），就是人們通常所稱的特殊301條款③。該款對知識產(chǎn)權(quán)和市場準(zhǔn)入的重點國家（即所謂知識產(chǎn)權(quán)保護不力的國家）作出了專門規(guī)定。特殊301條款規(guī)定，在美國貿(mào)易代表應(yīng)確定對知識產(chǎn)權(quán)拒絕提供充分有效保護的國家、對依賴于知識產(chǎn)權(quán)保護的美國人拒絕提供公平公正的市場準(zhǔn)入的國家以及從上述國家中確定重點國家，貿(mào)易代表還可采取相應(yīng)的制裁措施。

美國的上述立法，在現(xiàn)實生活中的確產(chǎn)生了一些重要影響，雖然這種做法遭到其他國家的激烈反對，也往往造成美國與其他國家之間的經(jīng)濟糾紛與摩擦。以中美貿(mào)易摩擦為例，從1989年以來，美國數(shù)次對中國運用301條款，使我國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面作出了重大妥協(xié)。1989年，美國貿(mào)易代表將中國列入知識產(chǎn)權(quán)重點觀察國家名單。1991年，美國貿(mào)易代表宣布將中國從重點觀察國升至重點國家名單，并威脅進行單方面貿(mào)易報復(fù)，雙方談判的結(jié)果是，中國承諾：加入伯爾尼公約和日內(nèi)瓦公約、修改專利法和著作權(quán)、頒布有關(guān)反不正當(dāng)競爭的法律。1994年，美國再次將中國列入知識產(chǎn)權(quán)重點國家名單開始調(diào)查，經(jīng)過近6個月的調(diào)查，美國貿(mào)易代表宣稱中國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面的作法妨礙或限制了美國商業(yè)，宣布將對中國進行貿(mào)易報復(fù)，雙方對峙的結(jié)果是，1995年2月達成中美知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，避免了一場重大的貿(mào)易戰(zhàn)[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中國沒有被放進特別301條款中觀察，有人因此認為中國的知識產(chǎn)權(quán)保護，美國已經(jīng)滿意了，所以不放在特別301條款中觀察了，但中國著名知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者鄭成思教授曾警告指出，情況并非如此！美國在1996年以后，又出臺了一個特別306條款，中國是在特別306條款里的觀察對象。特別301條款規(guī)定，已經(jīng)與美國達成協(xié)議的國家和地區(qū)，如果沒有執(zhí)行協(xié)議，美國就不用按特別301條款的規(guī)定，要多少天的觀察期，多少天的磋商期，而是馬上就可以制裁，實際上比特別301條款還要來得快[7]。

美國綜合貿(mào)易與競爭法別301條款的目的在于提高外國知識產(chǎn)權(quán)水平，似乎與國際投資沒有關(guān)聯(lián)，但筆者認為，雖然我們反對借助經(jīng)濟勢力濫用單邊貿(mào)易報復(fù)的作法，反對將一國國內(nèi)立法標(biāo)準(zhǔn)強加于其他國家的霸權(quán)行徑，也反對不顧發(fā)展中國家經(jīng)濟發(fā)展水平和兩類國家之間立法和司法傳統(tǒng)的差異，片面維護發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)所有人利益的不公平作法，但不可否認的是，特殊301條款對美海外知識產(chǎn)權(quán)投資具有重大意義，這不僅僅因為美國強大的貿(mào)易力量和貿(mào)易制裁的威懾力，還在于美國本身是世界上最大的資本輸出國，通過特殊301條款促成的國外知識產(chǎn)權(quán)保護水平的改善，對于美國高新技術(shù)投資者具有極其重大的意義。

戰(zhàn)后產(chǎn)生的海外投資保險體制資本輸出國國內(nèi)立法的新形式，對海外投資保護具有重大意義。作為一項重要的投資保證制度，海外投資保險制度一般都對所有形式的投資提供政治風(fēng)險的保險。各國對所承保的投資一般沒有形式上的限制。符合承保條件的投資，通常既包括投資者用現(xiàn)金、實物進行的投資和基于契約安排的權(quán)益投資，也包括用工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)進行的投資。可見，知識產(chǎn)權(quán)形式的投資得到了海外投資保險體制的應(yīng)有重視和充分保護。

四、知識產(chǎn)權(quán)保護在國際投資條約中的體現(xiàn)

促進和保護知識產(chǎn)權(quán)投資，僅僅依靠各國的國內(nèi)法還遠遠不夠，因為國際投資具有跨國性，不僅涉及到私人投資者與他國間的關(guān)系，還涉及到投資者本國與投資所在東道國之間的關(guān)系。資本輸出國的國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法、貿(mào)易法和海外投資保險法，如果不能得到東道國的支持與配合的話，是難以達到其立法目的的；同樣，無論資本輸入國的外資法和知識產(chǎn)權(quán)立法對知識產(chǎn)權(quán)投資者作出多少保護和鼓勵的規(guī)定和承諾，投資者始終擔(dān)心政策和法律隨時可能發(fā)生的變化，因而，投資者難以僅僅依據(jù)東道國國內(nèi)立法確立對東道國投資環(huán)境的持久和完全的信心。建立雙邊和多邊的國際投資條約關(guān)系，借助條約來加強國內(nèi)法的效力，確立成員國相互之間的國際義務(wù)，無疑是幫助投資者更加持久和穩(wěn)定的投資信心的重要手段。

雙邊的投資立法，從來就重視對投資者知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)利的保護。最早出現(xiàn)的雙邊投資條約——友好通商航海條約，雖保護對象的重點在于商人而非工業(yè)投資者，但其中關(guān)于保護商人及其資產(chǎn)的規(guī)定所涉范圍相當(dāng)廣泛，知識產(chǎn)權(quán)通常被認為是包括在資產(chǎn)范圍之內(nèi)的。隨著關(guān)貿(mào)總協(xié)定的出現(xiàn)，友好通商航海條約作為調(diào)整雙邊貿(mào)易關(guān)系的重要國際法手段的意義大減。條約保護對象的重點逐步轉(zhuǎn)向投資者，其內(nèi)容也開始更多地涉及國際投資保護?，F(xiàn)代的美式友好通商航海條約開始涉及眾多的投資保護條款。其主要條款中，有不少是專門關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)定，包括關(guān)于專利商標(biāo)的國民待遇和最惠國待遇、有關(guān)科學(xué)和技術(shù)知識轉(zhuǎn)讓的保護等。

戰(zhàn)后出現(xiàn)的大量的雙邊促進和保護投資協(xié)定，既包含大量的關(guān)于促進和保護投資的實體性規(guī)定，如投資待遇、投資保護、政治風(fēng)險的保證等等，也含有關(guān)于代位求償、爭議解決等程序性規(guī)定，內(nèi)容十分詳盡。在此類雙邊投資條約中，受保護的投資的范圍通常比較廣泛，不僅包括有形資產(chǎn)、股份、可通過訴訟取得的財產(chǎn)權(quán)，而且包括知識產(chǎn)權(quán)和特許權(quán)。有的雙邊投資條約對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的列舉十分詳盡，有的協(xié)議甚至明確規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)投資的政治風(fēng)險防范，例如中英協(xié)定明確規(guī)定：投資者從著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)和商譽中所得的使用費，中國政府應(yīng)允許把當(dāng)?shù)刎泿艃稉Q成可兌換貨幣進行轉(zhuǎn)移。

重視對知識產(chǎn)權(quán)投資的保護已經(jīng)成為戰(zhàn)后國際投資多邊條約的立法趨勢。晚近出現(xiàn)的一些冠之以自由貿(mào)易協(xié)定的多邊條約，實際上也是投資保護和投資促進性質(zhì)的條約。一個值得注意的問題是，這些自由貿(mào)易條約，開始采取三位一體的立法方式，即，在一個條約中同時規(guī)定締約國之間多邊貿(mào)易紀(jì)律、多邊投資紀(jì)律和多邊知識產(chǎn)權(quán)保護等重大問題，從而大大加強了知識產(chǎn)權(quán)保護力度，在多邊的基礎(chǔ)上同時推動了貿(mào)易投資自由化和知識產(chǎn)權(quán)保護，為知識產(chǎn)權(quán)投資和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易創(chuàng)造了良好的多邊環(huán)境。例如，在北美自由貿(mào)易協(xié)定中，就設(shè)定了許多條款專門就知識產(chǎn)權(quán)保護作出了詳盡的規(guī)定④。這些專門條款，廣泛涉及版權(quán)保護的范圍、權(quán)利所有者的排他性權(quán)利、版權(quán)所有者的精神權(quán)利、締約權(quán)利、國民待遇；商業(yè)秘密的保護；專利權(quán)保護的范圍、強制許可；商標(biāo)保護；地理標(biāo)志的保護；平行進口；知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行措施；例外規(guī)則等等。這種將知識產(chǎn)權(quán)保護與投資、貿(mào)易自由化規(guī)則并重立法的立法模式，可能對未來區(qū)域經(jīng)濟一體化協(xié)議甚至對日后的全球性貿(mào)易投資條約產(chǎn)生影響。

烏拉圭回合達成的TRIPs協(xié)議，更是集中體現(xiàn)了國際知識產(chǎn)權(quán)保護多邊立法水平的進一步提高，為高新技術(shù)國際投資的未來發(fā)展創(chuàng)造了更加完善的投資環(huán)境。TRIPs協(xié)議是迄今為止最為完善的知識產(chǎn)權(quán)保護公約，處處體現(xiàn)著人類追求知識產(chǎn)權(quán)更高保護標(biāo)準(zhǔn)的精神。該協(xié)議無論是在保護范圍還是在保護標(biāo)準(zhǔn)方面都比以往知識產(chǎn)權(quán)公約有了很大的突破。TRIPs協(xié)議的保護范圍幾乎涉及到所有形式的知識產(chǎn)權(quán)，包括版權(quán)、商標(biāo)、地理標(biāo)志、工業(yè)設(shè)計、專利、集成電路布圖設(shè)計、計算機程序及未公開的信息等，而且，不少為協(xié)議所保護的權(quán)利和標(biāo)的，如商業(yè)秘密、集成電路布圖設(shè)計、地理原產(chǎn)地標(biāo)識、馳名商標(biāo)、版權(quán)中的鄰接權(quán)和租借權(quán)，是首次在世界大多數(shù)國家獲得承認和保護，從而快速全面地提升了全球知識產(chǎn)權(quán)保護水平，也在一定程度上彌合了發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間在知識產(chǎn)權(quán)保護認識上的長期分歧和法律上的巨大差異。有學(xué)者認為，TRIPs協(xié)議最重要的成果是在全球絕大多數(shù)國家間建立了普遍適用的知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)，而這一保護標(biāo)準(zhǔn)是不低的。同時，TRIPs協(xié)議將GATT中的國民待遇原則、透明度原則和最惠國待遇原則引入知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域，將有助于成員方之間在知識產(chǎn)權(quán)保護水平的趨同和成員方權(quán)利和義務(wù)的平衡。

五、結(jié)論

作為無形財產(chǎn)，知識產(chǎn)權(quán)是一種最容易被侵占、盜用、復(fù)制的財產(chǎn)，此類產(chǎn)品的仿冒速度快、成本低⑤，極易造成對正當(dāng)經(jīng)營者和消費者利益的嚴(yán)重損害。因而，知識產(chǎn)權(quán)需要特別的保護。而國際范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)更是難以防范和控制，建立完善的國際知識產(chǎn)權(quán)法律制度也就成為尤其重要的問題。所有的知識產(chǎn)權(quán)所有人都期望建立一個承認其權(quán)利并保護其權(quán)利順利行使的法律制度，不僅包括國內(nèi)法制度，也包括國際法制度。知識產(chǎn)權(quán)保護的國內(nèi)法制度，應(yīng)當(dāng)就知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利產(chǎn)生的條件、權(quán)利行使的規(guī)則、權(quán)利保護的期限、權(quán)利濫用的制止和公共利益的維護、侵權(quán)行為的制裁和知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法等關(guān)鍵問題作出明確規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)保護的國際法律制度應(yīng)當(dāng)防止跨國界的侵權(quán)，考慮發(fā)達國家和發(fā)展中國家的不同利益需求，通過保護技術(shù)革新和創(chuàng)造來促進投資，通過制約知識產(chǎn)權(quán)方面的限制性商業(yè)行為導(dǎo)致的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用來鼓勵競爭和維護人類共同利益。未來知識產(chǎn)權(quán)國際投資的順利拓展以全球知識產(chǎn)權(quán)保護水平的普遍提高為前提，適當(dāng)照顧發(fā)展中國家的利益也是應(yīng)當(dāng)引起各國注意的問題。

注釋：

①20世紀(jì)80年代以來，許多發(fā)達國家比較優(yōu)勢的工業(yè)部門已經(jīng)從傳統(tǒng)的制造業(yè)轉(zhuǎn)向遠距離通訊、生物工程、計算機軟件開發(fā)等高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)。

②發(fā)達國家在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)方面的比較優(yōu)勢的發(fā)揮和加強，有兩個主要的途徑：一個是貿(mào)易途徑，通過出售技術(shù)產(chǎn)品獲利；另一個途徑就是通過國際投資直接占領(lǐng)海外市場。

③歐共體在知識產(chǎn)權(quán)保護方面也追隨了美國的作法，針對發(fā)展中國家制定了類似的政策目標(biāo)，即為了充分有效地保護知識產(chǎn)權(quán)，歐共體保留采取單邊行動的權(quán)利。

④有學(xué)者認為，NAFTA關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的條款基于烏拉圭回合締結(jié)的TRIPS協(xié)議的基本規(guī)則，但其保護標(biāo)準(zhǔn)要高于TRIPS協(xié)議確立的知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)，而且，美國并為將NAFTA的知識產(chǎn)權(quán)保護標(biāo)準(zhǔn)作為最終的保護標(biāo)準(zhǔn)，而僅僅作為未來知識產(chǎn)權(quán)保護的起點。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤據(jù)報道，價值2萬美元的信息容量最大的計算機光盤，其假冒產(chǎn)品在有的地區(qū)銷售的售價僅為50多美元，而且難以與真品辨別真?zhèn)巍?/p>

參考文獻：

[1]余勁松國際投資法[Z].法律出版社，1997.

[2]SeeMarkLDamschroder，IntellectualPropertyRightsandtheGATT：UnitedStatesGoalsintheUruguayRound，VanderbiltJournalofTransnationalLaw，Vol.21，1988.

[3]SeeGeorgeY.Gonzalez：AnAnalysisoftheLegalImplicationsoftheIntellectualPropertyProvisionsoftheNorthAmericanFreeTradeAgreement，HarvardInternationalLawJournal，Vol.34，No2，Spring1993.

[4]姚梅鎮(zhèn)。比較外資法[Z].武漢大學(xué)出版社，1993.

知識產(chǎn)權(quán)保護論文范文第4篇

論文關(guān)鍵詞：民族國家，主權(quán)權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)，跨國保護

 

經(jīng)濟全球化給人類生活帶來了積極的變化，使得原本在民族藩籬隔閡下的主權(quán)國家緊密聯(lián)系，使散居各地的人們建立起彼此互通有無的“地球村”。全球化引起了人們思維方式的變革，信息的瞬時傳播便利創(chuàng)新思想的相互借鑒，同時不可避免地帶來了“仿制”、“貼牌”、“冒牌”甚至“抄襲”現(xiàn)象的泛濫。在經(jīng)濟全球化背景下，國際社會若要合作保護知識產(chǎn)權(quán)必然遭遇前所未有的困難。

經(jīng)濟全球化給知識產(chǎn)權(quán)帶來的巨大變化隨處可見。作為上層建筑的重要組成部分，知識產(chǎn)權(quán)法伴隨經(jīng)濟基礎(chǔ)的變化而呈現(xiàn)嬗變之勢。國際社會雖然缺乏國內(nèi)那樣有組織的政府，缺乏對所有民族國家行使權(quán)威的超國家組織，但是，一個不爭的事實是，國際社會是有法律秩序的存在。在很大程度上國際法律體系是一個松散的、碎片化的規(guī)則集合體，不過，隨著全球化的深入拓展，知識產(chǎn)權(quán)國際統(tǒng)一法運動不斷升級、政府間國際組織的相關(guān)立法運動正深入到國內(nèi)立法活動的傳統(tǒng)領(lǐng)域。從知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生、效力到權(quán)利的期限，從知識產(chǎn)權(quán)的地域性到超地域性、從知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)性、壟斷性到公益性、社會化，從純粹的私有財產(chǎn)權(quán)到與人類生命健康權(quán)的關(guān)聯(lián)關(guān)系，等等法學(xué)論文，凡是與人類生活密切相關(guān)的領(lǐng)域都存在知識產(chǎn)權(quán)國際統(tǒng)一立法的痕跡。國際知識產(chǎn)權(quán)法軟性約束的形象正在被改觀。

需要指出的是，傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)立法無法化解的三對矛盾：知識產(chǎn)權(quán)的地域性與普遍保護的需要、各民族國家知識產(chǎn)權(quán)立法的歧異與知識產(chǎn)權(quán)的有效性、屬地管轄權(quán)與屬人管轄權(quán)形成的主權(quán)沖突，均仍困擾著經(jīng)濟全球化形勢下的知識產(chǎn)權(quán)國際合作保護事業(yè)，其中以主權(quán)為最大桎梏。

一、屬地管轄權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)保護

知識產(chǎn)權(quán)具有嚴(yán)格的地域性。根據(jù)一國法律創(chuàng)設(shè)的專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)與著作權(quán)并不當(dāng)然在其他主權(quán)者領(lǐng)土上被承認為權(quán)利。這是主權(quán)在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域最常見的注解。主權(quán)原本是一個國家政治學(xué)概念。盧梭在《社會契約論》一書中對主權(quán)的來源――公意――進行解說后，寫道：“主權(quán)既然不外是公意的運用，所以就永遠不能轉(zhuǎn)讓；并且主權(quán)者既然不過是一個集體的生命，所以就只能由他自己來代表自己；權(quán)力可以轉(zhuǎn)移，但是意志卻不可以轉(zhuǎn)移”。由此，我們將主權(quán)的特性之一概括為“主權(quán)不可轉(zhuǎn)讓”。在盧梭的著作里主權(quán)是對政府與人民關(guān)系的詮釋，是一個相對的概念。在國際法上，主權(quán)是一個法律術(shù)語，是對并列存在的國家人格的高度抽象小論文。所以，在國際法學(xué)者眼里主權(quán)對內(nèi)是最高的、對外則是獨立的。在一國之內(nèi)，主權(quán)所及之處，沒有較之更高的權(quán)威。主權(quán)對內(nèi)、對外的兩個方面中，以對內(nèi)的向度為我們考察的基礎(chǔ)。對于他國的知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)國是否應(yīng)當(dāng)給予保護，需要求助于屬地管轄權(quán)。

就此而論，主權(quán)不對知識產(chǎn)權(quán)的設(shè)權(quán)行為發(fā)生直接的調(diào)整與約束作用，是需要借助知識產(chǎn)權(quán)保護權(quán)為中介手段的，沿著“主權(quán)――管理權(quán)――知識產(chǎn)權(quán)”而起作用。傳統(tǒng)國際法對主權(quán)進行二分結(jié)構(gòu)的劃分，分割為“屬地管轄權(quán)”和“屬人管轄權(quán)”。需要申明的是，此處的劃分是人為的，是純粹基于理論探索的方便。因為實質(zhì)上主權(quán)是不可以分割的，是一個統(tǒng)一的整體。國家對知識產(chǎn)權(quán)的保護，基于屬地管轄權(quán)的措施主要表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)認可制度，比如，對外國人、無國籍人的作品、發(fā)明、商標(biāo)是否予以承認、外國專利許可使用的地域范圍、中國人向外國申請專利的客體限制及審批，等等。屬地管轄權(quán)的行使在不違反該管理者所屬國締結(jié)或參加的國際知識產(chǎn)權(quán)條約與公約義務(wù)的時候，其效力是不容置疑的。

二、屬人管轄權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)保護

當(dāng)論及屬人管轄權(quán)的時候，在知識產(chǎn)權(quán)國際保護問題上，我們必須思考的問題是：主權(quán)者對位于主權(quán)者領(lǐng)土之內(nèi)的和旅居非本國領(lǐng)土的“人”（包括自然人和法人）依憑何種根據(jù)確立其隨人所至的管轄權(quán)力？盧梭在論述主權(quán)權(quán)力的界限時寫道：“如果國家，或者說城邦，只不外是一個道德人格，其生命全在于它的成員的結(jié)合法學(xué)論文，并且如果它最主要的關(guān)懷就是要保存它自身；那末它就必須有一種普遍的強制性的力量，以便按照最有利于全體的方式來推動并安排各個部分。正如自然賦予了每個人以支配自己各部分肢體的絕對權(quán)力一樣，社會公約也賦予了政治體以支配它的各個成員的絕對權(quán)力。正是這種權(quán)力，當(dāng)其受到公意指導(dǎo)時，就獲得了主權(quán)這個名稱”；“凡是一個公民能為國家所做的任何服務(wù)，一經(jīng)主權(quán)者要求，就應(yīng)該立即去做”。按照盧梭的理解，國家的各個成員有服從主權(quán)者管轄的義務(wù)，這是主權(quán)者對其公民行使屬人管轄權(quán)的正當(dāng)理由。在現(xiàn)代國際法的視野里，屬人管轄權(quán)是國家主權(quán)對人管轄權(quán)力的自然衍生。也就是說，既然一國公民通過國籍的紐帶與其母國發(fā)生政治的和法律的聯(lián)系，那么，當(dāng)位于本土之時，母國對之行使管轄，順理成章。即使居于海外，也不得因地理距離的阻隔，而誤認為主權(quán)權(quán)力因空間范圍的阻滯而失去效力。對于法人，情形與自然人類似。當(dāng)一國公司在海外設(shè)立子公司或分支機構(gòu)，屬人管轄權(quán)也對之當(dāng)然發(fā)生控制、約束及保護作用。

具體到知識產(chǎn)權(quán)國際保護而言，當(dāng)一國自然人到海外發(fā)表著作，或一國的公司在境外設(shè)立子公司或分支機構(gòu)并使用在母國登記注冊的商標(biāo)或?qū)＠?，比如，中國溫州某打火機公司在歐盟境內(nèi)設(shè)立分廠，其使用在中國注冊的商標(biāo)的行為仍然要受到中國知識產(chǎn)權(quán)法律的管轄，也即屬人管轄。至少，歐盟在考慮是否賦予其商標(biāo)權(quán)效力時，必然要考慮到根據(jù)中國商標(biāo)法創(chuàng)設(shè)的“既得權(quán)”問題。這也是為國際知識產(chǎn)權(quán)條約法規(guī)范與國際慣例所肯認的。其理由就在于此等知識產(chǎn)權(quán)主體與母國之間的“人身性質(zhì)的”法律聯(lián)系。

三、知識產(chǎn)權(quán)保護管轄權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)

在分析知識產(chǎn)權(quán)保護活動的屬地性和屬人性的時候，我們是以主權(quán)可分為假設(shè)前提的。事實上，對主權(quán)作屬地管轄權(quán)與屬人管轄權(quán)的劃分，是基于邏輯的需要，并非現(xiàn)實存在的可量化、可切割的權(quán)力的。再者，當(dāng)我們分析知識產(chǎn)權(quán)保護管轄權(quán)的屬性時，我們還隱含了一個推論：一國的屬地管轄權(quán)與另一國的屬人管轄權(quán)是平行的、不沖突的。這個推論是一種理想的狀態(tài)。真實的情況是，當(dāng)一個國家在其本土主張屬地管轄時法學(xué)論文，其主權(quán)權(quán)力所及的對象同時包括了本國的和外國的知識產(chǎn)權(quán)持有者。換言之，一國的屬地管轄權(quán)必然觸碰另一國的屬人管轄權(quán)，甚至有不可調(diào)和的危險。比如，對專利權(quán)人許可他人使用其專利所得報酬的稅收征納關(guān)系的調(diào)整，就會發(fā)生屬地管轄與屬人管轄的激烈碰撞。外國知識產(chǎn)權(quán)持有者根據(jù)稅收來源地原則要向東道國承擔(dān)所得稅的繳納義務(wù)，與之同時，它還是其母國的納稅人，要向其母國就同一所得承擔(dān)納稅義務(wù)。在兩個主權(quán)者沒有達成意志的妥協(xié)與安排之前，這種管轄權(quán)的沖突是不可調(diào)和的。

如何協(xié)調(diào)知識產(chǎn)權(quán)跨國保護領(lǐng)域的管轄權(quán)沖突呢？這是現(xiàn)代國際知識產(chǎn)權(quán)法的謎題。就單個國家的主權(quán)而言，它是在其領(lǐng)域范圍之內(nèi)的最高意志，是全體人民意志的聯(lián)合；對外，主權(quán)則是主權(quán)者身份的表征，是此法律人格者區(qū)別于彼法律人格者的符號。由于“平等者之間無管轄”，主權(quán)者的意志都具有最高的地位。因此，作為主權(quán)者意志的外化形式，屬地管轄權(quán)與屬人管轄權(quán)若發(fā)生沖突，唯一可行的方案是主權(quán)者意志的相互妥協(xié)、協(xié)調(diào)一致。鑒于此，國家之間的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議成為了最好的工具小論文。雙邊的、區(qū)域性的或者全球性的知識產(chǎn)權(quán)條約在特定主權(quán)者之間將產(chǎn)生法律的約束力。若缺乏此類條約，在具體事項的管轄下不可避免地發(fā)生抵觸與沖突。

四、結(jié)論

知識產(chǎn)權(quán)的國際保護是主權(quán)者意志在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的自然延伸，是主權(quán)權(quán)力效力運行的自在空間。那么，保護知識產(chǎn)權(quán)的管轄權(quán)是否可以脫離孕育其效力的主權(quán)者而讓渡給其他主權(quán)者或主權(quán)者之集體，統(tǒng)一加以行使呢？我們認為，此類權(quán)利是可以讓渡的。因為代表公意的主權(quán)意志可以轉(zhuǎn)換其表達形式?；谝庵颈磉_方式的可轉(zhuǎn)化性，此類權(quán)利的可讓渡性也就不難證立了。事實上，截至目前國際社會已經(jīng)有了讓渡保護知識產(chǎn)權(quán)的若干先例。比如，歐盟成員國通過區(qū)域性條約的形式從組織成員手中受讓了知識產(chǎn)權(quán)保護政策的制定權(quán)。盡管歐盟獲得的管轄權(quán)并非徹底的、全面的權(quán)力，但是它的成功運作至少表明了主權(quán)者意志是可以轉(zhuǎn)化表達形式而讓渡的。世界貿(mào)易組織成功推動并締結(jié)了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》同樣驗證了一個命題：保護知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利完全可以經(jīng)主權(quán)者意志的協(xié)調(diào)一致而向主權(quán)者集體讓渡的。

需要強調(diào)的是，我們說“保護知識產(chǎn)權(quán)之權(quán)利可讓渡”，并非是指知識產(chǎn)權(quán)的保護權(quán)一定要經(jīng)讓渡才可產(chǎn)生其實效；再者，此類權(quán)利的讓渡是有期限的、附條件的讓渡，這種讓渡是暫時的，并非永久的、不可回復(fù)的讓渡。因為一個國際組織的成員國可以選擇退出該組織而收回其管轄權(quán)。比如，退出世界貿(mào)易組織而中斷《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》對原成員國的約束力，或者自愿取消世界知識產(chǎn)權(quán)組織的會員資格而不再承受其約束法學(xué)論文，等等。

要破解主權(quán)對國際合作保護知識產(chǎn)權(quán)的桎梏，還有一條可行的途徑――協(xié)調(diào)主權(quán)者意志。在民族國家林立的國家間社會倡導(dǎo)主權(quán)的協(xié)調(diào)有“弱肉強食”的危險。但是我們主張的不是主權(quán)的協(xié)調(diào)，而是主權(quán)運作方式、主權(quán)者意志表達方式的轉(zhuǎn)換，也即由單獨表達主權(quán)意志轉(zhuǎn)化為由主權(quán)者集體表達。國際社會在知識產(chǎn)權(quán)保護的政策制定、知識產(chǎn)權(quán)的行使、濫用權(quán)利的監(jiān)督與懲治等領(lǐng)域，已經(jīng)樹立了協(xié)調(diào)主權(quán)者意志的范例。

我們認為，主權(quán)者一秉誠意地協(xié)商、談判，達成合作保護知識產(chǎn)權(quán)的國際公約，協(xié)調(diào)彼此對知識產(chǎn)權(quán)保護活動的管理方式、權(quán)限、互通情報，等等，完全可以實現(xiàn)資源的優(yōu)化組合，在無損國家主權(quán)的條件下完成對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的防范與消除。經(jīng)濟全球化的國際背景不僅使國際合作成為民族國家的基本義務(wù)，而且改變了國際合作的含義，突出了知識產(chǎn)權(quán)保護制度中屬地因素和屬人因素的雙重作用?？梢?，一方面，知識產(chǎn)權(quán)的國際合作保護是大勢所趨，已經(jīng)成為國際共識；另一方面，此類國際合作必然要求主權(quán)者意志的協(xié)調(diào)，而且在經(jīng)濟全球化的條件下主權(quán)者意志的協(xié)調(diào)是客觀可行的。

知識產(chǎn)權(quán)保護論文范文第5篇

（華南理工大學(xué) 法學(xué)院，廣州 510006）

摘　要：隨著社會的發(fā)展，我國許多具有民族代表性的傳統(tǒng)藝術(shù)銷聲匿跡或被歷史的浪潮推向邊緣，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護成為各個相關(guān)學(xué)科的研究熱點。本文是在探討非物質(zhì)文化遺產(chǎn)概念和特征的基礎(chǔ)上，分析了現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的可行性和制定障礙，并提出了自己的完善意見。

關(guān)鍵詞 ：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；知識產(chǎn)權(quán)；保護模式

中圖分類號：D923.4文獻標(biāo)志碼：A文章編號：1000-8772（2014）25-0257-02

我國傳統(tǒng)文化豐富多彩，但隨著社會的發(fā)展，許多具有民族代表性的傳統(tǒng)藝術(shù)銷聲匿跡或被歷史的浪潮推向邊緣。保護傳統(tǒng)藝術(shù)刻不容緩。近年來，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護成為各個相關(guān)學(xué)科的研究熱點。

一、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概述

（一）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的基本概念

“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”的概念首次出現(xiàn)的官方文件是1998年聯(lián)合國教科文組織頒布的《人類口頭和非物質(zhì)遺產(chǎn)代表作條例》，而真正明確詳細地對“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”做定義的，是2003 年聯(lián)合國教科文組（UNESCO）通過的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》。該公約第二條將“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”定義為：“指被各群體、團體、有時為個人視為其文化遺產(chǎn)的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識和技能及其有關(guān)的工具、實物、工藝品和文化場所”。[1]其具體范圍包括：（1）口頭傳說和表述，包括作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的語言；（2）表演藝術(shù)；（3）社會風(fēng)俗、禮儀、節(jié)慶；（4）有關(guān)自然界和宇宙的知識和實踐；（5）傳統(tǒng)的手工藝技能。

我國對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的定義則出現(xiàn)在2005年國務(wù)院頒布的《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作申報評定暫行辦法》中，其將“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)”定義為：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)指各族人民世代相承的、與群眾生活密切相關(guān)的各種傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式（如民俗活動、表演藝術(shù)、傳統(tǒng)知識和技能，以及與之相關(guān)的器具、實物、手工制品等）和文化空間。[2]

(二) 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的基本特征

由以上的概念我們可以概括出非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的特征有：

一是非物質(zhì)性。所謂“非物質(zhì)性”，是指以滿足人們的精神生活需求為目的的精神生產(chǎn)這層涵義上的非物質(zhì)性，其偏重于以非物質(zhì)形態(tài)存在的精神領(lǐng)域的創(chuàng)造活動及其結(jié)晶。

二是傳承性。非物質(zhì)文化并不是在相對較短的時間內(nèi)所能創(chuàng)造的，它的完成和完善是需要幾代人，甚至是幾十代人的原始創(chuàng)造，或者是同一時代許多人共同創(chuàng)作而成， 加之后來的努力和改進， 才能達到今天極具飽滿和精華的技術(shù)狀態(tài)。

三是民族性。民族是“人們在歷史上形成的有共同語言、共同地域、共同經(jīng)濟生活以及表現(xiàn)于共同文化上的共同心理素質(zhì)的穩(wěn)定的共同體”。[3]越是民族的，越是世界的。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一個重要特性是其民族性，它是一種通過某個民族不斷模仿而進行的非個人的、連續(xù)的、緩慢的創(chuàng)造活動而產(chǎn)生的結(jié)果。

四是公權(quán)與私權(quán)兼有。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)都有著相似的無形性，而且都是智力勞動成果，而知識產(chǎn)權(quán)則是私權(quán)。由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有民族性，這些民俗、傳統(tǒng)常常表現(xiàn)為該民族所獨有，是一種群體性、地域性特征很明顯的“公有領(lǐng)域”，但這也可以將其看作是一種“集體私權(quán)”。[4]

二、現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)制度與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)

（一）知識產(chǎn)權(quán)制度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的正當(dāng)性

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是人類智力活動的產(chǎn)物，其本質(zhì)是信息，是知識產(chǎn)權(quán)的客體。從某種程度上講，客體決定保護模式，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護模式取決于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)自身的法律屬性。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有傳承性、無形性，是知識財產(chǎn)的一種。就工藝品而言,古代匠人制作的工藝品屬于物質(zhì)文化遺產(chǎn)，現(xiàn)代人制作的工藝品僅是一般意義上的產(chǎn)品；而現(xiàn)代人掌握的關(guān)于工藝品的某種制作工藝技能則屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，是現(xiàn)代人從前人的技藝中不斷學(xué)習(xí)而來的智力成果。從民法的客體理論看，物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于民法上物的范疇，對其保護應(yīng)采用物權(quán)制度；而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是無形的、抽象的，是人類腦力勞動的成果，應(yīng)劃歸知識產(chǎn)權(quán)的客體范疇, 對其保護應(yīng)采知識產(chǎn)權(quán)制度。

（二）現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度與保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)之間的障礙

1.知識產(chǎn)權(quán)制度的客體范圍過于狹窄

《中華人民共和國著作權(quán)法》第6條規(guī)定：“民間藝術(shù)作品的著作權(quán)保護辦法由國務(wù)院另行規(guī)定。在著作權(quán)法里，保護的僅有民間文學(xué)藝術(shù)作品，包括歌謠、音樂、戲劇、故事、舞蹈、建筑、立體藝術(shù)、裝飾藝術(shù)等作品、素材和風(fēng)格?！蔽覀儚纳鲜鰧Ψ俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的定義可以看出，現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法所保護的各項客體并不能完全涵蓋非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的客體范圍。

2.權(quán)利的性質(zhì)不同

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有公權(quán)和私權(quán)的雙重特征，在保護非物質(zhì)文化過程中，倘若以保護私權(quán)的方式對其進行保護，不利于其繼續(xù)流傳；若采用保護公權(quán)的方式對其進行保護，又恐難以防止權(quán)利主體的權(quán)利不受侵害。因此，在非物質(zhì)文化知識產(chǎn)權(quán)保護中面臨著公權(quán)保護和私權(quán)保護的矛盾。

3.獨創(chuàng)性和權(quán)利人都難以確定

知識產(chǎn)權(quán)制度一個重要的特點就是要求受保護的對象具有獨創(chuàng)性，但非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是由幾代或十幾代人經(jīng)過不斷模仿、學(xué)習(xí)而傳承下來的文化成果，首位創(chuàng)作人或許早已消失，而后人在模仿、學(xué)習(xí)的過程中也有不斷地創(chuàng)新和改進。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一種創(chuàng)造性活動經(jīng)歷了一個持續(xù)而緩慢的過程，創(chuàng)作主體具有群體性與不確定性，其獨創(chuàng)性和權(quán)利人都難以確定。

4.保護期限的沖突

著作權(quán)法第21條、商標(biāo)法第38條、專利法第42條均對作品、商標(biāo)、專利的期限進行規(guī)定。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有傳承性，其形成往往不是一蹴而就，而是經(jīng)過世代相傳的、在社會發(fā)展進程中產(chǎn)生的具有創(chuàng)造性的產(chǎn)品，并且在一代又一代的流傳中對民間文學(xué)藝術(shù)不斷地加工、補充和完善。如果為其設(shè)定保護期限，就不能讓非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到更好的傳承和保護，甚至?xí)斐蓴鄬印?/p>

三、對完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護模式的法律思考

（一）做好排查統(tǒng)計工作，盡快建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的數(shù)據(jù)庫

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)以多種形式散落在民間，明確我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的種類和數(shù)量是保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的首要工作。2004年8月，我國政府正式加入了聯(lián)合國教科文組織《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》，為履行《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》的義務(wù)，國務(wù)院辦公廳印發(fā)了《關(guān)于加強我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的意見》（[2005]18號），要求建立中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作國家名錄，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行保護。落實到地方，鄉(xiāng)鎮(zhèn)文化站作為最基層的文化管理事業(yè)單位，應(yīng)當(dāng)做好排查統(tǒng)計工作；提倡各地政府建立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)專題博物館或展示中心，妥善保存和展示與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)有關(guān)的實物、資料；積極申報國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作，建立各級（國家級、省級、市縣級）非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作地數(shù)據(jù)庫，為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護提供依據(jù)。

（二）完善權(quán)利人認定標(biāo)準(zhǔn)

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有傳承性和民族性，因此它的權(quán)利主體難以確定，從而成為現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的一道障礙。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)需要通過傳承人的表達才能讓人們感受到它的存在，隨著社會環(huán)境的變化和傳承人的離世，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)因失去了遺產(chǎn)生存的環(huán)境而慢慢消亡、流失或退化，最終可能導(dǎo)致其滅絕。因此，要適用知識產(chǎn)權(quán)制度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，必須先完善其權(quán)利人的認定標(biāo)準(zhǔn)。

世界知識產(chǎn)權(quán)組織對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)把權(quán)利主體稱為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所有人，是指根據(jù)某群體、部落或社區(qū)的習(xí)慣法和做法，得到該群體、部落或社區(qū)人民認可，委托由其作為文化表現(xiàn)形式的監(jiān)護人或保護人的群體、部落或社區(qū)或人群、或個人。[5]由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有公權(quán)和私權(quán)的雙重性質(zhì)，因此，在確認非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體時，依據(jù)具體情況，該權(quán)利主體可以是個人，也可以是某個群體或組織，甚至是國家。

（三）對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)三種知識產(chǎn)權(quán)保護模式的完善意見

1.專利模式

專利權(quán)模式主要適用2003 年聯(lián)合國教科文組織的《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》（以下簡稱《公約》）中的第四類和第五類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護。根據(jù)《公約》第2條的規(guī)定，第四類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為有關(guān)自然界和宇宙的知識和實踐，主要指天文、地理、自然、人文、醫(yī)藥等，包括有關(guān)大自然和宇宙的觀念( 如時間和空間觀念和宇宙觀) 、農(nóng)業(yè)知識和實踐、生態(tài)知識和實踐、藥物知識和治療方法、航海知識和實踐等；第五類為傳統(tǒng)的手工藝，主要指世代相傳的具有鮮明的民族風(fēng)格和地區(qū)特色的傳統(tǒng)工藝美術(shù)手工技藝，傳統(tǒng)生產(chǎn)、制作技藝等。對于以非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的新發(fā)明最適合專利保護模式。[6]

由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有傳承性和群體性，所以依據(jù)專利模式保護仍然存在難以新穎性和難以保障權(quán)利人利益的問題。因此，筆者認為，第一，應(yīng)當(dāng)在完備非物質(zhì)文化遺產(chǎn)數(shù)據(jù)庫的基礎(chǔ)上確定其新穎性；第二，建立專利申請中的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)聲明制度。為保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的利益，對基于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)的知識產(chǎn)權(quán)的申請者應(yīng)該明確說明非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的出處，并提供證據(jù)表明該非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的獲取和使用是經(jīng)其來源國或社區(qū)事先知情同意的，而且與該來源國或社區(qū)分享利益，否則專利申請應(yīng)被駁回。

2.著作權(quán)模式

著作權(quán)模式主要涵蓋《公約》中的第一類和第二類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，主要是民間文藝。根據(jù)《公約》第2 條的規(guī)定，第一類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)為口頭傳統(tǒng)和表現(xiàn)形式，主要指在民族民間流傳的口傳文學(xué)、詩歌、神話、故事、傳說、謠諺等，包括作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的相關(guān)瀕危的語言；第二類為表演藝術(shù)，主要是指在文化群體的節(jié)慶或禮儀活動中的表演藝術(shù)，包括肢體語言、音樂、戲劇、木偶、歌舞等表現(xiàn)形式。以上兩類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的主體部分適用著作權(quán)保護模式，但“作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)媒介的相關(guān)瀕危的語言”除外。[7]

對于著作權(quán)保護模式，筆者認為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的著作權(quán)保護方式存在著權(quán)利的二元性特點，即區(qū)分為精神權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的精神權(quán)利擁有者應(yīng)該屬于一定區(qū)域內(nèi)群體共同所有。財產(chǎn)權(quán)利是與精神權(quán)利相對應(yīng)的，在實踐中，財產(chǎn)權(quán)利一般通過兩種方式實現(xiàn)：一是將抽象的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)通過某種形式具體表現(xiàn)出來以獲得財產(chǎn)；二是通過鄰接權(quán)的方式實現(xiàn)的。這樣便出現(xiàn)權(quán)利的享有者分離和權(quán)利主體不確定的現(xiàn)象。筆者建議可以采取確立以權(quán)利代管機構(gòu)，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行集中的管理，即無論精神權(quán)利還是財產(chǎn)權(quán)利人將其擁有的權(quán)利全權(quán)轉(zhuǎn)讓給權(quán)利代管機構(gòu)，此機構(gòu)擁有非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的獨占權(quán)利，享有占有、使用、處分甚至轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，將所獲的收益按照轉(zhuǎn)讓合同約定分配給權(quán)利人。

3.商標(biāo)權(quán)模式

商標(biāo)權(quán)模式適用于商業(yè)開發(fā)中的一切非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護，尤其適用于保護土著群體特殊符號和標(biāo)記。商標(biāo)權(quán)保護模式具有很多優(yōu)點，比如說成本低，可以提供一個能夠續(xù)展的保護期，更大的優(yōu)勢在于促進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的商品化開發(fā)。商標(biāo)權(quán)保護模式可以借鑒我國商標(biāo)法中有關(guān)地理標(biāo)志的規(guī)定，把一些特點的符號申請為證明商標(biāo)或者集體商標(biāo)。這樣不僅能夠表明非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的來源以及特定品質(zhì)，而且還可以保證非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在利用時不被歪曲、變形。

參考文獻：

[1] 保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約 （2011-01-01）. 載于找china.findlaw.cn/fagui/guojifa/gj/22/19334_4.html.

[2] 國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作申報評定暫行辦法.

[3] 田圣斌、藍楠、姜艷麗. 知識產(chǎn)權(quán)視角下非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的法律思考[J]. 湖北社會科學(xué). 2008年第2期，第148頁.

[4] 張邦鋪. 知識產(chǎn)權(quán)視角下的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護[J]. 山東商業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院學(xué)報. 2008年第6期，第78頁.

[5] 嚴(yán)永和. 民族民間文藝知識產(chǎn)權(quán)保護的制度設(shè)計：評價與反思[J]. 民族研究. 2010年第3期，第20頁.

[6] 齊愛民. 非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)綜合保護[J]. 電子知識產(chǎn)權(quán). 2007年第6期，第20頁.