前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇民商法學(xué)碩士論文范文，相信會(huì)為您的寫作帶來(lái)幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫作思路和靈感。

民商法學(xué)碩士論文范文第1篇

【關(guān) 鍵 詞】法律/淵源/不成文法/非正式淵源

對(duì)于行政法的淵源，過(guò)去國(guó)內(nèi)教科書幾乎無(wú)例外地解釋為：行政法律規(guī)范的載體形式，大致包括憲法、法律、法規(guī)、(行政)規(guī)章、自治條例、單行條例、法律解釋、國(guó)際條約和行政協(xié)定九種形式。異口同聲之下，偶然也能聽到少許不同的聲音，有少數(shù)學(xué)者已經(jīng)注意到行政法淵源中的不成文部分，甚至有學(xué)者干脆提出："行政法淵源包括習(xí)慣法、成文法和法律原則與法律解釋三種形式。"(注：王連昌主編：《行政法學(xué)》，四川人民出版社1990年版，第29頁(yè)。)

面對(duì)這些孤掌難鳴的聲音，我們有必要反思，究竟什么是法律淵源?在中國(guó)，行政法的淵源只限于成文法嗎?如果不是，那又應(yīng)該包含哪些不成文法源?

一、法源的內(nèi)涵

法的淵源，簡(jiǎn)稱為法源，是一個(gè)多義詞。臺(tái)灣學(xué)者張家洋在其《行政法》一書中介紹了八種不同的理解。(注：詳見該書第57-59頁(yè)，三民書局1991年印行。)大陸學(xué)者姜明安則介紹了六種不同的理解，它們是法存在形式說(shuō)、法原動(dòng)力說(shuō)、法原因說(shuō)、法制定機(jī)關(guān)說(shuō)、法律規(guī)范說(shuō)、法事實(shí)說(shuō)。姜教授在其主編書中采法存在形式說(shuō)，即將法源界定為各法律部門法律規(guī)范的載體形式。凡載有某一法律部門法律規(guī)范的各種法律文件或其他法的形式均為該法律部門的法源。把法源普遍理解為法的表現(xiàn)形式是可以接受的。(注：德國(guó)行政法學(xué)研究上，對(duì)何為法律淵源也存在多種定義，從法理上分析，大都認(rèn)為"實(shí)在法的識(shí)別標(biāo)志"即為法律淵源，它是法律規(guī)范產(chǎn)生和存在的表現(xiàn)形式。見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第55頁(yè)。)問(wèn)題在于：大陸學(xué)者在概括法源類型時(shí)都"遺忘"了非制定法，將行政法法源的界定限于成文法。(注：姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第28-37頁(yè)。)我國(guó)法理學(xué)教科書也普遍認(rèn)為，法律淵源是指法的表現(xiàn)形式，即由不同國(guó)家機(jī)關(guān)制定并且有不同法律效力的各種表現(xiàn)形式。(注：參見沈宗靈主編：《法理學(xué)》，高等教育出版社1994年版，第304頁(yè)。)

美國(guó)著名法律哲學(xué)家埃德加·博登海默把法源分為正式淵源和非正式淵源兩大類。(注：[美]埃德加·博登海默：《法理學(xué)--法哲學(xué)及其方法》，鄧正來(lái)等譯，華夏出版社1986年版，第395-396頁(yè)。)"正式淵源"是指那些可以從體現(xiàn)于官方法律文件中明確條文形式中得到的淵源，主要有憲法與法規(guī)、行政命令、行政法規(guī)、條例、自治或半自治機(jī)構(gòu)和組織的章程與規(guī)章、條約與某些其他協(xié)議，以及司法先例。"非正式淵源"是指那些具有法律意義的資料和考慮，這些資料和考慮尚未在正式法律文件中得到權(quán)威性的或至少是明文的闡述和體現(xiàn)。它包括正義標(biāo)準(zhǔn)、推理和思考事物本質(zhì)的原則、個(gè)別衡平法、公共政策、道德信念、社會(huì)傾向以及習(xí)慣法。當(dāng)一種正式的法律淵源提供了一個(gè)明確的答案時(shí)，在絕大多數(shù)情形下，就無(wú)需也不應(yīng)當(dāng)去考慮非正式的淵源；但在極罕見和極端情形下，亦即適用某種法律正式淵源與正義和公平中的基本要求、強(qiáng)制性要求以及占優(yōu)勢(shì)要求發(fā)生沖突時(shí)，例外也成為必要。當(dāng)正式法律文件表現(xiàn)出可能會(huì)產(chǎn)生兩種注釋作法的模棱兩可性和不確性時(shí)，應(yīng)訴諸非正式淵源，以求得一種最利于實(shí)現(xiàn)理性和正義的解決辦法。另外，當(dāng)正式淵源不能為案件的解決提供審判規(guī)則時(shí)，非正式淵源理所當(dāng)然應(yīng)變?yōu)閺?qiáng)制性淵源。

E·博登海默的劃分，尤其關(guān)于非正式淵源是否具有法律效力的問(wèn)題，雖然在西方法學(xué)中一直存在爭(zhēng)議，但其所表現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)和睿智是值得肯定的。如果相信成文法永遠(yuǎn)落后于時(shí)代的現(xiàn)實(shí)，相信運(yùn)用語(yǔ)言表述的成文法或多或少存在理解上的差異性，相信正義偶然游離于成文法文字之外的可能性，就應(yīng)該考慮法律的非正式淵源。由此上溯，不難發(fā)現(xiàn)我國(guó)學(xué)者在給法源作界定時(shí)的教條主義和理想主義；據(jù)此才可能全面理解為什么西方發(fā)達(dá)行政法治國(guó)家在談到淵源時(shí)總包含非制定法的成份。正象日本著名比較法學(xué)家大木雅夫所言："法源是一個(gè)多義詞，在比較法學(xué)中，使用這一用語(yǔ)是指決定對(duì)社會(huì)成員具有約束力的規(guī)范的全部要素、原因及行為。因此，法律、命令、判決、習(xí)慣法、倫理性規(guī)范、宗教啟示中的戒律、巫術(shù)或宗教信條、慣例、習(xí)俗等等，不拘形式，都包含在法源的范疇中。"(注：[日]大木雅夫：《比較法》，范愉譯，法律出版社1999年版，第132頁(yè)。)

至此，筆者同意如下界定：法律淵源是指因產(chǎn)生形式與來(lái)源不同因而對(duì)于法律制度和法律適用具有不同效力和不同法律意義的各種表現(xiàn)形式。不成文法源對(duì)于立法者來(lái)說(shuō)是"立法理由"；對(duì)解釋者來(lái)說(shuō)是"客觀標(biāo)準(zhǔn)"；對(duì)于法官來(lái)說(shuō)是"參照依據(jù)"。行政法上的不成文法源主要指：習(xí)慣法(特別是行政慣例)、法院的裁判、一般原理與法理、學(xué)說(shuō)以及國(guó)家政策。博登海默對(duì)非正式淵源的理解意義重大，但那是法理學(xué)意義上的。作為部門法學(xué)的淵源應(yīng)該著重于它的規(guī)范效力，只有那些可以為法官統(tǒng)一適用、明白表達(dá)、直接引用的規(guī)范，才屬于淵源的范疇。正是在這一層面上，"學(xué)說(shuō)"作為私人就法律從事科學(xué)研究所表示的意見，(注：[臺(tái)]王伯琦：《王伯琦法學(xué)論著集》，三民書局1999年版，第213頁(yè)。)始終沒(méi)有成為一度被稱為法學(xué)家法的大陸法系國(guó)家行政法的不成文法源形式。也正是在這個(gè)意義上，大陸法系國(guó)家沒(méi)有用泛泛的"法理"，而是用"法的一般原則"或"行政法的一般原則"作為一類不成文法源形式，因?yàn)榉ɡ肀仨毶仙椒ǖ囊话阍瓌t的高度，才具有規(guī)范意義。同理，政策，作為"指導(dǎo)立法、行政、及政府處理國(guó)內(nèi)外事務(wù)的行政措施的一般原則"，(注：見呂世倫主編：《當(dāng)代西方理論法學(xué)研究》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第207頁(yè)。中國(guó)的政策，一般分為黨的政策和國(guó)家(包括地方)政策(見沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第545頁(yè))。國(guó)家政策中包括行政政策。)只有演繹成法的一般原則或被法院判例所吸收，才具有淵源的地位。

學(xué)者孫笑俠把行政法的淵源分為行政的淵源和行政法的淵源。(注：孫笑俠：《法律對(duì)行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第96頁(yè)。)這種劃分對(duì)提醒行政主體及其工作人員對(duì)"行政依據(jù)"的理解上有很重要意義。但作為部門法的淵源，它必須具有兩個(gè)特征：一是其內(nèi)容能夠創(chuàng)制主體的權(quán)利和義務(wù)；二是司法的統(tǒng)一適用性。在中國(guó)，行政規(guī)章是行政法的淵源，并非指它為"行政的淵源"，而是因?yàn)樗仙鲜鰞身?xiàng)特征。

二、發(fā)達(dá)國(guó)家行政法的不成文法源

大陸法系的理論中，法源常被分為基本淵源和輔淵源。前者是指制定法和習(xí)慣，具有絕對(duì)重要的地位。有時(shí)"一般性法律原則"也列為一種基本淵源。輔淵源是在基本淵源闕如、不明確或不完備時(shí)，或可以發(fā)生作用，但其適用并無(wú)拘束力。判例法和法學(xué)家的著述就是這類輔淵源。制定法在大陸法系國(guó)家常形成一個(gè)以憲法為頂端的等級(jí)系統(tǒng)。習(xí)慣一般視為一種主要淵源，但常被認(rèn)為沒(méi)有什么實(shí)際上的重要性。"一般性法律原則"或者來(lái)自于實(shí)在法規(guī)范，或產(chǎn)生于既存的法律秩序本身，在法國(guó)，這是一種重要的法源。豐富的制定法使大陸法系國(guó)家的法律解釋成為一門藝術(shù)，從而使法律解釋成了當(dāng)然的法源。法律學(xué)說(shuō)則在法律不確定或在某一問(wèn)題上尚無(wú)固定法律的情況下發(fā)揮直接影響。(注：參見[美]格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第75-87頁(yè)；第154-168頁(yè)。)

英美國(guó)家的學(xué)者常把法源分為成文與非成文兩類，前者是指正式制定的法律；后者指非制定法，包括司法先例、習(xí)慣法和慣例，以及在英國(guó)十分重要的皇家特權(quán)。制定法仍是英國(guó)、美國(guó)等普通法系國(guó)家最基本的法律淵源，就是人們常提到的英國(guó)"不成文憲法"實(shí)際上大部分也是成文的。判例法指法院的判決構(gòu)成先例，本法院和下級(jí)法院以后遇到同樣案件，必須按照先例判決。因?yàn)樗痉ǖ臋?quán)威性，判例法當(dāng)然也是行政的法根據(jù)。判例法在英美法系中也占有極其重要的地位。這一種現(xiàn)象起源于諾曼人征服英格蘭時(shí)的1066年，那時(shí)就形成了由法院所作的判決而形成的判例法為法的主要存在形式的傳統(tǒng)。(注：參見[美]格倫頓等：《比較法律傳統(tǒng)》，米健等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第75-87頁(yè)；第154-168頁(yè)。)

由上可知，無(wú)論英美法系代表國(guó)的英、美，還是大陸法系代表國(guó)的法、德，發(fā)達(dá)法治國(guó)家都承認(rèn)行政法存在不成文法源，它們通常包括習(xí)慣法、判例法、法的一般原則三類。

(一)習(xí)慣法、判例法。在英國(guó)、美國(guó)，習(xí)慣通常都通過(guò)判例得以認(rèn)可，所以習(xí)慣法在某種意義上體現(xiàn)為判例法。在英國(guó)，即使今天制定法早已成為最基本的法源，但判例法仍有相當(dāng)重要的地位。英國(guó)行政法上一些重要的原則和規(guī)則很多都來(lái)自判例法的創(chuàng)造，象著名的自然公正原則、越權(quán)原則、《王權(quán)訴訟法》制定前的國(guó)家侵權(quán)責(zé)任規(guī)則都是通過(guò)法院判例確立的。美國(guó)雖然建國(guó)時(shí)間不長(zhǎng)，能夠成為習(xí)慣法的習(xí)慣通常必須獲得法院判例的確認(rèn)，但習(xí)慣在行政和司法領(lǐng)域仍然獲得尊重。判例法在美國(guó)，也是行政法的主要淵源。

法國(guó)是一個(gè)大陸法系國(guó)家，判例本沒(méi)有當(dāng)然的拘束力，但在行政法中，(注：其原因見本文的第"三"部分。)行政法院的判例是法國(guó)行政法的重要法源，行政法上重要的原則，幾乎都由判例產(chǎn)生。即使有成文法的規(guī)定，成文法的適用也由判例決定。法國(guó)行政法中以習(xí)慣形式存在的規(guī)則很少，學(xué)者們認(rèn)為，公產(chǎn)不能轉(zhuǎn)讓規(guī)則，在成為制定法之前，已經(jīng)以具有法律效力的習(xí)慣規(guī)則存在。由于行政關(guān)系變動(dòng)迅速，習(xí)慣難以形成，即使形成其范圍又難以確定，且必須依賴法院認(rèn)定，所以，習(xí)慣法在行政法法源中只處在邊緣地位，起一種補(bǔ)充作用。(注：[法]莫里斯·奧里烏：《行政法與公法精要》，龔覓等譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第62-63頁(yè)。)

在德國(guó)，習(xí)慣要成為法律須符合兩個(gè)條件：一是長(zhǎng)期的、同樣的作法；二是當(dāng)事人確信這種習(xí)慣應(yīng)成為法律。內(nèi)容上的充分確定是習(xí)慣法有效的要件，但非產(chǎn)生條件；法官認(rèn)可也非習(xí)慣法的產(chǎn)生條件，(注：早年，奧托·麥耶持嚴(yán)格的"行政合法律"原則，認(rèn)為法治國(guó)家只能依法律、及其授權(quán)制定的法規(guī)行政，行政機(jī)關(guān)不能當(dāng)然地引用習(xí)慣法作為其自行填補(bǔ)法律基礎(chǔ)漏洞的工具。)但出現(xiàn)疑義時(shí)，有利于當(dāng)事人一方的習(xí)慣是否具有法的地位則有賴法官的認(rèn)可。(注：習(xí)慣法可經(jīng)法律明文承認(rèn)，如無(wú)法律承認(rèn)適用，通常由法院認(rèn)定適用，所以德國(guó)學(xué)者有"習(xí)慣法不過(guò)是法官法"的斷言。轉(zhuǎn)引自[臺(tái)]林騰鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第66頁(yè)。)制定法的發(fā)達(dá)和社會(huì)多元化使習(xí)慣法始終處在法律淵源的次要地位，但在制定法缺位或不完善時(shí)，習(xí)慣法仍起從屬作用。由于法官在制定法的適用過(guò)程中以一定方式產(chǎn)生司法原則，而這些司法原則總是得到適用和尊重，所以它被稱為法官法。

在日本，學(xué)者對(duì)習(xí)慣法屬于不成文法法源沒(méi)有異議，但在何為習(xí)慣法的認(rèn)識(shí)上卻存在承認(rèn)說(shuō)和確信說(shuō)兩種學(xué)說(shuō)。承認(rèn)說(shuō)認(rèn)為，只有為法律或地方自主法承認(rèn)的習(xí)慣才具有法源地位。確信說(shuō)認(rèn)為，長(zhǎng)期形成的習(xí)慣，作為一般法為國(guó)民所確信的，即使無(wú)制定法承認(rèn)，也有法源地位，當(dāng)然如有爭(zhēng)議，最終由法院裁決。日本并不承認(rèn)英美法中的判例拘束原則，但國(guó)民和行政當(dāng)局通常把判例看成法律，許多人把它解釋為獨(dú)立的不成文法源。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因是："判例解決個(gè)別事件，具有一次性性質(zhì)。但是，各個(gè)判決中的法律解釋、運(yùn)用標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)不斷重復(fù)，最終經(jīng)最高法院承認(rèn)，判例便在事實(shí)上制約以后的法院。"(注：[日]南博方：《日本行政法》，楊建順等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1988年版第12頁(yè)。)值得注意的是，長(zhǎng)期反復(fù)出現(xiàn)的判例，有的學(xué)者把它歸于習(xí)慣法的一種。

(二)法的一般原則。與大陸法系以縝密的邏輯推理解釋成文法規(guī)則，并從這些規(guī)則的精神和法理(或稱條理)中總結(jié)出法的一般原則不同，英國(guó)人強(qiáng)調(diào)遵循先例，他們以先前的判決為前提，由分析案件事實(shí)歸納出法的一般原則，所以，法的一般原則當(dāng)然是行政法的法源。不同于大陸法系國(guó)家的是，這些法的一般原則通常包含在判例法的法源形式之中，它沒(méi)有被獨(dú)立劃分的必要。在美國(guó)，作為行政法法源的法的一般原則，無(wú)論來(lái)自普通法的理念，來(lái)自憲法的精神，還是來(lái)自于其他部門法，它們通常都是通過(guò)法院的判例產(chǎn)生的。(注：大陸法系國(guó)家通常把法的一般原則列為單獨(dú)的行政法不成文法源，在美國(guó)，它被判例法所包容。)

在法國(guó)，法的一般原則概念，在上世紀(jì)40年代中期由最高行政法院提出，指具有法律效力的不成文法規(guī)則，既有實(shí)體的，又有程序的；既有憲法規(guī)范效力的，又有法律規(guī)范效力的；既可能存在于制定法中，也可能存在于非行政法領(lǐng)域中。最常引用的法的一般原則有：公民的基本自由權(quán)，公民的各種平等權(quán)，包括法律面前、租稅面前、公務(wù)面前、公共負(fù)擔(dān)面前及其他方面的平等在內(nèi)，為自己辯護(hù)權(quán)，不溯既往原則、既判力原則等。(注：王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第202-203頁(yè)。)

德國(guó)行政法的一般原則主要是通過(guò)司法判決和學(xué)理發(fā)展起來(lái)的，至今它們還不是一種獨(dú)立的法律淵源，可以作為其效力基礎(chǔ)的根據(jù)主要有：(1)習(xí)慣法為昔日之重要法源，不成文習(xí)慣法一旦被采用，通常以法的一般原則對(duì)待。(2)許多原則都是從憲法的規(guī)定和原則中延伸而來(lái)，是具體化了的憲法。(注：例如，即使建筑法沒(méi)有直接保護(hù)鄰人的規(guī)定，鄰人依據(jù)憲法保障人民財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，也享有請(qǐng)求權(quán)，要求建筑執(zhí)照核發(fā)遵守期待可能性原則。詳閱[臺(tái)]陳清秀：《行政法的法源》，翁岳生編：《行政法》，第129頁(yè)(1998年)。)(3)通過(guò)對(duì)現(xiàn)行各類行政法律規(guī)范進(jìn)行系統(tǒng)的分析、研究、比較獲得的行政法的一般原則。行政法的一般原則甚至還可能從私法規(guī)范中適用類推或?qū)Ρ确绞将@得。(注：詳見[德]哈特穆特·毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第65-66頁(yè)。)(4)從法律原則中推論出一般行政法原則。

在日本，作為合乎正義的普遍原理而得以承認(rèn)的諸原則，稱為一般法原則，或稱為條理。具體包括依法律行政原理、平等對(duì)待原則、比例原則、禁止翻供原則、誠(chéng)實(shí)信義原則、(注：地方政府的工廠招標(biāo)政策的變更，本來(lái)是法所允許的，但是，由于其背叛了投標(biāo)企業(yè)的信賴，在與企業(yè)的關(guān)系上違背了信義原則，該變更行為應(yīng)視為違法。參見楊建順：《日本行政法通論》，中國(guó)法制出版社1998年版，第157頁(yè)。)信賴保護(hù)原則等。

三、我國(guó)行政法的不成文法源

無(wú)論是大陸法系代表國(guó)的法國(guó)、德國(guó)，還是繼受德、法法治底蘊(yùn)的日本，他們都認(rèn)可行政法的不成文法源。即使與大陸有同樣文化積淀的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也認(rèn)為，法源包括成文與不成文，不成文法源包括習(xí)慣法、解釋與判例、一般法律原則(與法理)。(注：詳見[臺(tái)]陳清秀：《行政法的法源》，翁岳生編：《行政法》第3章(1998年)；[臺(tái)]吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》(第5版)，臺(tái)灣三民書局1999年版，第49-64頁(yè)。)我國(guó)傳統(tǒng)上是個(gè)成文法國(guó)家，法律體系的內(nèi)容在很大程度上繼受于大陸法系，但卻不承認(rèn)不成文法源。

在大多數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家中，廣為流行的習(xí)慣常常是法律的重要淵源。其中，普遍實(shí)行的習(xí)慣在一定的時(shí)候被公認(rèn)，便會(huì)在司法上接受、采納并在其后適用于其他案件而成為習(xí)慣法，或由于教科書的作者的闡述而具有法律效力，或通過(guò)立法程序加以確認(rèn)。(注：《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第235頁(yè)。)習(xí)慣法在世界歷史上一直廣泛存在，13-14世紀(jì)，斯堪的納維亞甚至出現(xiàn)了主要以習(xí)慣法為基礎(chǔ)的法律匯編。習(xí)慣法至今仍在世界上廣泛存在，但在行政領(lǐng)域卻日漸衰落。

在我國(guó)，習(xí)慣法在某些領(lǐng)域仍是有效的重要法律。蘇力教授通過(guò)一個(gè)司法個(gè)案的分析認(rèn)為，習(xí)慣在當(dāng)代中國(guó)社會(huì)司法實(shí)踐中實(shí)際起著重要的作用，甚至在特定條件下置換制定法。各種物質(zhì)性的社會(huì)制約條件決定著習(xí)慣的變遷。(注：蘇力：《中國(guó)當(dāng)代法律中的習(xí)慣》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2000年第3期。)鑒于這種判斷，筆者認(rèn)為，對(duì)于習(xí)慣能否成為行政法的法源應(yīng)該借鑒大陸法系的觀念，尤其是德國(guó)法。在下列條件下，習(xí)慣應(yīng)該成為法源的一種：(1)客觀上存在長(zhǎng)期未間斷的習(xí)慣并得到民眾認(rèn)可；(2)該習(xí)慣具有明確性和合法性。臺(tái)灣學(xué)者陳新民教授認(rèn)為，習(xí)慣法作為法源，惟有將習(xí)慣法在個(gè)案之情形，可以符合一般行政法法理，而認(rèn)為符合公平正義時(shí)，才可以具有實(shí)質(zhì)拘束力。(注：[臺(tái)]陳新民：《行政法總論》，三民書局1997年版，第79頁(yè)。)(3)原則上習(xí)慣法只具有補(bǔ)充成文法缺位的功能，不能據(jù)此推翻制定法。事實(shí)上，和大陸具有同樣文化傳統(tǒng)的臺(tái)灣地區(qū)早已有判例承認(rèn)習(xí)慣法的法源性。(注：行政法院判例認(rèn)為，私人土地成為道路供公眾通行，已歷經(jīng)數(shù)十年之久，應(yīng)該認(rèn)為此土地已因時(shí)效完成而成立公用地役關(guān)系，原土地所有人不得對(duì)該既成道路進(jìn)行違反公共通行的目的。此處既成道路公共使用關(guān)系的成立，實(shí)為習(xí)慣法。)習(xí)慣法并不以法院確認(rèn)為前提，像行政先例(注：臺(tái)灣學(xué)者林騰鷂認(rèn)為：行政先例，是行政機(jī)關(guān)處理行政事務(wù)之慣行，在法規(guī)不完備或法規(guī)復(fù)雜性導(dǎo)致適用困難時(shí)，實(shí)務(wù)上常為公務(wù)員所引用。見[臺(tái)]林騰鷂：《行政法總論》，三民書局1999年版，第66頁(yè)。)就是在行政活動(dòng)中確定的習(xí)慣法。當(dāng)前學(xué)術(shù)界比較肯定重大行政問(wèn)題需開新聞會(huì)是一項(xiàng)行政慣例。行政法領(lǐng)域習(xí)慣法的地位雖日趨衰落，但作為一種法源形式彌補(bǔ)成文法的缺陷實(shí)有存在的價(jià)值。 轉(zhuǎn)貼于

判例是指法院的判決(指判決中的理由部分，不包括討論)構(gòu)成先例，本院和下級(jí)法院以后遇到相同的案件(注：所謂相同案件指案件的必要事實(shí)相類似，必要事實(shí)指對(duì)于作成判決結(jié)論有必要的基礎(chǔ)事實(shí)。)必須按先例判決。大陸法系國(guó)家一般都不承認(rèn)判例拘束原則，但同時(shí)，他們又把判例法作為行政法的不成文法源對(duì)待。筆者分析，這是大陸法系國(guó)家堅(jiān)持成文法主義和法院判決實(shí)際作用的妥協(xié)。試想，等級(jí)較高的法院能夠堅(jiān)持同類案件不同判決嗎?實(shí)際存在等級(jí)體系的文官式司法制度中，下級(jí)法官憑什么"對(duì)抗"上級(jí)法院已有的判決!(注：依司法審查規(guī)則，行政機(jī)關(guān)更無(wú)能力對(duì)抗法院的判決所確立的原則或?qū)χ贫ǚǖ睦斫狻?德國(guó)就法規(guī)與憲法相一致的裁決，具有法律效力；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)司法院大法官會(huì)議的解釋，依其性質(zhì)也具有與憲法、法律或命令同等的法律效力。在司法判決構(gòu)成方面，大陸法實(shí)際在向英美法接近。面對(duì)英美判例法體現(xiàn)出的法的公平對(duì)待性、相對(duì)高效性和法的持續(xù)性優(yōu)點(diǎn)，大陸法系國(guó)家能夠無(wú)動(dòng)于衷嗎?(注：美國(guó)弗萊德里克·肖教授甚至巧妙地用日常生活例子支持遵循先例原則。"有個(gè)孩子堅(jiān)持說(shuō)他不該穿短褲上學(xué)，因?yàn)樗母绺?歲時(shí)就曾被允許穿長(zhǎng)褲上學(xué)"(見[美]杰弗瑞·格羅夫：《美國(guó)政府的法治》，載《法治研究》，杭州大學(xué)出版社1999年版，第97頁(yè))。這一特征可概括為判例法的親近生活性。)

由上可見，像大陸法系各國(guó)一樣，在中國(guó)大陸，判例能不能成為行政法的不成文法源已不是一個(gè)應(yīng)然的問(wèn)題，而是一個(gè)承不承認(rèn)事實(shí)的問(wèn)題。就目前來(lái)說(shuō)，雖然最高法院努力通過(guò)司法解釋使法院判決的精髓成為制定法，但這畢竟不是解決判例作為法根據(jù)的唯一模式。經(jīng)過(guò)認(rèn)真篩選、甚至加工過(guò)的最高法院的典型案例在實(shí)質(zhì)上早已成為下級(jí)法院的"參照依據(jù)"和行政機(jī)關(guān)的"行動(dòng)準(zhǔn)則"。(注：即雖無(wú)形式上的法源地位，但具有實(shí)質(zhì)的拘束力，所以可認(rèn)為具有事實(shí)上的法源地位。)在"田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案"(注：詳見《中華人民共和國(guó)最高法院公報(bào)》1999年第4期。)中，法院認(rèn)為："在我國(guó)目前情況下，某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對(duì)人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭(zhēng)議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。"這一認(rèn)識(shí)從表面上看是對(duì)制定法的理解，實(shí)質(zhì)上是用判決界定了一種新的行政權(quán)領(lǐng)域。以后各級(jí)法院遇到同類案件恐怕很難以不屬行政爭(zhēng)議為由拒絕受理。(注：正象德國(guó)羅伯特·霍恩等所云："實(shí)際上，較高審級(jí)法院所作的判決，哪怕是孤立的判決，也總是讓人感到敬畏，而且這是一種即時(shí)發(fā)生的，而不是經(jīng)過(guò)一段時(shí)間之后才產(chǎn)生的敬畏。"[德]羅伯特·霍恩等：《德國(guó)民商法導(dǎo)論》，楚建譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第67頁(yè)。)需要限定的是，能夠成為判例的判決，在中國(guó)大陸目前應(yīng)限于最高法院公報(bào)中的典型案例，這既有質(zhì)量上的考慮，也有他國(guó)經(jīng)驗(yàn)的借鑒。必須再次強(qiáng)調(diào)的是"判例法并不是指對(duì)某個(gè)案件的整個(gè)判決，而是指某一判決中所包含的某種法律原則或規(guī)則。"(注：沈宗靈：《比較法研究》，北京大學(xué)出版社1998年版，第284頁(yè)。)另外，最高法院在其公報(bào)上公布的典型案例如果成為法源，它只起補(bǔ)充作用，畢竟中國(guó)仍是一個(gè)成文法國(guó)家，判例法也有其固有的缺陷?？梢哉f(shuō)，典型案例作為行政法的不成文法淵源，已到了"萬(wàn)事俱備，只欠東風(fēng)"--有權(quán)機(jī)關(guān)承認(rèn)的時(shí)期。

在行政法學(xué)研究中，認(rèn)為行政法包含不成文法法源的學(xué)者所占比例很小。但這些學(xué)者都主張作為非正式淵源之一的法理，是指一種能反映一國(guó)社會(huì)規(guī)律的、體現(xiàn)本國(guó)傳統(tǒng)的、在法治實(shí)踐中被社會(huì)公認(rèn)了的正當(dāng)?shù)姆稍?。法理的表現(xiàn)形式是多種多樣的，其中一般法律原則(注：法的一般原則本身是需要界定的概念。對(duì)此，美國(guó)學(xué)者邁克爾·D·貝勒斯作了很好的說(shuō)明。他認(rèn)為，法律原則是需要去證成的東西，而規(guī)則通常又由原則證成。規(guī)則以要么有效要么無(wú)效的方式適用，原則不是這樣并且可能互相沖突，所以原則是有"分量"的。詳見[美]邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第12-13頁(yè)。)也是法理。(注：孫笑俠：《法律對(duì)行政的控制》，山東人民出版社1999年版，第113-115頁(yè)。)另有學(xué)者指出，法理與行政法的一般原則是不可分割的。在部門法內(nèi)運(yùn)用法理絕大部分是通過(guò)承認(rèn)這些法的原則表現(xiàn)出來(lái)，它們是法理參預(yù)的最光輝的表現(xiàn)。(注：參見方潔：《論行政法的不成文法源》，浙江大學(xué)2000屆憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)碩士論文。)在我國(guó)臺(tái)灣和日本，的確有不少學(xué)者把Principle of law譯為"法理"或"事理(條理)"。臺(tái)灣學(xué)者潘維和在《中國(guó)民法史》(第17頁(yè))認(rèn)為，Principle of law或"法理"，乃指法律之原理而言，即適應(yīng)時(shí)代環(huán)境需要、合乎正義之道，而一般信為通常事理之謂，所以補(bǔ)成文法或習(xí)慣法之不足其也。(注：詳見徐國(guó)棟：《民法基本原則解釋》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，自序第11-12頁(yè)。)筆者認(rèn)為，臺(tái)灣和日本學(xué)者所指"法理"或"條理"僅指法的一般原則，它是克服法律局限性的工具。

閱讀前述大陸法系德、法、日三國(guó)的行政法不成文法源，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)，法的一般原則或稱行政法的一般原則可能直接來(lái)源于成文法或其精神，也可能是合乎正義的普遍原理。他們的存在意在彌補(bǔ)成文法的漏洞、解決成文法的沖突。即使某項(xiàng)原則已為制定法吸收，不成文的法的一般原則也有補(bǔ)充作用。一項(xiàng)在某一部門法中已成文的原則，因?yàn)榫哂行再|(zhì)上的相溶性，它也可以成為行政法中的法的一般原則。英美法系國(guó)家對(duì)法的一般原則作為不成文法源形態(tài)的態(tài)度也十分明朗，所不同的是這些一般原則通常都依賴法院的判例確定。就我國(guó)大陸而言，至少應(yīng)包括下列原則：(注：它們具體的特征有待學(xué)者和實(shí)踐者挖掘，理論探討可參閱[臺(tái)]城仲模主編：《行政法之一般法律原則》(一)、(二)兩冊(cè)，三民書局1994、1997年版。筆者《行政違法研究》(杭州大學(xué)出版社1999年版)一書中的部分章節(jié)，對(duì)上述原則曾有詳略不同的討論。這些原則基本上是公理性原則，而不是政策性原則。)

法定有限職權(quán)原則要求一切行政權(quán)力應(yīng)該是有限的且須由法律設(shè)定或授予。具體標(biāo)準(zhǔn)是：立法高于行政，行政權(quán)應(yīng)合理干預(yù)社會(huì)而不是全面接管，只能由法律規(guī)定的事項(xiàng)實(shí)行法律保留，非依法不能剝奪、限制公民的權(quán)利或增加其義務(wù)，非依法不可免除公民的義務(wù)。

尊重人性原則屬于憲法性原則，行政法上它指每個(gè)人均有獨(dú)立的尊嚴(yán)，它受行政權(quán)的尊重和保護(hù)。先于國(guó)家而存在的人應(yīng)有自治的權(quán)利、私生活受保護(hù)的權(quán)利、享受最低生活保障的權(quán)利、拒絕非人道侵害的權(quán)利。

平等對(duì)待原則指在實(shí)體和程序上，對(duì)于相同的事件，無(wú)正當(dāng)理由的，禁止差別對(duì)待。

誠(chéng)實(shí)信用原則是私法原則類推適用于行政法的結(jié)果。它要求行政領(lǐng)域的當(dāng)事人在行使權(quán)利(權(quán)力)、履行義務(wù)時(shí)，應(yīng)遵守誠(chéng)實(shí)信用的道德準(zhǔn)則。

信賴保護(hù)原則是二戰(zhàn)后西德成功發(fā)展的原則。初始適用于撤銷授益行政處分，考慮補(bǔ)償相對(duì)人信賴?yán)?。以后?jīng)該國(guó)不斷引用，成為憲法層次的法則。(注：詳見李春燕：《論行政信賴保護(hù)原則》，浙江大學(xué)1999屆憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士學(xué)位論文。)

比例原則要求行政主體在存在多種可供選擇的方法時(shí)，應(yīng)選擇對(duì)相對(duì)人權(quán)益損害最小的手段；行政主體選擇的手段具有可行性、適當(dāng)性和平衡性?？尚行灾副贿x擇的方法有可實(shí)現(xiàn)性；適當(dāng)性指行政主體應(yīng)選擇最合適的手段實(shí)現(xiàn)行政目的；平衡性指被選擇的手段造成的損害相對(duì)于欲達(dá)成的行政目的間需合乎一定的比例。

合理原則是指行政主體行使行政自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)符合法定的動(dòng)機(jī)目的；拒絕考慮不該考慮的因素，積極考慮應(yīng)該考慮的因素；拒絕結(jié)果顯失公平；拒絕差別對(duì)待。合理原則與前后列舉中的各項(xiàng)原則存在交叉關(guān)系，這里的列舉意在避免遺留。

明確性原則指行政行為應(yīng)具有明確性、可預(yù)見性和可測(cè)量性，以安定行政法生活。

正當(dāng)程序原則指行政程序應(yīng)合乎正義的理念。該原則要求行政程序中貫徹：可能受不利決定的當(dāng)事人應(yīng)受告知；當(dāng)事人有表達(dá)意見的機(jī)會(huì)；決定者應(yīng)公正從事；決定必須說(shuō)明理由；決定應(yīng)明白告知救濟(jì)機(jī)會(huì)和途徑。