前言

在其最后一次以黨總書記作的政治報告中提出“實現(xiàn)社會主義政治文明”這樣的目標，同時也把鄧小平的“兩個文明”理論創(chuàng)新為“三個文明”理論。我們知道，政治文明是人類政治活動和政治文化進步的成果，是一個多元復合結構，包含政治理念文明，政治制度文明，政治行為文明。憲法作為政治理念文明的最重要組成部分，它的進步與發(fā)展極大推動了政治文明的進步與發(fā)展。

長期以來，實現(xiàn)憲政就是我國人民夢寐以求的政治目標，而憲政作為一個獨立的政治體系，首先就是由憲法的啟動，運行，評價等子系統(tǒng)所構成，根據(jù)系統(tǒng)論的基本原理，憲政系統(tǒng)要順利的進行，必須注意保持憲法與社會的一致性，必須要對某子系統(tǒng)進行調(diào)整。要調(diào)整就應當全面，充分考慮該子系統(tǒng)與其它子系統(tǒng)之間的聯(lián)系，因此我國近些年來不斷修憲，既是一種歷史偶然，也是一種客觀必然，這是由當前這個時間維度所決定的。社會大轉型，政治要變革，憲法就必須根據(jù)實際情況進行不斷調(diào)整。當然，近些年來我國的修憲似乎也有一種常規(guī)，即當經(jīng)濟政治體制改革深入發(fā)展后，執(zhí)政黨會通過其全國代表大會(即黨代會)，把改革開飯的經(jīng)驗和成果寫入其黨的決議，為了貫徹這一決議，又必須通過執(zhí)政黨主導的全國人民代表大會(即人代會)把憲法中不符合執(zhí)政黨決議的內(nèi)容和脫離社會發(fā)展實際的相關條例進行刪改，使黨的最新決議變?yōu)閲业囊庵?，因而就產(chǎn)生了自1982年行憲以來的四次大修憲。(分別是1988年，1993年，1999年及2004年的四次修憲活動)。

一修憲簡介

1988年，全國人大七屆一次會議通過“1988憲法修正案”，這是我國歷史上第一次采用憲法修正案的形式修改憲法。主要修改之處為，增加規(guī)定“國家允許私營經(jīng)濟在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展”，同時將有關條款修改為“土地的使用權可以依照法律的規(guī)定轉讓”。

1993年，全國人大八屆一次會議通過“1993憲法修正案”，主要將“社會主義初級階段”和“建設有中國特色社會主義的理論”及“改革開放”正式寫進憲法;以“家庭聯(lián)產(chǎn)承包為主的責任制”取代“”，以“社會主義市場經(jīng)濟”取代“計劃經(jīng)濟”;規(guī)定“中國共產(chǎn)黨領導的多黨合作和政治協(xié)商制度將長期存在和發(fā)展”。

伴隨我國社會主義法治理念的鞏固和提升的實踐及其進程，公證制度逐漸為人們熟識并靈活的運用，公證觀念進一步的深入人心。黨的十六屆六中全會通過了《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》，積極的推進構建社會主義和諧社會的新思維，為公證這一非訴訟法律服務制度進一步的健全和完善提供了政策的依據(jù)和發(fā)展的動力。公證面臨著前所未有的機遇，更面臨著挑戰(zhàn)。抓住機遇，正視挑戰(zhàn)，夯實公證現(xiàn)實的法律服務基礎，進一步完善和拓展公證的服務內(nèi)容，更充分的發(fā)揮公證職能優(yōu)勢，為社會穩(wěn)定服務，為構建社會主義和諧社會服務。這既是社會發(fā)展對公證的客觀要求，更是公證人所肩負的一項重要的歷史使命。

一、全面的法律咨詢服務是公證制度的題中之義

法律咨詢服務，是指公證人應當事人之請求，就相關行為或事務有關的法律規(guī)定、辦理公證的法律意義和法律后果作出解答，以滿足當事人對詢問事項所涉及的法律知識的掌握和了解，并決定是否作出某種民商事行為或?qū)σ炎鞒龅拿裆淌滦袨榈暮蠊鞒鲱A測和防范。在我國，公證人作為掌握法律知識的專業(yè)人員,一方面應是國家法律的宣傳人，以滿足國家追求和諧的經(jīng)濟發(fā)展與社會穩(wěn)定所需要的效率和法律安全的需要；另一方面通過向當事人提供各種咨詢意見和法律建議,以預防可能發(fā)生的糾紛,維護和實現(xiàn)當事人的最大利益。

我國公證制度從法律移植的角度和中國傳統(tǒng)法律文化淵源來看，我國是成文法國家，司法制度淵源上隸屬于大陸法系。“我國公證制度建立和發(fā)展過程中，受大陸法系公證制度影響較大，建立之初即奉行實體性公證、設立專門的公證機構、配備專職的公證人員、具有國家通過公證實現(xiàn)其對經(jīng)濟社會生活干預的基本特征。而中國公證員協(xié)會目前已經(jīng)成為國際拉丁公證聯(lián)盟的正式會員，我國的公證制度進一步得到大陸法系國家公證組織的普遍認同，這些因素決定了我國公證制度的未來設計應當采取大陸法系模式，遵循實體審查原則。這符合我國的法律傳統(tǒng)和現(xiàn)實要求”[*2年人民網(wǎng)8月18日訊《張福森：中國公證應當實行實質(zhì)公證》]。

“他山之石，可以攻玉”。對大陸法系國家的公證制度進行比較研究，對我國公證制度的現(xiàn)狀和未來的認識將更為全面。在大陸法系中，公證制度比較成熟的國家包括法國、意大利、德國等。

法國公證制度對大陸法系國家公證制度產(chǎn)生過深遠的影響。法國成熟的公證制度始于1803年。按照法國的公證法規(guī)定：公證人是為從事輔助性司法活動而設立的公務員；獨立執(zhí)業(yè)，并獨立承擔法律責任。法國公證人業(yè)務主要集中于契約、不動產(chǎn)、公司、金融票據(jù)、繼承和家庭法領域。其中不動產(chǎn)轉讓、公司章程、夫妻財產(chǎn)契約、抵押契約等事項必須辦理公證，法定必須公證的事項占公證人業(yè)務的40％以上。此外，公證人辦理可辦理的非訴訟法律事務，包括代書契約、進行不動產(chǎn)交易資金的監(jiān)管、寄存（提存），代征國稅、代辦登記，參與破產(chǎn)清算和遺產(chǎn)分割，參與商業(yè)談判，提供法律咨詢、制作各種法律文書，以及擔任法律顧問等。有個公證人事務所擔任了120多家公司的法律顧問（文獻資料4）。公證人辦理公證要核查公證事項的真實性、合法性，為當事人的民商事活動提供法律安全保障。

我國現(xiàn)行的憲法頒布于1982年12月4日，后歷經(jīng)三次以“修正案”的方式作出的修改，共有17條條文。隨著中國共產(chǎn)黨第十六次代表大會的召開以及我國在新世紀新階段全面建設小康社會之宏偉藍圖和行動綱領的制定，修改現(xiàn)行憲法的呼聲正日益高漲。學者普遍認為，現(xiàn)行憲法的某些規(guī)定與形勢的發(fā)展不相適應，甚至制約和限制了我國政治、經(jīng)濟、社會文化等各方面制度的良性發(fā)展。如果憲法不加以適時適當?shù)男薷模蜔o法體現(xiàn)憲法所追求的最高法律價值，更難以指導其他法律調(diào)整各項社會秩序，規(guī)范各項法律關系。雖然形勢的發(fā)展有“逼”著憲法修改的趨勢，但修改的原因、哪些法律屬于憲法的范疇需要加以修改、如何修改憲法卻并不僅僅是一個實踐的問題，更是一個法律層面的問題，需要進行理性的思考。否則，盲目修改，只會導致憲法權威的喪失以及對憲法功能的損害，從而達不到應有的效果。下面筆者僅就憲法修改的原因、哪些法律屬于憲法的范疇需要加以修改以及如何修改憲法談談幾點淺薄的意見，與各位學者切磋。

一、關于修改憲法的理由

目前絕大多數(shù)成文憲法的國家都會在憲法條文中規(guī)定可以對憲法進行修改，只有極少數(shù)國家的憲法沒有規(guī)定專門的憲法修改程序，或者直接將憲法稱之為“永久憲法”，或者說對憲法的修改加以非常嚴格的限制。從總的發(fā)展趨勢來看，可以對憲法進行修改應該說是毋容置疑的。問題的關鍵是，所有國家的憲法都不會明確地說，修改憲法的原因是什么，在什么情況下可以修改憲法，在什么情況下應當修改憲法。從各國的憲政實踐看，憲法修改的原因歸納起來有兩點：一是為了使憲法的規(guī)定適應社會實際的發(fā)展和變化;二是為了彌補憲法規(guī)范在實施過程中出現(xiàn)的漏洞。用一個詞概括來說，就是“拾遺補漏”。因為實際的社會瞬息萬變，再高明的立法家也無法預料十年后或者五十年后的社會究竟是怎樣的面貌，人們對憲法的認識是不是發(fā)生了改變，社會的各種基本矛盾和沖突又將如何變化。為了適時調(diào)整各種社會關系，對憲法進行某種程度的修改之必要性再也不會有人懷疑。但是這兩點理由果真就是修改憲法的最適合的理由嗎?筆者認為，修改憲法的最深層次的原因應該是憲法實際的規(guī)定與這個國家、社會以及人們追求的最高價值目標不完全重合。這里的價值目標包括幾個層面，如經(jīng)濟、政治、思想文化及法律方面的目標。當依照現(xiàn)行的憲法所涵蓋的指導人們實踐的一些規(guī)程無法達到這一最高價值目標或者最高價值目標發(fā)生了重大變化時，會有兩種結果的出現(xiàn)。一種結果是對憲法進行修改，另一種情況是對最高價值目標的修正。舉例來說，1954年我國制定第一部憲法以前，《共同綱領》起著臨時憲法的作用。而隨著形勢的發(fā)展，國家的根本任務、國家的根本性質(zhì)、生產(chǎn)資料所有制以及公民的權利和自由方面發(fā)生了一系列深刻的變化，而《共同綱領》已不能滿足和適應國家對社會進一步向前發(fā)展的需要，于是就有了新中國第一部憲法的出籠。而到了1975年，“左”的思想肆意橫行和泛濫，國家或社會的價值目標發(fā)生了根本性的變化，即總的指導思想轉變?yōu)橐浴半A級斗爭”為重點，因此，1975年憲法可以說是憲法規(guī)定與最高價值目標不重合導致修憲的典型產(chǎn)物。再從憲法具體規(guī)定公民基本權利的規(guī)定看，現(xiàn)在普遍認為修憲時應當增設的“遷徙權”，為什么會在1954年的憲法里規(guī)定有這一條而1982年憲法卻沒有呢?是因為1954年時我國實現(xiàn)“遷徙權”有現(xiàn)實的基礎而1982年卻沒有呢?不是的。主要的原因在于1954年人們普遍認為未來的政治、社會、生活模式下公民可隨意選擇定居地，是一種追求和向往，而1982年制憲時卻認為遷徙權只會導致國家人口大量流動從而影響經(jīng)濟的發(fā)展。也就是說，在憲法里規(guī)定某一項內(nèi)容時，并非就有一定的現(xiàn)實基礎，而是在憲法里要反映人們的最高價值目標。再如現(xiàn)在很多學者提倡在未來的憲法中增設“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的內(nèi)容。筆者認為，這種觀點是基于以下邏輯推理而得出的：公民應當擁有一定的財產(chǎn);公民的合法財產(chǎn)應當受法律保護;公民的合法勞動收入和非勞動收入是公民的財產(chǎn)即私有財產(chǎn);私有財產(chǎn)應當受到保護;私有財產(chǎn)神圣不可侵犯。對于這種觀點是否正確，我們不去考慮，只從兩個方面來分析。第一，這種推理的本身就犯了邏輯上的錯誤，合法的財產(chǎn)是私有財產(chǎn)，而私有財產(chǎn)是否都是合法財產(chǎn)呢?世界上會有哪一個國家的立法去保護非法的財產(chǎn)呢?第二，“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”應當算是一種最高的價值目標，一旦這種價值目標與現(xiàn)行憲法規(guī)定不重合時，就必須對憲法予以修改或者對最高價值目標進行修正。而一個國家或社會的最高價值目標在某個時期并非都是正確的，當錯誤的價值目標被寫進憲法，只會導致混亂的產(chǎn)生。結合以上的分析，筆者認為，導致憲法修改的深層次原因不是要對憲法進行“拾遺補漏”，而是憲法實際的規(guī)定與這個國家、社會及人們追求的最高價值目標不完全重合。而憲法修改的前提就是要審視這種最高價值目標的正確性與合理性。不適當?shù)男薷牟蝗绮恍蓿e誤的修改則只會導致嚴重的后果。

二、嚴格憲法修改程序的對象應該包括憲法性法律

以上我們所談到的憲法修改，僅僅停留在修改1982年《中華人民共和國憲法》的前提和基礎上。即通常據(jù)說的嚴格限制修改憲法、規(guī)定憲法修改的主體、程序等一系列內(nèi)容都只是針對1982年憲法的。筆者認為，嚴格憲法修改的程序，不應只針對1982年憲法，還應包括憲法性法律。對這些憲法性法律的修改，亦應當給予一定程度的限制，將它們放在同1982年憲法同樣的高度來對待。筆者認為主要的理由有：

(一)根據(jù)一般的理解，我國憲法的源源形式包括成文憲法典、憲法性法律、憲法慣例、憲法解釋、國際條約和國際習慣等。單就憲法性法律而言，它們的效力層次如何定位?是等同于一般的法律，還是高于一般法律、僅次于憲法典或者說等同于憲法典?我們說，規(guī)定法律的效力層次，主要目的不在于給法律排座位，評判誰優(yōu)誰劣，而在于解決一部法律和其他法律在內(nèi)容上的沖突與不協(xié)調(diào)，以哪一部法律為準則來解決這種沖突和不協(xié)調(diào)的問題。基于法律的效力層次而建立起來的違憲審查制度，就是要審查或裁決某項立法或某種行為是否合憲。雖然我國尚未建立起健全的違憲審查制度，司法實踐中的案例極少，但畢竟這一問題日漸凸現(xiàn)，有的甚至相當嚴重。而這里所說的是否合憲中的“憲”是不是單純的指憲法典呢?筆者認為應作廣義的解釋，包括憲法典和憲法性法律及其他憲法規(guī)范。目前我國的憲法性法律有國籍法、選舉法、特別行政區(qū)基本法等，雖然它們和憲法典所規(guī)定的內(nèi)容各自分工不同，后者主要規(guī)定國家最根本、最重要的問題，前者則規(guī)定了國家的一些基本制度、重要的原則，但二者所規(guī)定的內(nèi)容都是國家最重要的制度，對其他法律具有指導作用。因此，二者的法律效力層次應該是平等的。

論文關鍵詞：計劃裁量；裁量基準；公眾參與；決策咨詢；司法審查

論文摘要：隨著國家權力的擴張，行政計劃得到廣泛的應用。因此，對于行政計劃制定過程中存在的廣泛的裁量權，需要相應建立一套完整的規(guī)制體系。在行政規(guī)制方面，可以采取公道分權、制定裁量基準、加強公眾參與、引進決策咨詢、建立評估體系等方式。在司法規(guī)制方面，可以考慮將某些計劃裁量過程中違反法定程序要求的，納進司法審查范圍。

一、題目的提出

行政計劃，通常也稱為規(guī)劃，是指行政機關為實現(xiàn)特定的行政目的，針對履行行政職能所需解決的題目，對有關方法、步驟或措施等所做的設計與規(guī)劃。相比行政許可、行政處罰等典型的行政活動方式，行政計劃直到晚近才進進行政法學研究的視野。但是，事實上，行政計劃“并非現(xiàn)代現(xiàn)象，以前也有，只不過是其重要性在現(xiàn)代明顯增加”。二戰(zhàn)以后，各國的國家職能從過往消極的秩序行政，擴張至向公民提供“生存照顧”。面對可供使用的資源和資金的稀缺，社會中各種利益的分化，各級行政機關開始更多地通過制定行政計劃，這一現(xiàn)象已經(jīng)成為現(xiàn)代行政的突出特點。

當然，行政計劃的制定和實施過程涉及對多元利益的調(diào)整，而在具體內(nèi)容上又富有專門的技術性和政策性因素的判定。這種雙重屬性決定了行政計劃具有區(qū)別于其他行政活動方式的突出特點，即計劃的編制和執(zhí)行過程中存在廣泛的創(chuàng)造空間，即“計劃裁量”。假如不進行有效規(guī)制，計劃裁量權就有被濫用或誤用的可能。行政計劃實踐中出現(xiàn)的利益調(diào)整不公道侵害行政相對人利益，缺乏對行政相對人完備、有效的救濟機制等諸多題目就是很好的例子。因此，如何堅持行政法治的原則，研究建立計劃裁量權的規(guī)制體系，在當下顯得尤為迫切。

二、計劃裁量權的行政規(guī)制

職務侵占罪是違反公司法犯罪中一種多發(fā)性犯罪，它是由1995年2月28日全國人大常委會通過的《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條規(guī)定的侵占罪擴展延伸而來，將職務侵占犯罪納入刑法典。1997年修訂的刑法第271條第一款規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。

刑法條文將職務侵占罪的犯罪主體限定為公司、企業(yè)或者其他單位人員范圍，從立法的本質(zhì)來理解，作為一種與職務相關的犯罪，規(guī)定其主體必須具有特定的身份，從刑法理論劃分，其屬于特殊主體。但是自法律實施后，在司法實踐中對哪些人可以成為職務侵占罪的犯罪主體一直存在較大爭議，《關于懲治違反公司法的犯罪的決定》第十條規(guī)定侵占罪與刑法第271條規(guī)定的職務侵占罪對犯罪主體的范疇從條文上看似不一樣，其主體范圍有所擴大，除了公司、企業(yè)人員外增加了其他單位的人員。但從1996年1月24日的最高人民法院《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第二條、第五條規(guī)定來看，侵占罪的主體范圍與職務侵占罪規(guī)定是一樣的，而職務侵占罪的主體構成至今也沒有另出新的司法解釋，最高人民法院《關于辦理違反公司法受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》有關職務侵占犯罪主體規(guī)定的范疇就一直沿用至今。經(jīng)過幾年來學術界、司法界的不斷研判和司法實踐，對職務侵占罪的主體基本形成了比較一致的概念，主要有以下幾種：一是股份有限公司、有限責任公司的董事、監(jiān)事，這些董事、監(jiān)事必須是不具有國家工作人員身份；二是上述人員除公司的董事、監(jiān)事之外的經(jīng)理、部門負責人和其他一般職員和工人，同理也必須不具備國家工作人員身份；三是集體性質(zhì)企業(yè)、私營企業(yè)、外商獨資企業(yè)的職工；四是國有企業(yè)、公司、中外合資、中外合作企業(yè)中不具有國家工作人員身份的所有職工。因為職務侵占犯罪案件的復雜性和特殊性，上述四種范疇看似明確完備，可還是不能包括職務侵占行為人身份全部。

由于我國企業(yè)的新舊體制轉換，就業(yè)形式的多樣化，以及部分公司、企業(yè)或者其他單位用工制度的不規(guī)范，對職工范圍國家行政部門、勞動部門又沒有明確的規(guī)定，造成了從業(yè)人員稱謂復雜、身份多樣，有正式工、長期工、固定工、合同工、派遣工、季節(jié)工、臨時工等之稱，這些從業(yè)主體中與公司、企業(yè)或者其他單位簽訂了用人合同，確立了勞動關系，明確了雙方的權利和義務，與公司、企業(yè)或者其他單位形成了行政上的隸屬關系，固然具備了職務侵占罪犯罪主體的資格，也就是上述概括的四類人員之一。

任何法律都存在局限性，不可能面面俱到包羅所有問題，職務侵占罪的法律條文和司法解釋也同樣，不可能對職務侵占罪的犯罪構成要件規(guī)定得十分完備。除了上面所述的四種不同身份的人以外，公司、企業(yè)或者其他單位中還存在大量的臨時工、派遣工、實習生、兼職人員等，他們不是單位正式在編人員，他們與企業(yè)沒有簽訂勞動合同，勞動關系不清，雙方的權利和義務關系沒有明文規(guī)定。這部分人員是否能成為職務侵占罪主體在司法實踐中就成了爭議的焦點，一些觀點認為職務侵占罪的主體必須是與公司、企業(yè)或者其他單位簽訂了用人合同，確立了勞動關系，明確了雙方的權利和義務，勞動合同是要式合同，不但要以書面形式訂立，而且要具備法定的必備條款，否則就不能成為職務侵占罪的主體。有些觀點認為只要存在事實勞動關系，就可以構成職務侵占罪的主體。筆者想就這部分人員的犯罪主體構成問題，分別作一下分析探討。

一、公司、企業(yè)或者其他單位的臨時工主體資格問題。顧名思義他們是公司、企業(yè)、單位雇用的非正式職工，這些人員是單位根據(jù)工作的實際需要臨時從社會上招聘的，由于用人單位或從業(yè)者本人的原因，用人單位和從業(yè)人員之間應當簽訂勞動合同而未簽訂合同，他們能否構成職務侵占罪的主體，似乎一紙書面的勞動合同成了判斷身份的唯一依據(jù)，那么我們在司法實踐中在界定和甄別公司、企業(yè)或者其他單位的人員時，是否必須以有沒有依法簽訂勞動合同，確立勞動關系為標準，以此來判斷是否屬于公司、企業(yè)或者其他單位的人員呢？這種以合同定身份的爭議，隨著2008年1月1日實施的《中華人民共和國勞動合同法》切實執(zhí)行將會越來越少了。該法規(guī)定的第七條：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。用人單位應當建立職工名冊備查。

第十條：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。