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法律論文

摘要

伴隨著社會的發(fā)展，法律同樣經(jīng)歷了一個由簡單向完善發(fā)展的過程。法律因習(xí)慣而生，也因習(xí)慣而變。我國基于當(dāng)時的社會情況，頒布了強(qiáng)調(diào)養(yǎng)老育幼社會功能和保護(hù)繼承人繼承權(quán)的繼承法，缺乏對遺產(chǎn)債權(quán)的保護(hù)，遺產(chǎn)債權(quán)的保護(hù)與繼承法的社會功能和繼承人利益的矛盾越來越突出，為求得兩者的平衡，很有必要引入遺產(chǎn)破產(chǎn)制度。本文考察了國外遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的沿革和功能，在對中外繼承與破產(chǎn)制度的比較和分析的研究中，筆者認(rèn)為遺產(chǎn)破產(chǎn)制度具有自身的獨立性，進(jìn)而對就如何設(shè)立適合我國國情的遺產(chǎn)破產(chǎn)制度進(jìn)行了具體的設(shè)計,包括論述了遺產(chǎn)破產(chǎn)的立法名稱、破產(chǎn)財團(tuán)、破產(chǎn)程序啟動、債權(quán)的確認(rèn)、財產(chǎn)的分配和程序終結(jié)等，建立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度才能進(jìn)一步完善我國的繼承和破產(chǎn)法治。

關(guān)鍵詞：遺產(chǎn)破產(chǎn)；破產(chǎn)能力；獨立性；必要性；破產(chǎn)財團(tuán)；破產(chǎn)分配

圖書分類號：D922.291.92

OnBuildingOurNationalSystemofInheritanceBankruptcy

Abstract

Accompanywiththedevelopmentofthesociety,thelawexperiencedaprocessfromsimplicitytoconsummation.Lawisthecrystallizationofthehabitandthoughtofsocietyalsocannotstandstillwiththem.Ourcountryissueinheritancecodewhichemphasizethesocialfunctionandignoretheprotectionofcreditor,forbalancingtheinterestofbothparties,itisnecessarytobuildoursystemofinheritancebankruptcy.

Thisthesishasresearchedtheoriginanddevelopmentandthefunctionofinheritancebankruptcy,itisbelievedinthatthesystemofinheritancebankruptcyisindependentbymeansofstudyingandcomparingChinesetotheothernationalinheritanceandbankruptcysystem.Furtherthen,ithasspecificdesignedournationlegalsystemofinheritancebankruptcyinthispaper.Itdemonstratedthenameofinheritancebankruptcy,propertyoftheestateanddistributionofassetsetc.,anditwillmaketheruleofinheritanceandbankruptcylawperfect.

Keywords:Inheritancebankrupt;theabilityofbankruptcy;Independence;Necessity;Propertyoftheestate;Distributionofassets

前言

社會發(fā)展表現(xiàn)為一個過程，一個由低級、野蠻向高級、文明發(fā)展的過程，伴隨著社會的發(fā)展，法律同樣經(jīng)歷了一個由簡單向完善發(fā)展的過程。法律是傳統(tǒng)的、習(xí)慣的。正如恩格斯指出：“在社會發(fā)展的某個很早的階段，產(chǎn)生了這樣一種需要：把每天重復(fù)著的產(chǎn)品生產(chǎn)、分配和交換用一個共同規(guī)則約束起來，借以使個人服從生產(chǎn)和交換的共同條件。這個規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，不久便成了法律?！盵1]。法因習(xí)慣而生，也因習(xí)慣而變。我國幾千年的封建歷史，具有長期的身份繼承和父債子還的傳統(tǒng)。近代清末修律，清政府于1906年頒布了中國歷史上第一部有關(guān)破產(chǎn)的法律《破產(chǎn)律》，但僅僅頒布兩年就因多遭非議而被明令廢止。1910年頒布《大清現(xiàn)行刑律》，仍帶有傳統(tǒng)“諸法合體”的色彩，其有關(guān)繼承的規(guī)定大體沿襲古制，少有變革。曾仿德日民法擬成《大清民律草案》，這部法律并未頒布。國民黨政府于1930年頒布繼承法，實行概括繼承原則下的選擇限定繼承制度。1935年，頒布了破產(chǎn)法，該法采納一般破產(chǎn)主義，適用于商人和非商人，同時規(guī)定遺產(chǎn)具有破產(chǎn)能力，從制度上廢除了身份繼承和父債子還的傳統(tǒng)。中華人民共和國成立后，當(dāng)即廢除了民國時期頒布的所有法律。長期的計劃經(jīng)濟(jì)和公有制制度下個人財產(chǎn)很少，也鮮有個人經(jīng)濟(jì)交往。直到改革開放后的1985年我國繼承法頒布，確立了無條件限定繼承制度，再次從制度上廢除父債子還的習(xí)慣。但習(xí)慣總是根深蒂固的，法的宣示、指引作用呈現(xiàn)出一個過程性的變化；加上我國繼承制度的不完善，以至我國現(xiàn)今在關(guān)于自然人死后的債務(wù)償還的社會觀念上表現(xiàn)出父債子還、人死債沒、限定繼承的多種觀念并存的多元化形態(tài)?；谖覈?dāng)時的社會情況，頒布了強(qiáng)調(diào)養(yǎng)老育幼社會功能和保護(hù)繼承人繼承權(quán)的繼承法，卻缺乏對遺產(chǎn)債權(quán)的保護(hù)。隨著社會和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，現(xiàn)行繼承法的社會功能和繼承人的利益與遺產(chǎn)債權(quán)的保護(hù)的矛盾越來越突出，為求得兩者的平衡，本人認(rèn)為，應(yīng)該引入遺產(chǎn)破產(chǎn)制度，并結(jié)合我國現(xiàn)實的社會和習(xí)慣，設(shè)立適合我國國情的遺產(chǎn)破產(chǎn)制度。

一、遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的概述

（一）遺產(chǎn)破產(chǎn)的概念

《臺灣破產(chǎn)法》第59條規(guī)定：“遺產(chǎn)不敷清償被繼承人債務(wù)，而有左列情形之一者，亦得宣告破產(chǎn):一無繼承人時。二繼承人為限定繼承或繼承人全體拋棄繼承時。三未拋棄繼承之繼承人全體有破產(chǎn)原因時。前項破產(chǎn)申請，繼承人、遺產(chǎn)管理人及遺囑執(zhí)行人亦得為之”[2]。1994年發(fā)表的一篇論文將個人破產(chǎn)定義為:“公民死亡，其遺產(chǎn)不能清償全部債務(wù)(包括未到期債務(wù))時，經(jīng)其繼承人或債權(quán)人向有管轄權(quán)的法院提出申請，由法院依法宣告被繼承人破產(chǎn)，將其全部遺產(chǎn)公平清償給所有債權(quán)人的制度”[3],把個人破產(chǎn)制度解釋為遺產(chǎn)破產(chǎn)制度。1995年湯維建引用的遺產(chǎn)破產(chǎn)的定義為：“謂遺產(chǎn)破產(chǎn)，是指被繼承人死亡之后，其遺產(chǎn)不足以清償所欠債務(wù)，并且也無繼承人繼承遺產(chǎn)，或者雖有繼承人，但繼承人僅為限定繼承或全體拋棄繼承，或者未拋棄繼承的繼承人全體均有破產(chǎn)原因，經(jīng)債權(quán)人、繼承人、遺產(chǎn)管理人及對遺產(chǎn)有管理權(quán)的遺囑執(zhí)行人的申請，由法院針對遺產(chǎn)所宣告的破產(chǎn)[4]”，此概念與臺灣破產(chǎn)法規(guī)定相同，且只以債務(wù)超過為破產(chǎn)原因[5]。日本破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)原因為“認(rèn)定以繼承財產(chǎn)不能對繼承債權(quán)人以及被遺贈人完成清償?shù)腫6]”，與債務(wù)超過相似，增加受遺贈人有權(quán)申請破產(chǎn)。學(xué)者付翠英對遺產(chǎn)破產(chǎn)的定義中沒有了臺灣破產(chǎn)法的三種情形的限定[7]。但《德國破產(chǎn)法》將“支付不能”和“資不抵債”都作為遺產(chǎn)破產(chǎn)的原因，規(guī)定在繼承人、遺產(chǎn)管理人、遺產(chǎn)看管人或遺囑執(zhí)行人申請開始程序的，支付不能亦為破產(chǎn)原因[8]。看來，遺產(chǎn)破產(chǎn)的原因有債務(wù)超過和支付不能兩種。各國對遺產(chǎn)破產(chǎn)的申請人規(guī)定也不完全相同。原1992年公布的《日本破產(chǎn)法》第130條規(guī)定，在破產(chǎn)申請后或破產(chǎn)宣告后破產(chǎn)者死亡之場合，破產(chǎn)程序作為對繼承財產(chǎn)而繼續(xù)進(jìn)行[9]，說明存在先開始自然人破產(chǎn)程序后因自然人死亡而開始遺產(chǎn)破產(chǎn)程序。本人認(rèn)為，在我國大陸沒有遺產(chǎn)破產(chǎn)制度，不能根據(jù)我國法律規(guī)定對遺產(chǎn)破產(chǎn)進(jìn)行定義的情況下，遺產(chǎn)破產(chǎn)的定義應(yīng)該能反映目前各個國家和地區(qū)的實際情形，包括兩種破產(chǎn)原因、被繼承人被宣告死亡的情況，并且還應(yīng)包括已經(jīng)開始的自然人破產(chǎn)程序中自然人死亡的情形。因此遺產(chǎn)破產(chǎn)應(yīng)表述為自然人死亡或被宣告死亡后，其遺產(chǎn)不足或不能清償債務(wù)，經(jīng)申請由法院針對遺產(chǎn)所宣告的破產(chǎn)，或在已開始的自然人破產(chǎn)程序中因被破產(chǎn)人死亡而繼續(xù)進(jìn)行針對遺產(chǎn)的破產(chǎn)程序。

（二）遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的產(chǎn)生和立法概況

破產(chǎn)制度產(chǎn)生，實質(zhì)包括兩個方面制度的確立，一是債務(wù)人與債權(quán)人關(guān)系上，債務(wù)人僅以現(xiàn)有的財產(chǎn)和權(quán)利承擔(dān)責(zé)任，確立債務(wù)人的有限責(zé)任，債務(wù)人以現(xiàn)有財產(chǎn)和權(quán)利承擔(dān)債務(wù)以后債務(wù)人的繼續(xù)償還責(zé)任免除；另一方面是債權(quán)人之間的關(guān)系上，以債務(wù)人現(xiàn)有的財產(chǎn)和權(quán)利為限在債權(quán)人之間公平分配。后世的破產(chǎn)制度是古代的債務(wù)執(zhí)行制度逐漸演變而來的，破產(chǎn)制度的雛形要追溯到羅馬法程式訴訟時期對財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行的財產(chǎn)拍賣制度，通過對扣押債務(wù)人的財產(chǎn)進(jìn)行拍賣以清償債務(wù)。到羅馬法非常訴訟時期，對財產(chǎn)執(zhí)行制度進(jìn)一步發(fā)展為財產(chǎn)委付制度，當(dāng)債務(wù)人無力清償債務(wù)時，經(jīng)二個以上有執(zhí)行名義的債權(quán)人申請，或者經(jīng)債務(wù)人本人作出委付全部財產(chǎn)供債權(quán)人分配的意思表示，裁判官則諭令扣押債務(wù)人的全部財產(chǎn)，交由財產(chǎn)管理人悉數(shù)變賣，以價金公平分配給債權(quán)人。從羅馬法開始，自然人破產(chǎn)制度一直是破產(chǎn)法的基本內(nèi)容,也是破產(chǎn)制度的發(fā)端。1244年《威尼斯條例》頒布，制定了第一個比較詳細(xì)的商人破產(chǎn)條例。

遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的確立，一方面是確立了自然人死亡后僅以其所留財產(chǎn)為限償還債務(wù)，而不是由其繼承人繼續(xù)償還的做法。這得益于限定繼承制度的確立。在實際生活中也存在沒有繼承人的情形，這時只能以遺產(chǎn)為限償還債務(wù)，但制度的確立才是實質(zhì)性的意義。另一方面也是解決債權(quán)人公平受償問題。限定繼承制度的確立，當(dāng)數(shù)額一定的財產(chǎn)不抵債時必然產(chǎn)生債權(quán)人之間的公平分配問題的，因為債權(quán)之間本來是平等的。繼承是經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定程度的必然產(chǎn)物，亦反映經(jīng)濟(jì)發(fā)展的狀況。關(guān)于遺產(chǎn)債權(quán)，考察羅馬法，經(jīng)歷了由身份繼承演變?yōu)樨敭a(chǎn)繼承，由概括繼承發(fā)展為限定繼承的過程。當(dāng)時羅馬的繼承，主要是繼承被繼承人的人格，以綿延家祀于不絕，以后經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變化，財產(chǎn)成了繼承的主要對象。隨著身份繼承逐步演變?yōu)樨敭a(chǎn)繼承，概括繼承制度便失去了它的前提和根據(jù)，于是大法官適應(yīng)繼承制度變革的需要，通過司法實踐，逐步廢除了概括繼承制度。公元531年，優(yōu)帝一世規(guī)定繼承人有權(quán)就其繼承的財產(chǎn)償還被繼承人的債務(wù)，但應(yīng)依法對被繼承人的遺產(chǎn)造具清冊，限定繼承制度正式確立[10]。被繼承人的債權(quán)人只能以遺產(chǎn)為限清償債權(quán)而不能要求繼承人承擔(dān)了，這就產(chǎn)生債權(quán)人之間公平受償問題?！笆兰o(jì)中后期，德國北部的一些商業(yè)城市針對債務(wù)人死亡或逃逸的情況，開始出現(xiàn)債權(quán)人公平受償?shù)某绦颍@個以債權(quán)人平等受償主義觀念支撐的程序，被學(xué)者看作是德國破產(chǎn)程序的開端”[11],這是本人能找到的最早關(guān)于類似于遺產(chǎn)破產(chǎn)的記載。十七世紀(jì)后，德國破產(chǎn)制度受西班牙破產(chǎn)法影響，進(jìn)行了一定的程序設(shè)計和增強(qiáng)操作性，十九世紀(jì)中葉，法國法對德國法產(chǎn)生影響，最初進(jìn)行破產(chǎn)法編纂的1855年普魯士破產(chǎn)法，確立了一般破產(chǎn)主義，自然人破產(chǎn)制度成為破產(chǎn)法的內(nèi)容。德國統(tǒng)一后1877年制定了統(tǒng)一的破產(chǎn)法，而后又進(jìn)行了很大的修改，修改后的法律1900年起正式施行[12]。1994年德國對破產(chǎn)法進(jìn)行了修改，并于1999年正式施行，這就是德國現(xiàn)行破產(chǎn)法，德國確立了完善且現(xiàn)代化的自然人破產(chǎn)制度。同時對遺產(chǎn)破產(chǎn)程序進(jìn)行了詳盡的規(guī)定，《德國破產(chǎn)法》第十編特種支付不能程序中第一章遺產(chǎn)支付不能程序共有16條做出了關(guān)于遺產(chǎn)破產(chǎn)的程序，包括管轄、申請權(quán)人、申請期間、程序開始原因、繼承人費用、財團(tuán)債務(wù)、繼承人請求權(quán)、后順序債務(wù)、后位繼承、遺產(chǎn)買賣、繼承人同時支付不能等做出規(guī)定，并且在其民法中作了很好的銜接規(guī)定。

當(dāng)今，很多國家規(guī)定了遺產(chǎn)破產(chǎn)程序?！斗▏痉ㄖ卣c司法清算法》第16條規(guī)定“商人、手工業(yè)者或農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者在停止支付狀態(tài)下去世的一年內(nèi)，應(yīng)繼承人的申報或債權(quán)人傳喚、法庭依職權(quán)或檢察官的申請立案，其余程序適用個人破產(chǎn)程序?！盵13]《瑞士聯(lián)邦債務(wù)執(zhí)行與破產(chǎn)法》第193條規(guī)定了對拒絕繼承或負(fù)債遺產(chǎn)，債權(quán)人或繼承人要求或主管機(jī)構(gòu)通知法院進(jìn)行破產(chǎn)清算[14]。《英國破產(chǎn)法》第412條個人破產(chǎn)規(guī)則的附表9中第19條確定了可以對已經(jīng)死亡的債務(wù)人或破產(chǎn)人適用第八至第十一部分關(guān)于個人破產(chǎn)的規(guī)定，同時第421條對死亡人的破產(chǎn)財產(chǎn)作了一些規(guī)定[15]。還有澳大利亞、香港等都規(guī)定了亡故債務(wù)人的破產(chǎn)清算。

日本歷史上德川幕府時代曾經(jīng)有所謂“家資分散制度”，即在債務(wù)人不能清償債務(wù)時經(jīng)過全體債權(quán)人同意將自己的全部財產(chǎn)交由債權(quán)人供分配的制度，它和羅馬法上的財產(chǎn)委付制度非常相類。1872年日本還頒布了家資分散法。日本早期的這些立法雖然有自然人破產(chǎn)制度的一些要素，但它畢竟不是近代破產(chǎn)法。1890年日本借鑒法國破產(chǎn)法制定了商法破產(chǎn)編，采納商人破產(chǎn)主義，同年又重新頒布了適用于非商人的家資分散法。日本新商法頒布以后，按照德國法又對破產(chǎn)法進(jìn)行了修改，于1922年頒布新破產(chǎn)法，采納一般破產(chǎn)主義，自然人破產(chǎn)也受其調(diào)整。二戰(zhàn)以后，日本破產(chǎn)法受美國法的影響，1952年廢除了破產(chǎn)不免責(zé)主義，對自然人破產(chǎn)采納免責(zé)主義。日本破產(chǎn)法原來將自然人、法人、繼承財產(chǎn)三種制度并列在一起規(guī)定，2004年新修改的破產(chǎn)法專門對繼承財產(chǎn)破產(chǎn)的特例設(shè)立繼承財產(chǎn)的破產(chǎn)、繼承人的破產(chǎn)、受遺贈人的破產(chǎn)三節(jié)，對其管轄、破產(chǎn)原因、申請人、申請期間、破產(chǎn)程序決定之前和之后的財產(chǎn)繼承、破產(chǎn)財團(tuán)的范圍、繼承人等的說明義務(wù)、債權(quán)人和受遺贈人的地位、廢止破產(chǎn)程序的申請、繼承人和受遺贈人與繼承財產(chǎn)破產(chǎn)的關(guān)系均進(jìn)行了規(guī)定，日本規(guī)定了目前最詳盡完善的遺產(chǎn)破產(chǎn)制度。

中國近代意義的破產(chǎn)法要數(shù)1906年清王朝頒布的《破產(chǎn)律》，該法適用于商人，但非商人也可以參照適用，這部算得上中國自然人破產(chǎn)制度最早立法淵源的法律施行了兩年就被廢除了。1935年，南京國民政府頒布了破產(chǎn)法，該法采納一般破產(chǎn)主義，適用于所有私法人，另外依據(jù)其59條，遺產(chǎn)具有形式上的破產(chǎn)能力。這部法律后來曾略作修改，現(xiàn)在仍然適用于臺灣地區(qū)。

（三）遺產(chǎn)破產(chǎn)能力

1．破產(chǎn)能力

破產(chǎn)能力，它是指民事主體得以適用破產(chǎn)程序的資格。臺灣學(xué)者陳計男在《破產(chǎn)法論》一書中提到:“能力要件者，為許可和解或破產(chǎn)宣告之主觀要件，即能受許可和解及破產(chǎn)宣告之資格也。[16]”日本學(xué)者也認(rèn)為“能夠接受破產(chǎn)宣告成為破產(chǎn)者的資格稱為破產(chǎn)能力[17]”。作為民事主體的一種資格，破產(chǎn)能力是特別法上的資格,它既是民事主體的權(quán)利，也是民事主體的義務(wù)，它體現(xiàn)了國家意志對私權(quán)的干預(yù)。破產(chǎn)能力的意義在于，它是構(gòu)成訴訟程序上對債務(wù)人適用破產(chǎn)程序的必要和實質(zhì)條件，破產(chǎn)能力范圍的大小決定著破產(chǎn)法適用范圍的大小。世界各國關(guān)于破產(chǎn)能力的立法一般有以下三種模式:一是一般破產(chǎn)主義，是指破產(chǎn)法適用于不能清償債務(wù)的所有債務(wù)人，債務(wù)人的破產(chǎn)能力不因其為商人或者非商人而有所差別的立法原則。一般破產(chǎn)主義立法為近代英國、德國破產(chǎn)立法所倡導(dǎo)，現(xiàn)已推廣普及到世界大多數(shù)國家，日耳曼法系的德國、奧地利、荷蘭等國家和英美法系中的許多國家均采此制度。采此主義者，多以破產(chǎn)法為獨立法典,這種立法模式不限定破產(chǎn)法的適用范圍，承認(rèn)民事主體均有破產(chǎn)能力；二為商人破產(chǎn)主義，將民事主體區(qū)分為商人和非商人，從而規(guī)定破產(chǎn)法只適用于商人而不適用于非商人，此種制度稱為商人破產(chǎn)主義。這一制度來源于古羅馬和意大利商業(yè)中心城市的破產(chǎn)執(zhí)行制度，因為當(dāng)時的債權(quán)債務(wù)關(guān)系主要發(fā)生在商人與商人之間，適用破產(chǎn)程序的對象主要是商人，破產(chǎn)法在商人規(guī)則的約束下形成了商人破產(chǎn)主義。后來該制度被其他國家所接受，形成拉丁破產(chǎn)法系的一大特點，比利時、盧森堡、葡萄牙、希臘、意大利、1967年以前的法國及拉丁美洲的一些國家都采這種主張。采此主義者，多不以破產(chǎn)法為獨立法典，而將破產(chǎn)制度規(guī)定于商法典之中。商人破產(chǎn)主義的實質(zhì)，在于承認(rèn)商人的破產(chǎn)能力，否認(rèn)非商人的破產(chǎn)能力。在實行商人破產(chǎn)主義的國家，一般都在法律上對何為商人做出明確的表述，并規(guī)定非商人準(zhǔn)用普通的民事執(zhí)行制度。三為折衷土義，在商人破產(chǎn)主義和一般人破產(chǎn)主義之間，有些國家則采用折衷主義原則，即商人、非商人均適用破產(chǎn)法規(guī)中的實體法部分，只是商人適用的破產(chǎn)程序與非商人適用的破產(chǎn)程序不同，又稱“復(fù)制主義”。西班牙、丹麥等國家采用此主義。

隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，一般破產(chǎn)主義己成為現(xiàn)代破產(chǎn)立法的趨勢，甚至原來采用商人破產(chǎn)主義的國家也開始向一般破產(chǎn)主義轉(zhuǎn)變。采用一般破產(chǎn)主義的國家，大多規(guī)定了遺產(chǎn)破產(chǎn)制度。

2．遺產(chǎn)的破產(chǎn)能力

如果自然人死亡前并沒有對其開始破產(chǎn)程序，其死亡后留有超過遺產(chǎn)的債務(wù)，如何將這些遺產(chǎn)公平地向債權(quán)人進(jìn)行清償呢?根據(jù)我國繼承法限定繼承原則，當(dāng)繼承人選擇取得遺產(chǎn)時，繼承人的個人意志對遺產(chǎn)的分配就起到了舉足輕重的作用，自然很難保證債務(wù)清償?shù)挠行蚝凸?。?dāng)繼承人選擇放棄繼承時，就會出現(xiàn)償債主體缺位的現(xiàn)象，混亂更加難以避免。為彌補自然人死亡后民事主體的真空狀態(tài)，許多國家的破產(chǎn)法直接或間接規(guī)定了被繼承人死亡后，在繼承人(自然人)破產(chǎn)之外的遺產(chǎn)破產(chǎn)制度。由于遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的實行，人們認(rèn)為遺產(chǎn)具有破產(chǎn)能力。又由于遺產(chǎn)本身無權(quán)利主體的性質(zhì)，所以在遺產(chǎn)破產(chǎn)，以誰為破產(chǎn)主體，在學(xué)理上即成為問題。有人主張破產(chǎn)主體應(yīng)為被繼承人，認(rèn)為遺產(chǎn)破產(chǎn)的能力來源于遺產(chǎn)對死者法律主體性的殘余反映,因而認(rèn)為遺產(chǎn)破產(chǎn)的主體是被繼承人，遺產(chǎn)破產(chǎn)雖與被繼承人有關(guān),以被繼承人死亡為前提,將被繼承人作為遺產(chǎn)破產(chǎn)主體與破產(chǎn)能力終于死亡的理論相違背,這種學(xué)說不能自圓其說。有人主張遺產(chǎn)破產(chǎn)的破產(chǎn)主體應(yīng)為繼承人，認(rèn)為在遺產(chǎn)破產(chǎn)中,由于被繼承人已經(jīng)死亡,其破產(chǎn)能力隨同權(quán)利能力一起消滅,不能以被繼承人為破產(chǎn)主體，而繼承人繼承了被繼承人的遺產(chǎn),在被繼承人死亡而其遺產(chǎn)不能清償全部債務(wù)時,繼承人隨即成為破產(chǎn)人,進(jìn)而認(rèn)為繼承人是遺產(chǎn)破產(chǎn)的主體。國外破產(chǎn)立法將繼承人和遺產(chǎn)破產(chǎn)是嚴(yán)格區(qū)分的，繼承人破產(chǎn)的主體是自然人，如果遺產(chǎn)破產(chǎn)的主體也是繼承人的話，就會抹殺繼承人破產(chǎn)與遺產(chǎn)破產(chǎn)的區(qū)別；并且如果以繼承人為破產(chǎn)主體，那么就應(yīng)對繼承人因為破產(chǎn)而剝奪其有關(guān)的公權(quán)利和私權(quán)利，這對繼承人明顯不公，即便不剝奪，于繼承人的名譽和信譽也將受損；遺產(chǎn)破產(chǎn)的原因一般是因為繼承人放棄繼承或承認(rèn)限定繼承，如放棄繼承繼承人與遺產(chǎn)已毫無關(guān)系，限定繼承即遺產(chǎn)債務(wù)的償還以遺產(chǎn)范圍為限償還，遺產(chǎn)破產(chǎn)明顯是針對遺產(chǎn)的而與繼承人的財產(chǎn)也沒有關(guān)系；還有如果繼承人對遺產(chǎn)存在債權(quán)的情況下，其債權(quán)人的地位與其他債權(quán)人的地位相同，以繼承人為破產(chǎn)主體，就會造成繼承人對其本人破產(chǎn)還存在債權(quán)的矛盾。有人認(rèn)為在繼承開始前為被繼承人而在繼承開始后為繼承人，就同時存在上述的兩種錯誤。還有的學(xué)者認(rèn)為遺產(chǎn)破產(chǎn)應(yīng)與設(shè)有代表人的非法人團(tuán)體相同，應(yīng)以遺產(chǎn)本身為破產(chǎn)人[18]。也有人認(rèn)為，對遺產(chǎn)適用破產(chǎn)程序與破產(chǎn)能力無關(guān)。在法律上，“能力”是民事主體的資格，只有民事主體才能享有。世界上及我國通行的民事主體只有三種，即自然人、法人和非法人團(tuán)體。對遺產(chǎn)發(fā)動破產(chǎn)程序，是為了債務(wù)清理程序的方便而對遺產(chǎn)“準(zhǔn)用”破產(chǎn)制度，并不表示遺產(chǎn)取得了權(quán)利主體的地位，不涉及能力問題，也就不存在誰為主體之爭了。[19]

以遺產(chǎn)本身為破產(chǎn)人，認(rèn)為遺產(chǎn)作為財團(tuán),具有破產(chǎn)的主體資格，目前這種學(xué)說為通說，筆者也贊同此說。在羅馬法時代，認(rèn)為遺產(chǎn)是死者生命的延續(xù)，在遺產(chǎn)不可能依托于任何人的情況下，法律則行使其強(qiáng)制力，使該財產(chǎn)被視為一個獨立的團(tuán)體，即在必要時它自己被視為是一個主體，它可以承受財產(chǎn)的增加或減少[20]。既然上述不能以繼承人和被繼承人為破產(chǎn)主體，被繼承人死后遺產(chǎn)就會處于無主狀態(tài)，按民法理論無主財產(chǎn)任何人可以先占取得或收歸國家所有，只有賦與遺產(chǎn)的主體資格才能解決此問題。最初,法人并不是民事主體，也不具有破產(chǎn)能力，由于社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，法律賦予法人民事主體資格，也賦與破產(chǎn)能力，法律同樣可以根據(jù)需要賦與遺產(chǎn)的破產(chǎn)能力。當(dāng)法人解散、停業(yè)且無人管理時，其只剩下財產(chǎn)的情形與自然人死后剩下遺產(chǎn)的情形相似，但不影響進(jìn)入破產(chǎn)程序。為了加強(qiáng)對遺產(chǎn)債權(quán)的保護(hù)，兼顧遺產(chǎn)的養(yǎng)老育幼的社會功能和保護(hù)繼承人繼承權(quán)，平衡兩者的利益關(guān)系，賦予遺產(chǎn)破產(chǎn)能力，才會使債權(quán)人利益保護(hù)這一機(jī)能不會因債務(wù)人主體的欠缺而不存在。自然人死后，與法人相似，同樣有債權(quán)的清收，個人經(jīng)營的情況下合同的繼續(xù)履行，因此遺產(chǎn)同樣具有權(quán)利能力，與管理人結(jié)合，可以進(jìn)行起訴、清收欠款、支付必要費用等即具有一定的行為能力。

二、遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的價值和與有關(guān)制度的聯(lián)系和區(qū)別

（一）遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的本質(zhì)和價值

破產(chǎn)作為一種法律制度是對破產(chǎn)這種社會現(xiàn)象的特殊調(diào)節(jié)手段，是體現(xiàn)對債務(wù)人救濟(jì)的同時，為貫徹債權(quán)人平等原則而設(shè)立的一種司法上的特殊償債程序[21]。如果市場更為需要公平的清償債務(wù)的程序的話，則破產(chǎn)法中的破產(chǎn)清算程序就具備這種功能，而且它區(qū)別于民事訴訟的個別清償程序并以其獨特的概括清償程序體現(xiàn)公平與效率。公平無疑是破產(chǎn)程序應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)的最為重要的價值目標(biāo)。我國新頒布的企業(yè)破產(chǎn)法第六條規(guī)定了破產(chǎn)救濟(jì)原則，規(guī)定人民法院在審理破產(chǎn)案件時應(yīng)當(dāng)依法保障企業(yè)職工的合法權(quán)益。破產(chǎn)救濟(jì)成為原則是我國破產(chǎn)法的獨特特征。在西方國家和東方的日本，雖未將其視為破產(chǎn)法的一個基本原則，但破產(chǎn)救濟(jì)體現(xiàn)在職工債權(quán)優(yōu)先于一般債權(quán)，破產(chǎn)救濟(jì)原則體現(xiàn)了法律對人的關(guān)懷。[22]同樣，遺產(chǎn)破產(chǎn)制度應(yīng)該體現(xiàn)對人的關(guān)懷，對弱者的保護(hù)。德國遺產(chǎn)破產(chǎn)制度也將特留份列入遺產(chǎn)債務(wù)的范圍[23]。而遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的性質(zhì)，從遺產(chǎn)角度考察，涉及到繼承人、遺產(chǎn)扶養(yǎng)人的利益，具有扶養(yǎng)性質(zhì)，從債權(quán)人角度考察即具有清算的和執(zhí)行的性質(zhì)，即遺產(chǎn)破產(chǎn)制度具有破產(chǎn)和繼承制度的雙重屬性。

遺產(chǎn)破產(chǎn)制度包含了破產(chǎn)制度的價值，也包含了遺產(chǎn)繼承制度的價值。社會制度不同，繼承法律制度的本質(zhì)就不同，繼承法的基本原則也不相同，指導(dǎo)確立繼承法律制度的立法價值取向就不同。由于我國在財產(chǎn)繼承的主體和客體、遺產(chǎn)的來源、繼承的目的等方面與過去的繼承法律制度相比較已發(fā)生了根本的變化，有著根本不同，因此，我國現(xiàn)行繼承法的立法價值取向與其他國家的繼承法立法價值取向存在著較大的差異。在立法價值取向上，我國現(xiàn)行繼承制度確立了養(yǎng)老育幼、照顧病殘的觀念，瞻養(yǎng)、敬重和照顧老人、關(guān)心和愛護(hù)未成年人是我們中華民族長期以來形成的優(yōu)良傳統(tǒng)和美德。它完全適應(yīng)我國現(xiàn)階段法制建設(shè)與道德建設(shè)的基本要求，同樣也是建設(shè)社會主義精神文明的要求?？傮w而言，遺產(chǎn)破產(chǎn)制度是破產(chǎn)制度，性質(zhì)上是破產(chǎn)法，追求公平和價值，同時順應(yīng)破產(chǎn)法向社會本位轉(zhuǎn)變的時代潮流，考慮我國繼承制度的養(yǎng)老育幼的價值取向，遺產(chǎn)破產(chǎn)制度在我國應(yīng)在維護(hù)遺產(chǎn)養(yǎng)老育幼功能的前提下，進(jìn)行債權(quán)人在遺產(chǎn)范圍內(nèi)的公平受償。

（二）遺產(chǎn)破產(chǎn)制度與相關(guān)制度的區(qū)別和聯(lián)系

1.與自然人破產(chǎn)制度的聯(lián)系和區(qū)別

對于自然人破產(chǎn)，目前學(xué)術(shù)界主要有兩種觀點:一種主張個人即自然人，個人破產(chǎn)也即是自然人破產(chǎn)；另一種則主張自然人破產(chǎn)是個人破產(chǎn)的一部分。認(rèn)為個人破產(chǎn)制度中的個人并非嚴(yán)格的法律術(shù)語，其范圍不僅寬于《民法通則》第9條所規(guī)定的權(quán)利能力始于出生終于死亡的公民，而且也大于《民法通則》第二章所規(guī)定的兩戶一伙，這一觀點認(rèn)為，個人破產(chǎn)就其本質(zhì)是指所有法律上或?qū)嵸|(zhì)上承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)濟(jì)實體和自然人的破產(chǎn)，并依破產(chǎn)的主體地位將個人破產(chǎn)分為組織型破產(chǎn)、自然人破產(chǎn)和遺產(chǎn)破產(chǎn)[24]。本文是后一種意思而言的。關(guān)于遺產(chǎn)破產(chǎn)制度，有人認(rèn)為“沒有遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的自然人破產(chǎn)制度體系是不完善的體系”[25]，把遺產(chǎn)破產(chǎn)制度看作是自然人破產(chǎn)制度的一部分，或者是自然人在破產(chǎn)過程中死亡后的破產(chǎn)程序的繼續(xù)，認(rèn)為“遺產(chǎn)破產(chǎn)是自然人破產(chǎn)的一個衍生物”[26]；或者說建立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度必須以自然人破產(chǎn)制度的建立為前提，認(rèn)為“既然涉及到自然人破產(chǎn)的問題，也應(yīng)對遺產(chǎn)破產(chǎn)作出規(guī)定”[27]。有些國家在民法中設(shè)立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度[28],這說明，遺產(chǎn)破產(chǎn)并不一定需要與自然人破產(chǎn)制度結(jié)合在一起，如德國、日本，將遺產(chǎn)破產(chǎn)制度作為特殊的制度進(jìn)行單獨的規(guī)定，而臺灣、瑞士即將自然人、法人、遺產(chǎn)破產(chǎn)混合規(guī)定在一起。這些說明遺產(chǎn)破產(chǎn)并不是自然人破產(chǎn)制度的一部分，也不是自然人死后破產(chǎn)程序的延續(xù)，遺產(chǎn)破產(chǎn)制度具有自身的獨立性。

遺產(chǎn)破產(chǎn)與自然人的破產(chǎn)相比具有明顯的不同。首先是兩者的破產(chǎn)目的不同，自然人破產(chǎn)制度的目的在于免除自然人的負(fù)擔(dān)，讓其重新起步發(fā)展，關(guān)鍵在于免責(zé)，而遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的目的就是進(jìn)行財產(chǎn)清算[29]，履行養(yǎng)老育幼和保護(hù)債權(quán)人的功能。二是申請權(quán)人不同，自然人破產(chǎn)的申請權(quán)人一般僅包括債務(wù)人和債權(quán)人兩方，而遺產(chǎn)破產(chǎn)的申請權(quán)人為債權(quán)人、繼承人、遺產(chǎn)管理人，債務(wù)人因其死亡而不具有破產(chǎn)申請權(quán)；三是債權(quán)人申請破產(chǎn)所受限制不同，自然人的破產(chǎn)程序中，只要債權(quán)人的債權(quán)不逾訴訟時效則有破產(chǎn)申請權(quán)。而遺產(chǎn)破產(chǎn)中，債權(quán)人的破產(chǎn)申請受有一定的期限限制。例如，《德國破產(chǎn)法》第220條規(guī)定:“繼承接受兩年后，遺產(chǎn)債權(quán)人無權(quán)為程序宣告的申請。”四是破產(chǎn)財團(tuán)債務(wù)的法定范圍不同。自然人破產(chǎn)中的破產(chǎn)財團(tuán)債務(wù)一般僅包括破產(chǎn)費用和破產(chǎn)程序中所產(chǎn)生的債務(wù)及其他耗費，而遺產(chǎn)破產(chǎn)中的財團(tuán)債務(wù)則要寬泛很多，除前者外，還包括與被繼承人身份相關(guān)的喪葬費等；五是和解能力不同，自然人除破產(chǎn)能力外還有申請和解的能力和資格，但遺產(chǎn)破產(chǎn)則僅具破產(chǎn)能力而無和解能力；六是遺產(chǎn)破產(chǎn)不存在自由財產(chǎn)，所有的財產(chǎn)都是破產(chǎn)財產(chǎn)的組成部分。一般自然人破產(chǎn)時，法律出于人道主義的目的和保護(hù)救濟(jì)債務(wù)人，促使其東山再起必須保留其生存發(fā)展的基本生活資料和工作資料，而遺產(chǎn)破產(chǎn)則無存在自由財產(chǎn)的必要；七是免責(zé)與復(fù)權(quán)不同。自然人破產(chǎn)后是否免責(zé)受制于立法者的政策選擇，但遺產(chǎn)破產(chǎn)則除免責(zé)而別無選擇。對于復(fù)權(quán)也是如此，自然人的破產(chǎn)有所謂資格限制、權(quán)利限制或人格破產(chǎn)的問題，那么法律應(yīng)當(dāng)允許自然人日后符合一定條件恢復(fù)其限制的權(quán)利，對遺產(chǎn)破產(chǎn)而言則不存在此類問題。[30]

同時遺產(chǎn)破產(chǎn)又與自然人破產(chǎn)有密切的聯(lián)系。遺產(chǎn)破產(chǎn)程序的開始以自然人死亡為前提，遺產(chǎn)破產(chǎn)的破產(chǎn)財產(chǎn)是自然人生前的財產(chǎn)，自然人在破產(chǎn)程序中死亡，就進(jìn)入遺產(chǎn)破產(chǎn)程序。自然人仍生存但被依法宣告死亡時，其財產(chǎn)視為遺產(chǎn)也應(yīng)當(dāng)具有破產(chǎn)能力，進(jìn)入遺產(chǎn)破產(chǎn)程序。

2．與法人破產(chǎn)制度的聯(lián)系。

法人破產(chǎn)制度是指以法人為破產(chǎn)對象的破產(chǎn)，因為法人類型多樣，不同的國家根據(jù)具體的情形，不同程度地限制或者排除某些法人的破產(chǎn)能力。我國現(xiàn)行法律僅規(guī)定了企業(yè)法人破產(chǎn)制度，2006年新頒布的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第二條明確規(guī)定僅適用企業(yè)法人的破產(chǎn)，排除了企業(yè)法人之外的其它法人如事業(yè)單位、國家機(jī)關(guān)的破產(chǎn)。遺產(chǎn)破產(chǎn)制度與法人破產(chǎn)制度兩者的破產(chǎn)主體完全不同，一般認(rèn)為兩者存在很大的區(qū)別，殊不知兩者存在更多的聯(lián)系。首先兩者都是法律擬制主體，法人是法律授予的具有權(quán)利能力和行為能力的組織或目的性財產(chǎn)，具有民事主體的資格和破產(chǎn)的主體資格。遺產(chǎn)破產(chǎn)是因為遺產(chǎn)被法律授予破產(chǎn)的主體資格，也是法律擬制主體，雖然一般認(rèn)為不具有民事主體資格；其次是法人破產(chǎn)時與遺產(chǎn)破產(chǎn)時都處于行為能力受限狀態(tài)，由破產(chǎn)管理人決定其某些行為能力的行使；三為兩者破產(chǎn)財產(chǎn)分配時都首先保護(hù)相關(guān)人的利益，在我國，法人相關(guān)的職工工資和勞動保險費用，破產(chǎn)分配時處于優(yōu)先順位，同樣遺產(chǎn)破產(chǎn)相關(guān)的特留份、贍養(yǎng)費、喪葬費等也優(yōu)先予以分配；四是兩者都沒有自由財產(chǎn)制度、復(fù)權(quán)制度；最后是兩者在破產(chǎn)清算完畢后都是主體消滅。

3.與遺產(chǎn)清算程序的區(qū)別和聯(lián)系

遺產(chǎn)清算程序是對遺產(chǎn)進(jìn)行清理核算的程序，包括遺產(chǎn)的管理估價、被繼承人的債權(quán)整理清收、被繼承人的債務(wù)整理、遺產(chǎn)的變價和分配等。遺產(chǎn)清算程序與遺產(chǎn)破產(chǎn)程序是不同的，首先是遺產(chǎn)清算程序是民法中繼承法的范疇，而遺產(chǎn)破產(chǎn)即是商法中破產(chǎn)法的范疇；其次，遺產(chǎn)清算可以繼承人自己清算，也可以委托他人，還可以申請法院指定，遺產(chǎn)破產(chǎn)的清算只能是法院依法指定的清算組進(jìn)行；還有遺產(chǎn)清算的目的是為了繼承，將遺產(chǎn)清算后的余額分配給繼承人，遺產(chǎn)破產(chǎn)的目的是為了債權(quán)人之間的公平分配。在遺產(chǎn)的清算過程中如果發(fā)現(xiàn)遺產(chǎn)不足償還債務(wù)，在有遺產(chǎn)破產(chǎn)程序的國家，清算人應(yīng)該申請遺產(chǎn)破產(chǎn)。

三、我國設(shè)立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的必要性

據(jù)考證我國最早的《繼承法》產(chǎn)生于夏代，從夏朝到清末憲政改革前，我國一直是諸法合體，刑民不分。關(guān)于財產(chǎn)繼承部分主要規(guī)定在九婚律中，對遺產(chǎn)債務(wù)的清償，一直實行的是概括繼承原則，即“父死子繼，父債子還”。我國歷史上之所以長期實行概括繼承方式，這與我國的封建時代的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是相適應(yīng)的。其一，我國封建時代商品經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，商業(yè)交往不頻繁，債法關(guān)系欠發(fā)達(dá)，債權(quán)保護(hù)問題因而不突出；其二是宗法制度貫穿封建統(tǒng)治始終，限定繼承將使負(fù)債之父名譽受損、言尊長之不足，有違“尊尊、親親”之基本要求為宗法制度所不允許，因此只能是“父債子還”的概括繼承。1910年頒布《大清現(xiàn)行刑律》是一部過渡性法典，雖名為“刑律”，仍帶有傳統(tǒng)法律“諸法合體”的特色，其有關(guān)繼承的規(guī)定大體沿襲古制，少有變革。曾仿德日民法擬成《大清民律草案》，1911年編制成《繼承法》編第一草案，但還沒有施行，清朝便被辛亥革命所推翻。1930年，中華民國以舊中國歷次《繼承法》草案為藍(lán)本，編制了《民法典》第五編，這就是現(xiàn)在在臺灣施行的《繼承法》，它以舊中國歷次《繼承法》草案為基礎(chǔ)，仿效了德、法兩國《繼承法》編制而成，它以概括繼承為原則，限定繼承為例外。中華人民共和國成立后，當(dāng)即廢除了民國時期頒布的所有法律，長期的計劃經(jīng)濟(jì)和公有制制度下個人財產(chǎn)很少，也鮮有個人經(jīng)濟(jì)交往，直到改革開放后的1985年我國繼承法頒布，確立了無條件限定繼承制度，再次從制度上廢除父債子還的習(xí)慣。但習(xí)慣總是根深蒂固的，法的宣示、指引作用呈現(xiàn)出一個過程性的變化；加上我國繼承制度的不完善，以至我國現(xiàn)今社會觀念上表現(xiàn)出父債子還、人死債沒、限定繼承的多元化形態(tài)?；诋?dāng)時的社會情況，頒布了強(qiáng)調(diào)養(yǎng)老育幼社會功能和保護(hù)繼承人繼承權(quán)的繼承法，缺乏對遺產(chǎn)債權(quán)的保護(hù)，隨著社會和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，與遺產(chǎn)債權(quán)保護(hù)的矛盾越來越突出。

為了平衡兩者的利益，本人認(rèn)為應(yīng)該建立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度。但也有反對，認(rèn)為遺產(chǎn)破產(chǎn)制度適用范圍過于狹窄，會造成程序啟動上的不必要的耗費，增加法院的工作量，主張設(shè)立專門的遺產(chǎn)清算制度。[31]但是設(shè)立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度并不會使所有不敷債務(wù)的遺產(chǎn)進(jìn)入破產(chǎn)程序，與有條件的限定繼承制度結(jié)合，一些可能由繼承人承擔(dān)無限責(zé)任，一些可能是繼承人自愿承擔(dān)責(zé)任，對于不夠破產(chǎn)費用或可分配的財產(chǎn)很少的遺產(chǎn)，債權(quán)人會明智地與遺產(chǎn)管理人協(xié)商取得小部分財產(chǎn)而放棄申請遺產(chǎn)破產(chǎn)，或者放棄債權(quán)。設(shè)立專門的遺產(chǎn)清算程序清算每一筆遺產(chǎn)反而加大社會成本造成國家權(quán)力的浪費。

本人曾經(jīng)親手經(jīng)辦的一件案件，曾某是一單位的司機(jī)，同時又種植果樹、經(jīng)營生意的搞多種經(jīng)營，1998年因一次車禍死亡，留有房屋一棟價值50萬元、果樹值20萬元、車禍賠償款10萬元，同時在銀行、信用社以及對其他個人負(fù)有大量債務(wù)，后一信用社起訴要求繼承人歸還10萬元房屋抵押貸款，法院審結(jié)后扣押了房屋。以后多次通知繼承人執(zhí)行得知，車禍賠償款10萬元在交警部門處理時就被一些個人債權(quán)人領(lǐng)走，果樹在果實成熟時亦被一些個人債權(quán)人代為出賣果實，繼承人根本沒有經(jīng)手,一些債權(quán)人礙于與被繼承人原來的交情或者是因為數(shù)額小，沒有來追要。法院只好拍賣房屋，因房屋價值遠(yuǎn)大于欠款只拍賣部分房屋，就在2004年秋我離開法院時該案仍未履行完畢。從這個案件反映出單位一般依照法律程序辦理，表現(xiàn)為承認(rèn)我國法律規(guī)定的限定繼承，而個人有的一直向繼承人追償，堅持父債子還，還有的即因為債務(wù)人死亡而放棄，持人死債沒的心態(tài)。我國現(xiàn)今社會對自然人死后債務(wù)償還的觀念上表現(xiàn)出多元化的形態(tài)。

（一）市場經(jīng)濟(jì)需要

我國經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)是建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。為實現(xiàn)這一目標(biāo)，首先要求打破計劃經(jīng)濟(jì)體制下以全民所有制企業(yè)和集體所有制企業(yè)為唯一市場主體的格局，大力鼓勵個人通過經(jīng)營活動參與市場競爭，造就市場主體的多元化。國家多年來通過放寬借貸條件、降低存款利率等方式促進(jìn)個人投資，個人商行為的普遍化正是在這種背景下產(chǎn)生的。到目前為止，個人商行為構(gòu)成的非公有制經(jīng)濟(jì)成分在國民經(jīng)濟(jì)中所占的比例越來越大。隨著市場經(jīng)濟(jì)的建立和發(fā)展，個人日益成為市場經(jīng)營活動中的活躍因素，個人商行為的普遍化是我國現(xiàn)實。這就造成了有經(jīng)營行為的個人與其他的市場主體存在大量的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。另一方面，我國個人消費信貸種類的不斷擴(kuò)大和數(shù)額的急劇攀升，為了適應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)形式的需要，進(jìn)一步促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，我國近年來采取了一系列旨在啟動消費內(nèi)需的政策，其中最主要的是為社會消費者提供信貸，允許消費者根據(jù)個人及家庭收入狀況通過按揭分期付款、預(yù)期透支的方式購置房屋、汽車等消費品，并提供耐用消費品及辦公設(shè)備、教育、旅游等各種領(lǐng)域的信貸服務(wù)。這種消費信貸政策，使沒有經(jīng)營行為的個人負(fù)有大量債務(wù)。個人也很可能出現(xiàn)到期無能力還債的情形。這些情形下債務(wù)人死亡，且在遺產(chǎn)不足償還債務(wù)的情況下，債權(quán)人并沒有法定的依據(jù)作為免除債務(wù)的理由，只好掛帳形成三角債，影響了市場經(jīng)濟(jì)的秩序和造成市場經(jīng)營活動的混亂。并且，債務(wù)人死亡后不能保證遺產(chǎn)有效償還債務(wù)，以致債權(quán)人如銀行對超過一定年齡的人拒絕給與借款，認(rèn)為其無清償能力，致使這部分人的經(jīng)營能力受限，造成社會勞動力的浪費，也影響這部分人的生活。

（二）平等保護(hù)有關(guān)當(dāng)事人利益的需要

1.保護(hù)債權(quán)人利益的需要

由于我國現(xiàn)行繼承法受立法時特定社會條件的限制，本身存在著疏漏與不足，為此，我國繼承法無論在立法宗旨上，還是在具體制度設(shè)計上，都明顯地忽略了對債權(quán)人利益的保護(hù)。因此，在發(fā)生爭議時，無論是受侵害的債權(quán)人還是司法部門，都深感缺乏可供遵循之規(guī)范及相關(guān)理論的指導(dǎo)。我國繼承法第3條、第4條規(guī)定:遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)，包括:公民的收入、房屋、儲蓄、生活用品、林木、牲畜、家禽、文物、圖書資料、法律允許公民所有的生產(chǎn)資料、著作權(quán)、專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利和公民的其他合法財產(chǎn)以及個人承包應(yīng)得的個人收益等。很明顯，我國《繼承法》采用概述式和列舉式相結(jié)合的方法將遺產(chǎn)范圍局限于積極財產(chǎn)，將消極財產(chǎn)(債務(wù))排斥在外。我國《繼承法》借鑒了大陸法系的直接繼承原則，卻又將遺產(chǎn)局限于積極財產(chǎn)，因而在基本原則定位與具體制度設(shè)計之間存在不協(xié)調(diào)之處。當(dāng)今世界各國大多規(guī)定了限定繼承，且基本上沿襲了羅馬法的傳統(tǒng)。我國十分重視限定繼承制度并將其作為繼承法的一項基本原則，但繼承實踐證明，我國現(xiàn)行法律的規(guī)定既無助于限定繼承制度價值的發(fā)揮，也使諸多制度，如概括繼承、財產(chǎn)分立、遺產(chǎn)管理等使用功能日趨萎縮，而這種狀況恰恰就是許多普通侵權(quán)行為發(fā)生的根本緣由。鑒于此，我國應(yīng)當(dāng)借鑒外國相關(guān)立法例，并結(jié)合我國的國情完善現(xiàn)行制度。而遺產(chǎn)破產(chǎn)制度對債權(quán)人利益的保護(hù)具有重要的意義，世界上主要成文法國家都有遺產(chǎn)破產(chǎn)制度。有些國家(如德國)還在民法典繼承編對遺產(chǎn)破產(chǎn)另作了規(guī)定。因此設(shè)立我國的遺產(chǎn)破產(chǎn)制度，以應(yīng)實踐之需，更好地保護(hù)債權(quán)人利益。

2．保護(hù)繼承人以及遺產(chǎn)相關(guān)人利益的需要

由于我國現(xiàn)今社會對債務(wù)人死亡后的債務(wù)償還觀念上表現(xiàn)出父債子還、人死債沒、限定繼承的多元化形態(tài)，如果碰到強(qiáng)權(quán)的債權(quán)人就直接對遺產(chǎn)采取行動，不足即可能直接要求繼承人償還，或者如果債權(quán)人起訴的情況下，由于我國的限定繼承制度的不完善，沒有規(guī)定遺產(chǎn)清單制度以將遺產(chǎn)與繼承人財產(chǎn)明確劃分，也沒有規(guī)定接受或放棄繼承的具體方式，這就極可能導(dǎo)致債務(wù)由繼承人全部承擔(dān)，這樣不利于保護(hù)繼承人利益。同時對無收入來源的繼承人、對被繼承人扶養(yǎng)較多的人、胎兒等，由于我國繼承制度的不完善而保護(hù)不周。隨著社會的進(jìn)步，社會本位逐漸取代個人本位而成為社會的主流思想，破產(chǎn)制度的社會功能不僅關(guān)心債權(quán)人的利益，也開始保護(hù)債務(wù)人的利益。同樣作為破產(chǎn)制度一部分的遺產(chǎn)破產(chǎn)制度，更多的關(guān)注其社會功能，更有利于明確繼承人以及遺產(chǎn)相關(guān)人的利益并給以有效保護(hù)。

（三）健全繼承和破產(chǎn)法制的需要

法律是社會經(jīng)濟(jì)條件的集中體現(xiàn)，有什么樣的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，就有什么樣的法律制度。我國現(xiàn)行《繼承法》是1985年頒布的，帶有很強(qiáng)的時代烙印，當(dāng)時我國的經(jīng)濟(jì)體制改革剛剛開始，計劃經(jīng)濟(jì)無論在現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中還是在人們的觀念中都居于統(tǒng)治地位，公民的財產(chǎn)限于生活資料，基本上沒有生產(chǎn)資料，私營經(jīng)濟(jì)還是一個諱莫知深的問題。公民的生活資料也基本上是計劃供給制的延續(xù)，公民之間的經(jīng)濟(jì)交往很少，在這樣的經(jīng)濟(jì)條件下，遺產(chǎn)只可能是有限的生活資料，債權(quán)債務(wù)關(guān)系較少也比較簡單，繼承人欺詐債權(quán)人的情況聞所未聞，立法者自然不會考慮遺產(chǎn)債權(quán)的保護(hù)問題。在立法指導(dǎo)思想上，建國后的我國法制建設(shè)基本上是仿效前蘇聯(lián)模式，立法“宜粗不宜細(xì)”的指導(dǎo)思想對我國影響深遠(yuǎn)，1978年以后，我國法制建設(shè)走上恢復(fù)時期，先后頒布的幾部法律都是綱要式的，《繼承法》當(dāng)然也在其中，由于立法線條過粗，對一些具體制度沒有涉及亦屬正常。制定繼承法時，我國繼承法學(xué)的研究剛剛開始，尚處于幼稚階段，例如，對于繼承法的基本問題如調(diào)整對象、繼承客體缺乏全面了解，人們只注意了死者親屬間繼承關(guān)系的研究，而忽視了對繼承人與被繼承人債權(quán)人之間關(guān)系的研究，加之又無司法實踐經(jīng)驗可以參考。對于破產(chǎn)法，從破產(chǎn)歷史上看，先有個人破產(chǎn)后有公司破產(chǎn)，公司破產(chǎn)不過是個人破產(chǎn)的放大和延伸。西方早期商業(yè)繁榮的一個重要的原因是個人破產(chǎn)法的出現(xiàn)和發(fā)展，正是因為在現(xiàn)實商業(yè)活動中有了個人破產(chǎn)，才帶動了西方早期的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和后期成熟市場經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)。當(dāng)今世界，多數(shù)國家和地區(qū)都規(guī)定了遺產(chǎn)破產(chǎn)制度，尤其以德國最為典型完備，民法典中規(guī)定了遺產(chǎn)清單利益、繼承人在遺產(chǎn)不足償還債務(wù)的情況下的申請破產(chǎn)義務(wù)，同時在破產(chǎn)法中規(guī)定遺產(chǎn)破產(chǎn)制度。我國隨著法制發(fā)展的需要，應(yīng)當(dāng)建立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度以完善繼承和破產(chǎn)制度，平衡繼承人和債權(quán)人的利益關(guān)系。

（四）司法實踐的需要

公民死亡后，就應(yīng)該對其財產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)有個總的清算。債權(quán)人也應(yīng)該得到一個明確的結(jié)果，是債權(quán)消滅，或者是由繼承人償還，還是可以得到全額或部分償還，否則沒有了結(jié)，債權(quán)人仍可掛帳說明形式上的債權(quán)存在，但事實上債權(quán)已不可能收回，這樣極易導(dǎo)致債務(wù)死結(jié)，對經(jīng)營實體也不易進(jìn)行資產(chǎn)的估算和監(jiān)督，這樣不利于經(jīng)濟(jì)交往的安全，妨礙了經(jīng)濟(jì)的正常發(fā)展。如果債權(quán)人是法人如銀行的情況下，得到一個不能或部分清償?shù)淖C明也很重要，以前只是出具一張死亡證明（證明機(jī)構(gòu)也有許多問題），有的干脆以繼承人或被繼承人為對象起訴以換取一份法院文書。設(shè)立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度可以解決此問題。遺產(chǎn)破產(chǎn)制度具有調(diào)整繼承人和債權(quán)人關(guān)系的作用，債權(quán)人因為遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的存在而不能對遺產(chǎn)或繼承人采取行動，有利于減少債權(quán)人因為分配的公平問題而產(chǎn)生財產(chǎn)爭奪的糾紛。因為有一定的程序保障，有利于明確繼承人的責(zé)任，以免繼承人的財產(chǎn)受到債權(quán)人的侵犯，也能更好的保障享有特留份的繼承人得到分配。因為適用統(tǒng)一的程序償還遺產(chǎn)的債務(wù)，也能降低遺產(chǎn)還債的成本，提高受償?shù)谋壤Ｋ羞@些有利于減少糾紛和保護(hù)弱者，從而有利于社會的穩(wěn)定。對于目前司法實踐中出現(xiàn)的大量生效裁判根本無法得到執(zhí)行形成所謂“執(zhí)行難”，不僅妨礙生效裁判中權(quán)利享有者實體權(quán)利的實現(xiàn)和滿足，而且使國家司法的權(quán)威受到蔑視和對立。我國現(xiàn)行法規(guī)定，作為被執(zhí)行人的公民死亡，只有在無遺產(chǎn)可供執(zhí)行和無義務(wù)人的情況下，才能終結(jié)執(zhí)行。但沒有規(guī)定法院對遺產(chǎn)的清算權(quán)利以及如何區(qū)分遺產(chǎn)與繼承人財產(chǎn)的具體的問題，法院不能認(rèn)定沒有遺產(chǎn)（一般都有遺產(chǎn)），沒對財產(chǎn)進(jìn)行清算也不能確定繼承人的責(zé)任大小，造成實際執(zhí)行的困難。通過建立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度，可解決這部分被執(zhí)行人已死亡的“執(zhí)行難”案件。

（五）國際交往的需要

市場經(jīng)濟(jì)就其內(nèi)在規(guī)定性而言是一種國際性經(jīng)濟(jì)、全球性經(jīng)濟(jì)，特別是中國加入世界貿(mào)易組織，成為世界經(jīng)濟(jì)一體化大家庭成員后，國內(nèi)、國際兩個市場、兩種資源互接性增強(qiáng)，必然要求國內(nèi)、國際法律互融互通。自然人死亡后的債務(wù)償還問題，大體兩種做法，一是如美國將遺產(chǎn)視為積極財產(chǎn)，由遺產(chǎn)管理人先將遺產(chǎn)進(jìn)行清算，如有剩余才進(jìn)行繼承人之間的分配，如不足償還債務(wù)即在遺產(chǎn)清算時比例分配給債權(quán)人；另一種是大多數(shù)的做法，遺產(chǎn)不足償還債務(wù)時由遺產(chǎn)破產(chǎn)制度解決，這些包括德國、法國、日本、瑞士、英國、澳大利亞等國和臺灣、香港等地區(qū)。如果我國仍不建立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度，在我國境內(nèi)的外國公民或在外國境內(nèi)的我國公民死亡，其遺產(chǎn)不足償還債務(wù)時，在如何處理上會陷入進(jìn)退維谷的困難境地。具有更多大陸法系成分的中國，與多數(shù)大陸法系國家相同，拓寬破產(chǎn)法適用范圍，建立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度，更有利于國際交往，與國際法律接軌。

四、建立適合我國國情的遺產(chǎn)破產(chǎn)制度

（一）遺產(chǎn)破產(chǎn)的名稱和立法例

公民死亡后遺留的財產(chǎn)不足償還債務(wù)時進(jìn)行破產(chǎn)，在不同國家有不同的稱謂，英國為死亡人的破產(chǎn)，香港為亡故債務(wù)人的破產(chǎn)[32]，日本即稱為繼承財產(chǎn)破產(chǎn)，臺灣和德國稱作遺產(chǎn)破產(chǎn)。不同的稱謂反映不同的理論基礎(chǔ)，把遺產(chǎn)破產(chǎn)視為是公民死亡后的事務(wù)了結(jié)，不注重公民死后即主體消滅的民法傳統(tǒng)理論而講究實用性的國家如澳大利亞、英國等，它們?nèi)砸运劳龉褡鳛槠飘a(chǎn)的主體，因此稱為死亡的債務(wù)人[33]、死亡人、亡故人的破產(chǎn)；另一種堅持認(rèn)為公民死亡即其民事主體資格消滅，但破產(chǎn)必須有破產(chǎn)主體，為了邏輯完備，強(qiáng)調(diào)法律賦予遺產(chǎn)的破產(chǎn)主體資格，因此稱為遺產(chǎn)、繼承財產(chǎn)的破產(chǎn)。我個人認(rèn)為是死亡人破產(chǎn)更符合實際的情形，也容易理解。但考慮到我國現(xiàn)行法律制度的大陸法系因素，還是與臺灣和德國相同稱為遺產(chǎn)破產(chǎn)為好，這樣讓人一眼便知是針對遺產(chǎn)的破產(chǎn)，還可以體現(xiàn)對亡故人的尊重。

遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的在法律制度中的規(guī)定，有民法典中繼承制度部分中規(guī)定、破產(chǎn)法中自然人破產(chǎn)制度中規(guī)定如英國、破產(chǎn)法中自然人法人遺產(chǎn)破產(chǎn)三者并列等方式，其中三者并列的方式中又有破產(chǎn)法中單篇章規(guī)定、三者穿插規(guī)定如臺灣瑞士、按遺產(chǎn)破產(chǎn)的特殊性作特殊規(guī)定其他適用一般規(guī)定的如德國日本，共有三種方法。遺產(chǎn)破產(chǎn)本質(zhì)上是破產(chǎn)法范圍，將其規(guī)定在繼承法中割裂了破產(chǎn)法的整體性，造成法律制度的不完整，在民法典中繼承制度部分中規(guī)定明顯不合適。認(rèn)為遺產(chǎn)破產(chǎn)是自然人破產(chǎn)制度一部分的觀點的人會認(rèn)為在破產(chǎn)法中自然人破產(chǎn)制度中規(guī)定為好，本人在前論述遺產(chǎn)破產(chǎn)制度與自然人、法人破產(chǎn)制度的區(qū)別和聯(lián)系中，就說明了與自然人破產(chǎn)有更多的區(qū)別，與法人破產(chǎn)有更多的聯(lián)系，因此也反對此立法例。作為法律，應(yīng)是明確，便于尋法，穿插規(guī)定在一起不利尋法，單獨規(guī)定又占篇幅，所以我贊成第三種中的最后一種，體現(xiàn)了遺產(chǎn)破產(chǎn)的特殊性又有利法律的簡潔。

（二）破產(chǎn)財團(tuán)

1.破產(chǎn)財團(tuán)的意義

對于破產(chǎn)人的財產(chǎn)，有些國家將其定義為破產(chǎn)財產(chǎn)，有些國家則采用破產(chǎn)財團(tuán)的概念，前者多為英美法系的國家，而后者多為大陸法系的國家。以前一般把破產(chǎn)財團(tuán)與破產(chǎn)財產(chǎn)等同使用，認(rèn)為“破產(chǎn)財產(chǎn)又稱破產(chǎn)財團(tuán)”[34]。破產(chǎn)財團(tuán)在形式意義上而言，為依破產(chǎn)程序供公平分配于破產(chǎn)債權(quán)人之破產(chǎn)人所有財產(chǎn)之總稱；在實質(zhì)意義而言，則為破產(chǎn)人在破產(chǎn)宣告時及在破產(chǎn)程序進(jìn)行中，所有可得扣押財產(chǎn)之總稱[35]。日本破產(chǎn)法建立了嚴(yán)密的破產(chǎn)財團(tuán)構(gòu)成體系，破產(chǎn)財團(tuán)作為三種意義上使用，即法定財團(tuán)、現(xiàn)有財團(tuán)、分配財團(tuán)。法定財團(tuán)是指依據(jù)原日本破產(chǎn)法第六條規(guī)定：“破產(chǎn)人于破產(chǎn)宣告時所有之一切財產(chǎn)，為破產(chǎn)財團(tuán)”，指法定上的、形式上的財團(tuán)?，F(xiàn)有財團(tuán)是指現(xiàn)在正由管財人代表破產(chǎn)財團(tuán)管理著的財團(tuán)。管財人就財產(chǎn)作出估價，組成能夠在債權(quán)人分配的資源，清償了財團(tuán)債權(quán)（破產(chǎn)費用）后的作為破產(chǎn)債權(quán)的分配資源，稱為分配財團(tuán)。[36]臺灣破產(chǎn)法作了類似的規(guī)定[37]。但被指責(zé)缺乏邏輯上的一致性而沒有任何的法律意義[38]。日本新破產(chǎn)法把破產(chǎn)財團(tuán)定義為“是指屬于破產(chǎn)人的財產(chǎn)或者繼承財產(chǎn)中，在破產(chǎn)程序中其管理以及處分的權(quán)利專屬于破產(chǎn)管理人的部分”[39]，將破產(chǎn)財團(tuán)的范圍限于原來的現(xiàn)有財團(tuán)的概念范圍。我國新舊《企業(yè)破產(chǎn)法》、《民事訴訟法》都采用“破產(chǎn)財產(chǎn)”的概念。

其實，目前大多傾向于認(rèn)為，“破產(chǎn)財產(chǎn)”和“破產(chǎn)財團(tuán)”這兩個概念性質(zhì)并不相同，而不僅僅是語言表達(dá)上存在差別，它關(guān)系到破產(chǎn)財團(tuán)是否被認(rèn)為具有法律人格或者具有民事主體地位。這就涉及破產(chǎn)財產(chǎn)的法律性質(zhì)的爭論，將破產(chǎn)財產(chǎn)看作是權(quán)利主體還是客體。采用客體說者認(rèn)為，財產(chǎn)僅能作為權(quán)利義務(wù)的客體，破產(chǎn)財產(chǎn)的存在盡管具有相對獨立性，并與完全為破產(chǎn)人所有的自由財產(chǎn)有嚴(yán)格區(qū)別，但破產(chǎn)財產(chǎn)并未因此成為權(quán)利主體，其法律性質(zhì)仍然為權(quán)利客體。[40]主體說則認(rèn)為，一旦進(jìn)入破產(chǎn)程序，破產(chǎn)者原先的財產(chǎn)便與破產(chǎn)者分離，不再受破產(chǎn)者的控制、支配，只因清償債權(quán)之特定目的而存在，故將破產(chǎn)財產(chǎn)視為權(quán)利客體的傳統(tǒng)理念應(yīng)該突破，應(yīng)將破產(chǎn)財產(chǎn)看成是類法人或非法人組織的具有相對獨立性和特定目的性的權(quán)利主體。持該學(xué)說的學(xué)者又有各種不同的理論，如德國學(xué)者埃斯里（Eccires)提出類似財團(tuán)法人說，德國學(xué)者黑爾威格（Hellwig)提出的特別財團(tuán)說，德國學(xué)者霍爾維茨（Horowitz)提出的法人說。[41]近年來權(quán)利主體說逐漸被大多數(shù)學(xué)者所接受。權(quán)利主體說認(rèn)為，破產(chǎn)財產(chǎn)是為清償給債權(quán)人為目的的破產(chǎn)人的破產(chǎn)財產(chǎn)集合體，且破產(chǎn)管理人根據(jù)法律行使對破產(chǎn)財產(chǎn)的管理權(quán)和處分權(quán)，符合民事法律制度中所規(guī)定的非法人團(tuán)體的性質(zhì)，而且在破產(chǎn)程序中，破產(chǎn)財產(chǎn)管理人既不是破產(chǎn)人的人又不是破產(chǎn)債權(quán)人的人。根據(jù)各國破產(chǎn)法律規(guī)定，在破產(chǎn)程序進(jìn)行中，只有破產(chǎn)管理人方能行使包括否認(rèn)權(quán)、起訴權(quán)、應(yīng)訴權(quán)等權(quán)利。破產(chǎn)管理人不是以自身的責(zé)任對外承擔(dān)義務(wù)，而是以管理破產(chǎn)財產(chǎn)的身份出現(xiàn)，以破產(chǎn)財產(chǎn)對外承擔(dān)責(zé)任。同時在破產(chǎn)程序進(jìn)行中，為管理和處分破產(chǎn)財產(chǎn)產(chǎn)生的費用和財團(tuán)債務(wù)，這些費用和債務(wù)均向破產(chǎn)管理人請求償付。

對于遺產(chǎn)，早在羅馬法時期，羅馬法學(xué)家從實際需要出發(fā)，將繼承的遺產(chǎn)視為死者的代表，為其生命的繼續(xù)，但財產(chǎn)須有依附之主體，此主體實為遺產(chǎn)本身，即虛擬的法人使之承擔(dān)權(quán)利和義務(wù)，其應(yīng)收應(yīng)付，即由遺產(chǎn)收入和支出[42]。接受破產(chǎn)財產(chǎn)的權(quán)利主體說，遺產(chǎn)與破產(chǎn)管理人結(jié)合，進(jìn)行財產(chǎn)管理、日常債權(quán)回收、處分破產(chǎn)財產(chǎn)產(chǎn)生的費用、行使訴權(quán)等行為。

2．破產(chǎn)財產(chǎn)

（1）時間上的界定

關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍,從時間上進(jìn)行界定，有固定主義和膨脹主義兩種立法模式。固定主義指破產(chǎn)宣告時,破產(chǎn)人基于破產(chǎn)宣告以前的原因所擁有的財產(chǎn)為破產(chǎn)財團(tuán),包括破產(chǎn)宣告前已存在將來行使請求權(quán)的財產(chǎn)，特點在于破產(chǎn)財產(chǎn)在破產(chǎn)宣告時已經(jīng)確定，日本、美國、德國采用此立法原則。膨脹主義指破產(chǎn)財產(chǎn)不僅包括債務(wù)人被宣告破產(chǎn)時所有的財產(chǎn),而且包括其在破產(chǎn)程序終結(jié)前新取得的財產(chǎn)，英國、法國、意大利、瑞士及我國臺灣地區(qū)采用此種立法模式。所謂破產(chǎn)宣告后破產(chǎn)程序終結(jié)前取得的財產(chǎn)，一般是指在破產(chǎn)宣告后，通過體力勞動或者精神勞動所得到的報酬、收益、他人贈與破產(chǎn)者的財產(chǎn)以及破產(chǎn)宣告后破產(chǎn)者作為繼承人所得到的遺產(chǎn)以及遺贈等[43]。新取得的財產(chǎn)不同于破產(chǎn)宣告后債務(wù)人增加的財產(chǎn)，破產(chǎn)宣告后新取得的財產(chǎn)如果與破產(chǎn)財產(chǎn)有關(guān)，如各種天然或法定的收益，則不能認(rèn)定為新取得的財產(chǎn)。各國破產(chǎn)法無論采用膨脹主義還是固定主義，都有其立法依據(jù)，無論是教科書還是破產(chǎn)法專著都無一例外的認(rèn)為兩者各有利弊。我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十條規(guī)定：“破產(chǎn)申請受理時屬于債務(wù)人的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前債務(wù)人取得的財產(chǎn)，為債務(wù)人財產(chǎn)?！蔽覈飘a(chǎn)法在破產(chǎn)財產(chǎn)范圍上采用的是膨脹主義立法模式。但又很多的人認(rèn)為膨脹主義和固定主義的立法主要是針對自然人破產(chǎn)而言的，法人在破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍外，很難通過新營業(yè)或者其他原因而取得財產(chǎn)，即使存在如贈與等的情形，財產(chǎn)也是直接移交給破產(chǎn)管理人，而不是如自然人對新取得的財產(chǎn)如勞動報酬處在自己控制之下，法人在實行有限責(zé)任后不可能通過繼受取得財產(chǎn)，遺產(chǎn)破產(chǎn)亦同[44]。就遺產(chǎn)破產(chǎn)而言，屬于遺產(chǎn)的所有財產(chǎn)都是破產(chǎn)財產(chǎn)，我國《繼承法》第三條中列舉的七類個人合法財產(chǎn)，都是破產(chǎn)財產(chǎn)，但不包括消及財產(chǎn)。

（2）空間上的界定

關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍,從空間上進(jìn)行界定，也就是各國在對待破產(chǎn)宣告的域外效力問題上，主要適用兩種原則，即屬地主義原則和普及主義原則。根據(jù)屬地主義原則，一國破產(chǎn)宣告的效力只限于其本國領(lǐng)土，絕對否認(rèn)破產(chǎn)宣告的域外效力。而普及主義原則正好相反，承認(rèn)一國的破產(chǎn)宣告不僅在宣告國，而且在與該破產(chǎn)宣告有利害關(guān)系的其他國家也有效。在各國的破產(chǎn)實踐中，更常出現(xiàn)的是兩個原則交叉或混合適用的情況，這尤其表現(xiàn)為對國內(nèi)破產(chǎn)的域外效力和對待外國破產(chǎn)的域外效力所持態(tài)度的不一致性。從近年來的實踐看，不僅外國資金大量進(jìn)入中國市場，我國的跨國經(jīng)營也表現(xiàn)出相當(dāng)活躍的姿態(tài)。在內(nèi)國破產(chǎn)的情況下，放棄破產(chǎn)人的在域外的財產(chǎn)和債權(quán)，勢必?fù)p害全體債權(quán)人的利益。而且如果允許某些債權(quán)人扣押破產(chǎn)人的在外財產(chǎn)，并從中優(yōu)先受償，也違反債權(quán)人之間公平、平等的原則。因此，我國新頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條規(guī)定：“依照本法開始的破產(chǎn)程序，對債務(wù)人在中華人民共和國領(lǐng)域外的財產(chǎn)發(fā)生效力?！薄皩ν鈬ㄔ鹤鞒龅陌l(fā)生法律效力的破產(chǎn)案件的判決、裁定，……，裁定承認(rèn)和執(zhí)行?！蓖瑯舆z產(chǎn)破產(chǎn)亦應(yīng)實行普及主義。

但我國繼承制度對涉外繼承采用分別制，即動產(chǎn)與不動產(chǎn)適用不同的法律，動產(chǎn)適用被繼承人住所地法，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法，這就涉及到兩個法律制度的協(xié)調(diào)問題。分別制導(dǎo)致同一個繼承關(guān)系，可能會因為被繼承人屬人法所屬國家和不動產(chǎn)所在國家不一致，從而帶來某些不便或困難，采用統(tǒng)一制的好處是簡單方便，即使遺產(chǎn)中動產(chǎn)和不動產(chǎn)都有，并分布在不同的國家，但繼承關(guān)系作為一個整體能得以運用同一個準(zhǔn)據(jù)法。第十六屆海牙國際私法會議于1988年10月3日至20日在海牙舉行，本屆會議所取得的重要成果是通過了《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》，在衡量兩種制度利弊的情況下，不少成員國認(rèn)為采用統(tǒng)一制更有助于兩種制度的統(tǒng)一，就連明確主張分別制的英國也承認(rèn)在適用上述制度于不動產(chǎn)時，按不動產(chǎn)所在地法處理，也不時地遇到困難，感到應(yīng)該制定新的辦法來解決這個問題，所以，最后海牙會議制定該公約時決定采用統(tǒng)一制原則。我國己于1987年7月3日正式成為海牙國際私法會議的會員國，并派代表參加了制定1988年《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》的全部過程，[45]因此我國繼承制度在涉外繼承上應(yīng)與國際統(tǒng)一采用統(tǒng)一制原則。

對于目前我國采用分別制的現(xiàn)實情形，只能在進(jìn)行繼承時仍然適用繼承法的分別制，但在適用遺產(chǎn)破產(chǎn)程序時，即采用破產(chǎn)法的普及主義原則，不分域內(nèi)和域外，不分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，適用統(tǒng)一的法律。

（三）遺產(chǎn)破產(chǎn)程序

1.管轄

遺產(chǎn)破產(chǎn)的管轄理由與繼承案件的相同，以被繼承人住所地和遺產(chǎn)所在地作為主要考慮的因素。德國破產(chǎn)法第315條規(guī)定，“被繼承人在死亡時普通審判籍在其轄區(qū)的破產(chǎn)法院，對遺產(chǎn)的破產(chǎn)程序具有專屬地域管轄權(quán)。被繼承人的獨立經(jīng)濟(jì)中心在另一地點的，該地點在其轄區(qū)的破產(chǎn)法院具有專屬管轄權(quán)?！比毡酒飘a(chǎn)法第222條規(guī)定，“僅限于在繼承開始之日被繼承人的住所或者屬于繼承財產(chǎn)的財產(chǎn)在日本國內(nèi)的情況下，可以進(jìn)行就繼承財產(chǎn)的基于破產(chǎn)程序開始的申請。關(guān)于繼承財產(chǎn)的破產(chǎn)案件，由繼承開始是管轄被繼承人住所的地方法院管轄。不存在前款規(guī)定的管轄法院的，關(guān)于繼承財產(chǎn)的案件，由管轄屬于繼承財產(chǎn)的財產(chǎn)所在地的地方法院管轄。”兩國都是將被繼承人死亡時的住所地作為首先考慮的管轄因素，然后才是遺產(chǎn)所在地。日本還明確規(guī)定了外國人在其國內(nèi)和本國人在國外日本法院的管轄權(quán)。我國可以參照日本的規(guī)定確定被繼承人死亡時住所地優(yōu)先、遺產(chǎn)所在地補充的管轄制度，同時對外國人給與國民待遇。

2．申請

（1）申請的條件

遺產(chǎn)破產(chǎn)開始的前提是被繼承人死亡。死亡包括自然死亡和宣告死亡，自然死亡是自然現(xiàn)實，作為遺產(chǎn)破產(chǎn)開始的前提條件無可爭議，而宣告死亡是法律現(xiàn)實，只是一種死亡的推定，但仍應(yīng)作為遺產(chǎn)破產(chǎn)開始的前提條件。因為宣告死亡制度創(chuàng)設(shè)的目的主要在于結(jié)束因自然人長期下落不明而使某些法律關(guān)系處于不穩(wěn)定狀態(tài)，若自然人長期下落不明，宣告?zhèn)鶆?wù)人死亡并開始遺產(chǎn)破產(chǎn)程序?qū)⒖梢员Ｗo(hù)債權(quán)人和其他相關(guān)法律主體的利益，使法律關(guān)系得到穩(wěn)定，這與宣告死亡制度和遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的立法目的相吻合。所以，宣告死亡產(chǎn)生同自然死亡一樣的法律后果，遺產(chǎn)破產(chǎn)程序可以因宣告死亡而開始。德國也明確規(guī)定宣告死亡作為遺產(chǎn)破產(chǎn)開始的條件。

破產(chǎn)原因是大陸法系破產(chǎn)法上的概念，通常意義上破產(chǎn)原因是指就債務(wù)人存在的、能夠?qū)鶆?wù)人宣告破產(chǎn)的原因和根據(jù)。因為它是衡量債務(wù)人是否陷入破產(chǎn)的界限，故又稱為破產(chǎn)界限。破產(chǎn)原因的存在與否是判斷破產(chǎn)申請能否成立、法院能否受理申請以及能否作出破產(chǎn)宣告的法定依據(jù)。大陸法系通常將破產(chǎn)原因概括為三種:（1）不能清償或支付不能;（2）停止支付;（3）債務(wù)超過。

支付不能是指債務(wù)人因資產(chǎn)不能對應(yīng)即時清償?shù)膫鶆?wù)進(jìn)行全面持續(xù)清償?shù)目陀^狀態(tài)。支付不能必須是窮盡所有償債手段不能清償?shù)臓顟B(tài)，即債務(wù)人喪失清償能力。如果債務(wù)人還擁有信用、勞動技能等方面的清償能力，僅僅是財產(chǎn)資金的不足還不構(gòu)成支付不能。債務(wù)人不能清償?shù)氖羌旱絻斶€期限，提出清償要求的、無爭議或己有確定名義的債務(wù)。債務(wù)未到清償期，債務(wù)人不必償還。如果債務(wù)己屆清償期而債權(quán)人未要求償還，依據(jù)私法自治的精神，債務(wù)人可以不予履行。不僅如此，如果超過法定時效，債權(quán)人的債權(quán)還會成為自然債權(quán)。同時，債務(wù)人對可撤銷、可主張抵銷、可主張時效抗辯的債務(wù)，即使不能清償，也不構(gòu)成支付不能。支付不能還必須是對已到期債務(wù)全面的持續(xù)的不能清償，全面是指對全部或大部分債務(wù)而言，不是指單個債務(wù)，是對清償能力的量的要求，而持續(xù)是對清償能力的時間的要求，債務(wù)人短期內(nèi)因資金短缺而出現(xiàn)支付不能不包括在內(nèi)。

停止支付是指就應(yīng)償還的債務(wù)，全面的、持續(xù)的支付無法進(jìn)行之事表面化了的債務(wù)者的主觀性行為。即債務(wù)人以其行為向債權(quán)人做出不能支付全部債務(wù)的主觀意思表示。停止支付包括明示行為和默示行為，如:債務(wù)人以書面或口頭的方式對債權(quán)人發(fā)出的無法償還債務(wù)的通知，停業(yè)關(guān)店，債務(wù)人逃亡等等。停止支付是債務(wù)人喪失清償能力的最典型的外在表現(xiàn)，債務(wù)人支付不能時必然會停止支付，但債務(wù)人停止支付并不一定已經(jīng)達(dá)到了支付不能的地步。停止支付是一種主觀的意思表示行為，但同時也可以被視為債務(wù)人支付不能的客觀狀態(tài)。由于停止支付給債權(quán)人的利益帶來了損害，所以立法通常把停止支付作為推定債務(wù)人支付不能的破產(chǎn)原因，允許債權(quán)人在無相反證據(jù)的情況下?lián)蕴岢銎飘a(chǎn)申請。對非金錢債務(wù)合同的停止履行，須待轉(zhuǎn)化為金錢賠償要求時，才屬于停止支付。金錢債務(wù)是指金額確定的請求，區(qū)別于違約或侵權(quán)行為產(chǎn)生的金額未定的賠償請求權(quán)。

所謂債務(wù)超過，是指消極財產(chǎn)(債務(wù))的估價總額超過了積極財產(chǎn)(資產(chǎn))的估價總額的客觀狀態(tài)。債務(wù)超過是指考察債務(wù)人的償債能力僅僅以債務(wù)人的實際擁有的財產(chǎn)為限，債務(wù)人的信用、技能、勞動不被考慮在內(nèi)。債務(wù)超過所講的“債務(wù)”不是指所有的到期債務(wù)，而應(yīng)當(dāng)理解為所有的債務(wù)，債務(wù)是否到期均應(yīng)當(dāng)計算在內(nèi)，這一點有別于支付不能。對于自然人，各國破產(chǎn)立法則不以債務(wù)超過為破產(chǎn)原因。因為自然人對債務(wù)承擔(dān)的是無限責(zé)任，有別于法人的有限責(zé)任，而且自然人在債務(wù)超過時，可以以其信用或者勞務(wù)進(jìn)行清償，還可以繼續(xù)經(jīng)營、工作獲得新的財產(chǎn)償還債務(wù)，故只要對到期債務(wù)能夠清償，無須進(jìn)行破產(chǎn)程序。采用債務(wù)超過作為承擔(dān)有限責(zé)任的法人的破產(chǎn)原因主要是因為:財產(chǎn)是法人成立和存續(xù)的基礎(chǔ)，一旦資不抵債，便喪失了存在的前提，如果僅靠信用支撐，勢必使債務(wù)急劇膨脹，危及債權(quán)人的利益；而且，法人的成員對法人的債務(wù)多負(fù)有限責(zé)任，在法人資不抵債時，成員的財產(chǎn)責(zé)任已達(dá)極限，法人若繼續(xù)存續(xù)，則有濫用有限責(zé)任之嫌。

支付不能、停止支付和債務(wù)超過并不是同層次的概念，相互之間存在重疊和交叉。支付不能是從債務(wù)人的支付能力進(jìn)行考察的，停止支付是考察債務(wù)人的主觀意思的，而債務(wù)超過即是考察債務(wù)人的財產(chǎn)是否不抵債務(wù)。

對于遺產(chǎn)破產(chǎn)的原因，國內(nèi)學(xué)者大都認(rèn)為是債務(wù)超過，將遺產(chǎn)與債務(wù)作簡單比較，如果債務(wù)大于遺產(chǎn)價值即構(gòu)成債務(wù)超過[46]。《英國破產(chǎn)法》第421條第（4）項解釋：“死亡人的財產(chǎn)如果在變現(xiàn)時不能滿足該財產(chǎn)所承擔(dān)的所有債務(wù)及其他責(zé)任，則該財產(chǎn)資不抵債”[47]。2004年新修訂的《日本破產(chǎn)法》第223條規(guī)定的破產(chǎn)原因為“認(rèn)定以繼承財產(chǎn)不能對繼承債權(quán)人以及被遺贈人完成清償?shù)摹保鋫鶆?wù)包括被遺贈人的遺贈份額，即如果遺產(chǎn)不足償還遺贈份額也構(gòu)成遺產(chǎn)破產(chǎn)原因?！兜聡飘a(chǎn)法》第320條規(guī)定：“開始遺產(chǎn)破產(chǎn)程序的原因為不具有支付能力和資不抵債。由繼承人、遺產(chǎn)管理人或其他遺產(chǎn)保佐人、或遺囑執(zhí)行人申請開始的破產(chǎn)程序的，即將不具有支付能力亦為破產(chǎn)開始原因?！钡聡z產(chǎn)破產(chǎn)制度將支付不能也作為破產(chǎn)的原因，即不需將遺產(chǎn)與債務(wù)進(jìn)行比較，只要遺產(chǎn)構(gòu)成不能支付的狀態(tài)，除債權(quán)人外的其他如繼承人、管理人可以此理由申請破產(chǎn)，因為繼承人、管理人直接控制遺產(chǎn)，比債權(quán)人更加了解遺產(chǎn)狀況，能對支付能力作出更加準(zhǔn)確的判斷，因此賦予這些人在遺產(chǎn)支付不能的情況下申請破產(chǎn)的資格。德國遺產(chǎn)破產(chǎn)制度將支付不能亦作為破產(chǎn)原因，考慮到進(jìn)行財產(chǎn)比較的復(fù)雜性和可行性，我國同樣應(yīng)把支付不能作為破產(chǎn)的原因。

還有被繼承人遺產(chǎn)的范圍,又因破產(chǎn)財產(chǎn)范圍采取屬地主義或?qū)偃酥髁x而有所不同，中國新頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法》第五條采取屬人主義,債務(wù)人在國內(nèi)外的所有財產(chǎn)均屬于破產(chǎn)財產(chǎn)。因此設(shè)立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度時,為了統(tǒng)一，遺產(chǎn)破產(chǎn)財團(tuán)的范圍及于中國領(lǐng)域外的遺產(chǎn)。

（2）申請人

在破產(chǎn)宣告問題上,有申請主義和職權(quán)主義兩種立法例之分，申請主義以法院受理破產(chǎn)案件為破產(chǎn)程序開始的標(biāo)志，這種立法例更多體現(xiàn)了私法自治的精神,但完全自治有時也會產(chǎn)生不公平的結(jié)果;職權(quán)主義不依當(dāng)事人申請,在具備破產(chǎn)原因時,由法院依職權(quán)開始破產(chǎn)程序,它體現(xiàn)了國家對私法的干預(yù),但過分干預(yù)又會消滅自治,有時還會造成程序性成本的浪費。因此,現(xiàn)代各國在此問題上,基本以當(dāng)事人申請為原則,以法院依職權(quán)宣告破產(chǎn)為例外。

在遺產(chǎn)破產(chǎn)中,遺產(chǎn)債權(quán)人可以對遺產(chǎn)申請破產(chǎn),這毫無疑問,因為“債權(quán)人申請破產(chǎn)是其專斷的權(quán)利”[48]。受遺贈人依照合法有效的遺囑能夠取得被繼承人的遺產(chǎn),但其不是直接從被繼承人那里取得財產(chǎn),而只能請求繼承人、遺產(chǎn)管理人或遺囑執(zhí)行人給付遺贈財產(chǎn)，因此,受遺贈人的地位類似于債權(quán)人,也可以對遺產(chǎn)申請破產(chǎn)。繼承人、遺產(chǎn)管理人、遺囑執(zhí)行人因其與遺產(chǎn)的關(guān)系非常密切,了解掌握遺產(chǎn)的情況，是否申請遺產(chǎn)破產(chǎn)對遺產(chǎn)債權(quán)人的利益影響又十分重大,因此各國也授予這些人以破產(chǎn)申請權(quán)。而且,有些國家規(guī)定,對遺產(chǎn)管理人和遺囑執(zhí)行人而言,在遺產(chǎn)不能清償債務(wù)時,申請破產(chǎn)是他們的義務(wù),如原《日本破產(chǎn)法》第136條第2項就對此作了明確規(guī)定“確認(rèn)遺產(chǎn)管理人和遺囑執(zhí)行人在遺產(chǎn)不能清償債務(wù)時有申請遺產(chǎn)破產(chǎn)的義務(wù)”,有利于及早開始破產(chǎn)程序,使遺產(chǎn)債權(quán)人的債權(quán)能夠得到及時公平清償。我國2000年6月的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)與重整法》（草案）第114條規(guī)定法院可依其職權(quán)而開始破產(chǎn)，但因與市場經(jīng)濟(jì)的基本原則不相符，并被認(rèn)為是計劃經(jīng)濟(jì)體制的反映，增加了腐敗及其他濫用權(quán)力的機(jī)會，損害破產(chǎn)制度的聲譽，[49]我國新頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法》已刪除了此規(guī)定。對于法院、檢察院能否依職權(quán)決定遺產(chǎn)破產(chǎn)程序，本著私法自治的精神，還是以當(dāng)事人申請為宜。

3.破產(chǎn)管理人

破產(chǎn)管理人制度是在破產(chǎn)程序中,由具有專業(yè)資格的人員參與破產(chǎn)程序并在破產(chǎn)程序中發(fā)揮主導(dǎo)作用的程序，各國破產(chǎn)法中都規(guī)定了這一制度。關(guān)于破產(chǎn)管理人制度的主要內(nèi)容包括:何謂破產(chǎn)管理人、對破產(chǎn)管理人的管理和監(jiān)督、破產(chǎn)管理人的任職資格、破產(chǎn)管理人的選任以及破產(chǎn)管理人的作用等。世界各國的破產(chǎn)法,英美法系傾向于管理人由債權(quán)人會議來選任,大陸法系由法院來選任,但近兩年的變化是大陸法系逐漸向英美法系靠攏。我國新《企業(yè)破產(chǎn)法》已經(jīng)就此方面作了立法完善，規(guī)定人民法院受理破產(chǎn)案件后，指定管理人接管債務(wù)人財產(chǎn)的日常管理和經(jīng)營事務(wù)，管理人由具有必要專業(yè)知識的人員如律師、會計師擔(dān)任，對人民法院負(fù)責(zé)并報告工作，直到破產(chǎn)程序依和解整頓方式終結(jié)或者宣告破產(chǎn)后清算人產(chǎn)生之時為止。其職權(quán)原則上包括全面接管債務(wù)人的財產(chǎn)和經(jīng)營事務(wù)、制作財產(chǎn)狀況調(diào)查報告、代表債務(wù)人參加訴訟與仲裁、提議召開債權(quán)人會議等等。遺產(chǎn)破產(chǎn)制度在這些方面沒有特殊性，只是在破產(chǎn)管理人接管之前存在一個遺產(chǎn)管理人或繼承人掌管遺產(chǎn)而移交的情形，可以考慮指定遺產(chǎn)管理人為破產(chǎn)管理人。

4．遺產(chǎn)債務(wù)的范圍和債權(quán)的確認(rèn)、登記

何謂遺產(chǎn)債務(wù)?遺產(chǎn)債務(wù)的范圍究竟有哪些?對第一問題認(rèn)識不一，以至于對第二個問題也就存在理解上的分歧。關(guān)于遺產(chǎn)債務(wù)，有人認(rèn)為是指被繼承人生前以個人名義欠下的，完全用于被繼承人個人需要的或其他應(yīng)當(dāng)由其個人承擔(dān)法律責(zé)任的債務(wù)[50]。還有人認(rèn)為被繼承人所留下的債務(wù)包括兩個部分，一是被繼承人生前所負(fù)的債務(wù)，以及依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款等，二是繼承開始時所發(fā)生的債務(wù)，如喪葬費用，遺產(chǎn)管理費用等[51]。也有人認(rèn)為遺產(chǎn)債務(wù)是指被繼承人生前因合同、侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美?、無因管理或其它行為所產(chǎn)生的應(yīng)當(dāng)由個人負(fù)擔(dān)的債務(wù)[52]。張玉敏教授認(rèn)為，遺產(chǎn)債務(wù)包括遺產(chǎn)管理費用、被繼承人生前扶養(yǎng)的且無勞動能力的人的必要生活費用、被繼承人生前所負(fù)債務(wù)、遺贈等[53]。這里的遺產(chǎn)管理費用是指存在遺產(chǎn)管理階段所生的費用，包括制作遺產(chǎn)清單的費用、公告、遺產(chǎn)估價、變賣等的費用，是進(jìn)入破產(chǎn)程序之前的費用，如果遺產(chǎn)直接進(jìn)入破產(chǎn)程序即沒有遺產(chǎn)管理費用，只有破產(chǎn)財產(chǎn)管理費用。破產(chǎn)財產(chǎn)管理費用屬于破產(chǎn)費用的范圍，不屬破產(chǎn)債權(quán)之列，分配時優(yōu)先支付。被繼承人生前所負(fù)債務(wù)的范圍大致包括因違法犯罪行為所受之罰款、罰金、因經(jīng)營所欠國家稅款、因合同行為所生的債務(wù)、因侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美?、無因管理所生之債務(wù)、被繼承人生前因其它行為如行政合同行為等引起的債務(wù)等等。關(guān)于喪葬費用是否屬于遺產(chǎn)債務(wù)的范圍，德國是把其列入破產(chǎn)財產(chǎn)債務(wù)的范圍的[54]。本人認(rèn)為，埋葬被繼承人是繼承人的義務(wù)，在有繼承人的情況下，由繼承人負(fù)擔(dān)，沒有繼承人的，應(yīng)視為遺產(chǎn)負(fù)擔(dān)，從遺產(chǎn)中支付費用。區(qū)分遺產(chǎn)應(yīng)負(fù)擔(dān)的費用和遺產(chǎn)債務(wù)，其意義在于兩者的支付順序是不相同的，遺產(chǎn)支付的費用是單一的，具有優(yōu)先支付性質(zhì)，而后者則不同。

遺產(chǎn)債權(quán)的確認(rèn)和登記是遺產(chǎn)債務(wù)清償程序中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，依照我國新企業(yè)破產(chǎn)法，向管理人申報債權(quán)，由管理人對申報的債權(quán)進(jìn)行審查。那么遺產(chǎn)破產(chǎn)的債權(quán)審查包括審查債權(quán)是否合法、交易內(nèi)容是否真實、是否是被繼承人的個人債務(wù)等。登記審查時必須將被繼承人的個人債務(wù)和家庭債務(wù)分開，在我國特別是近期以家庭為單位的個體經(jīng)濟(jì)發(fā)展較快，有些被繼承人雖以個人名義與其它主體經(jīng)濟(jì)交往，實是家庭經(jīng)營，在此情況下，必須將繼承人應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)份額分清楚。管理人登記的只能是析出后的債務(wù)份額而不是全部。然后是由管理人編制債權(quán)表，跟申報材料一起由管理人保存，供利害關(guān)系人查閱。

對于有爭議債務(wù)，即指繼承人和遺產(chǎn)債權(quán)人就債務(wù)的有無、多少發(fā)生爭議的債務(wù)，有爭議的債務(wù)通常有以下幾種情況:一是被繼承人的債權(quán)人所持有的債權(quán)為其它債權(quán)人或繼承人所否認(rèn)；二是繼承人已知的債權(quán)為其他債權(quán)人所否認(rèn)，發(fā)生這種情況的原因主要是其他債權(quán)人懷疑繼承人、管理人與某債權(quán)人串通作弊，而危及他們的利盔；三是繼承人中的一人或數(shù)人所已知的債權(quán)為其它繼承人所否認(rèn)，這種情況通常是其他繼承人懷疑某繼承人與債權(quán)人串通作弊，而危及自身利益。因上述情況發(fā)生爭議，可以向受理破產(chǎn)申請的人民法院起訴。

附期限、附條件債務(wù)亦屬遺產(chǎn)債務(wù)，期限未滿，應(yīng)扣減登記日至到期日之利息；至于附條件債務(wù)，情況比較復(fù)雜，以雙方協(xié)商確定數(shù)額，協(xié)商不成的，由法院依法做出裁定來確認(rèn)數(shù)字。

5．特留份

特留份制度，為充分保護(hù)缺乏勞動力又無生活來源的繼承人的利益，《意大利民法典》第536條規(guī)定:“特留份繼承人是那些由法律規(guī)定為他們的利益保留一部分遺產(chǎn)或其他權(quán)利的人”。最高院關(guān)于《繼承法若干問題意見》第61條規(guī)定繼承人中有缺乏勞動能力又沒有生活來源的人，即使遺產(chǎn)不足清償債務(wù)，也應(yīng)當(dāng)為其保留適當(dāng)遺產(chǎn)。有學(xué)者認(rèn)為被繼承人生前扶養(yǎng)的、無勞動能力的人的必要生活費用應(yīng)先于被繼承人生前所負(fù)債務(wù)、遺贈清償[55]。遺產(chǎn)破產(chǎn)程序不僅保護(hù)債權(quán)人的利益，還應(yīng)該體現(xiàn)養(yǎng)老育幼的功能，因此，本人贊成此觀點。也有的人反對，認(rèn)為無收入來源，喪失勞動能力的人，不問遺產(chǎn)是否足以清償債權(quán)均享有應(yīng)繼份額，這對債權(quán)人不會平；《中華人民共和國憲法》第四十五條規(guī)定:中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利；國家發(fā)展為公民享受這些權(quán)利所需要的社會保險、社會救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)。公民在喪失勞動能力后，按照憲法的規(guī)定，國家應(yīng)給予物質(zhì)幫助。但最高院的《繼承法若干問題意見》的規(guī)定明顯與此背道而馳，其將本應(yīng)由國家承擔(dān)的義務(wù)，不合理地轉(zhuǎn)嫁到了債權(quán)人的頭上，犧牲債權(quán)人利益來保障養(yǎng)老育幼。[56]本人認(rèn)為目前我國市場經(jīng)濟(jì)初步建立，人均經(jīng)濟(jì)總量仍然很小，社會保障體系也不完善，占大多數(shù)人口的農(nóng)民仍然排除在社會保障之外，由國家和社會承擔(dān)全民養(yǎng)老育幼的職責(zé)還不現(xiàn)實。因此必須正對現(xiàn)實，在沒有建立全民社會保障之前，仍然應(yīng)由遺產(chǎn)來承擔(dān)養(yǎng)老育幼的功能，這也體現(xiàn)了中國的國情和傳統(tǒng)的美德。債權(quán)人相對于缺乏勞動力又無生活來源的繼承人而言是經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)者，讓債權(quán)人承擔(dān)此損失，只要制度明確，就變成債權(quán)人事先必須考慮的市場風(fēng)險之一。

6．破產(chǎn)財產(chǎn)的分配

（1）分配順序

遺產(chǎn)破產(chǎn)制度與一般破產(chǎn)制度相比，具有其自身特點的費用和債務(wù)，包括遺產(chǎn)管理費用、特留份、喪葬費、遺贈等。遺產(chǎn)管理費用在前已述及在存在遺產(chǎn)管理階段的情況下的費用支出，是否歸入破產(chǎn)費用或者是共益?zhèn)鶆?wù)的范圍，本人認(rèn)為是為了保管遺產(chǎn)的而發(fā)生的費用，是為全體債權(quán)人的利益的，應(yīng)列入破產(chǎn)費用之列。對于特留份，如前述我國繼承法規(guī)定即使遺產(chǎn)不足清償債務(wù)，也應(yīng)當(dāng)為其保留適當(dāng)遺產(chǎn)，按張玉敏教授的觀點是后于遺產(chǎn)管理費用的[57],那在破產(chǎn)程序中其順序應(yīng)為后于破產(chǎn)費用而前于其它的債權(quán)。但本人認(rèn)為，按照生存權(quán)優(yōu)先原則，體現(xiàn)遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的養(yǎng)老育幼的功能，首先應(yīng)給他們必要的財產(chǎn)份額，先于破產(chǎn)費用支付，如果不足即終結(jié)破產(chǎn)程序。喪葬費在沒有繼承人時應(yīng)由遺產(chǎn)支付，本人認(rèn)為后于特留份支付。對于遺贈，性質(zhì)上屬于無對價的債務(wù)，而且在繼承開始時才成立，無論從對價還是從成立時間考慮，遺贈都應(yīng)后于普通債權(quán)受償。

對于在遺產(chǎn)上設(shè)立抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)的優(yōu)先債權(quán)，我國破產(chǎn)法的規(guī)定是就特定的財產(chǎn)優(yōu)先受償，不參加破產(chǎn)的分配，即就特定財產(chǎn)優(yōu)先于包括破產(chǎn)費用在內(nèi)的一切債權(quán)，而根據(jù)我國繼承法和民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，即后于所欠的職工工資、生活費和國家稅款支付，[58]如上述，仍應(yīng)后于特留份而支付。

結(jié)合我國破產(chǎn)法和繼承法的規(guī)定，參考德國遺產(chǎn)破產(chǎn)的分配順序，首先應(yīng)就無優(yōu)先權(quán)的財產(chǎn)保留特留份份額，如果不足即對有優(yōu)先權(quán)的財產(chǎn)進(jìn)行保留，然后是沒有繼承人時的喪葬費，再是對優(yōu)先債權(quán)就優(yōu)先財產(chǎn)進(jìn)行支付，剩余的遺產(chǎn)為破產(chǎn)財產(chǎn)，分配順序為：

①破產(chǎn)費用，包括遺產(chǎn)管理費。先支付破產(chǎn)費用，這是各國的通例，遺產(chǎn)不足以支付繼承費用的，法院應(yīng)裁定終結(jié)遺產(chǎn)破產(chǎn)程序，未受償債權(quán)不再清償；

②所欠的工資、醫(yī)療、傷殘補助等費用。個體和私營經(jīng)濟(jì)現(xiàn)在是我國國民經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，雇傭關(guān)系已普遍存在，被繼承人生前拖欠的雇員工資等費用應(yīng)優(yōu)先于普通債權(quán)而支付，工資和費用是雇員維持本人及家庭生活的經(jīng)濟(jì)來源，一旦拖欠，影響家庭生活及社會勞動力的培養(yǎng)，會誘發(fā)社會不穩(wěn)定因素的產(chǎn)生；

③所欠的職工社會保險和國家稅款；

④普通債權(quán)，包括未受償?shù)暮头艞墐?yōu)先受償?shù)膬?yōu)先債權(quán)；

⑤罰款、罰金；

⑥遺贈債權(quán)。

（2）破產(chǎn)程序終結(jié)和追加分配

遺產(chǎn)破產(chǎn)程序可以基于以下幾個方面的原因而終結(jié):

①遺產(chǎn)不足以支付特留份、喪葬費或破產(chǎn)費用，遺產(chǎn)破產(chǎn)程序進(jìn)行無實質(zhì)意義，從而終結(jié)程序。

②遺產(chǎn)破產(chǎn)程序啟動前，遺產(chǎn)已有效分離，繼承人對遺產(chǎn)債務(wù)愿意承擔(dān)無限清償責(zé)任，法院終結(jié)遺產(chǎn)破產(chǎn)程序。

③遺產(chǎn)債權(quán)已受清償或部分清償，遺產(chǎn)分配完畢而終結(jié)遺產(chǎn)程序。

遺產(chǎn)破產(chǎn)程序終結(jié)后，未受償?shù)膫鶛?quán)不再受償。如新發(fā)現(xiàn)遺產(chǎn)，即應(yīng)追加分配，遺產(chǎn)破產(chǎn)程序終結(jié)后，由于先前工作疏漏或其它方面的原因，致使一部分遺產(chǎn)遺漏，對此新登記的遺產(chǎn)債權(quán)人有權(quán)請求追加分配。但是當(dāng)事人分配請求有一定的時間限制，否則不利于民事流轉(zhuǎn)秩序的穩(wěn)定，使其長期處于懸而未決的狀態(tài)（期限應(yīng)該與我國的訴訟時效期間相協(xié)調(diào)以2年為適宜）。如果新發(fā)現(xiàn)的遺產(chǎn)系因繼承人隱匿或故意作不實申報，債權(quán)人可要求該繼承人就未受償債權(quán)承擔(dān)全部清償責(zé)壯。

（四）與繼承人、受遺贈人的關(guān)系

在有繼承人的情況下，繼承人未放棄繼承遺產(chǎn)且遺產(chǎn)不足償還債務(wù)的情形下，只有限定繼承才能有遺產(chǎn)破產(chǎn)程序的開始。限定繼承分為無條件限定繼承和有條件限定繼承，我國現(xiàn)行繼承法規(guī)定的是無條件限定繼承制度，存在很多的制度缺陷，但不影響遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的設(shè)立，具體操作中如何區(qū)分遺產(chǎn)和繼承人財產(chǎn)卻存在很大的困難，因此應(yīng)確立有條件的限定繼承制度。學(xué)者們也曾作出了初步的制度構(gòu)想，即:規(guī)定放棄繼承的時間限制，超出其時間即喪失放棄繼承的權(quán)利；可選擇的接受限定繼承制度；一定期限內(nèi)提出忠實可靠的遺產(chǎn)清冊，否則喪失限定繼承利益；賦子遺產(chǎn)債權(quán)人以遺產(chǎn)分離請求權(quán)，遺產(chǎn)債權(quán)人在一定情形下可以申請法院進(jìn)行遺產(chǎn)分離；無限責(zé)任繼承制度，繼承人未按法定程序和條件放棄繼承或接受限定繼承，遺產(chǎn)債權(quán)人也未請求遺產(chǎn)分離的，依法即產(chǎn)生無限責(zé)任繼承的法律后果[59]。德、法、日、意等各國和臺灣一般都規(guī)定了比較完善的有條件限定繼承制度。德國在繼承與遺產(chǎn)破產(chǎn)制度的銜接上作了完善的規(guī)定，《德國民法典》第1980條規(guī)定：繼承人如果得知遺產(chǎn)無支付能力或者過度負(fù)債，必須毫不遲延地申請開始破產(chǎn)程序。若繼承人違背此項義務(wù)，則由其對因此而產(chǎn)生的損害向債權(quán)人負(fù)責(zé)。

我國目前沒有自然人破產(chǎn)制度，但這只是時間問題。如果承認(rèn)自然人破產(chǎn)，必然涉及與繼承人、受遺贈人破產(chǎn)的關(guān)系問題。其中，繼承人破產(chǎn)是遺產(chǎn)破產(chǎn)的原因之一，遺產(chǎn)不足或不能償還債務(wù)，繼承人為承認(rèn)概括繼承時，這時遺產(chǎn)的債務(wù)應(yīng)該由繼承人償還，但如果繼承人全體破產(chǎn)，必然引起遺產(chǎn)進(jìn)入破產(chǎn)。這時遺產(chǎn)歸入繼承人的財產(chǎn)范圍，遺產(chǎn)的債權(quán)人與繼承人的債權(quán)人同等就總體財產(chǎn)受償，還是仍然遺產(chǎn)債權(quán)人以遺產(chǎn)受償，繼承人的債權(quán)人以繼承人的原有財產(chǎn)受償，兩種方式對兩者債權(quán)人的利益影響很大。如果遺產(chǎn)的債務(wù)數(shù)額比繼承人的債務(wù)大，其就遺產(chǎn)進(jìn)行分配的比例就小，但與繼承人的債權(quán)人一起就總體財產(chǎn)分配，必然增加分配，而繼承人的債權(quán)人即減少；反之亦然。按債的原理，債權(quán)人是就特定的債務(wù)人的財產(chǎn)或信譽作出判斷而成立債的，債的履行擔(dān)保是就特定的債務(wù)主體進(jìn)行的，如果債權(quán)人沒有作出意思選擇，只是因為繼承人對遺產(chǎn)的繼承承認(rèn)行為即影響了債權(quán)人的利益，明顯于債權(quán)人不公。在這種情況下，臺灣的做法為遺產(chǎn)之債權(quán)人仍然為遺產(chǎn)破產(chǎn)的債權(quán)人，繼承人的債權(quán)人即以繼承人的原有財產(chǎn)為限進(jìn)行分配[60]。

在日本，即認(rèn)為，在繼承人被宣告破產(chǎn)之前，繼承人有權(quán)就繼承作出放棄、承認(rèn)限定或概括繼承。以后繼承人被宣告破產(chǎn)的，放棄繼承即與遺產(chǎn)無關(guān)，承認(rèn)限定繼承以遺產(chǎn)范圍償還債務(wù)，也不影響債權(quán)人利益。但繼承人作出概括繼承的選擇時，可能影響債權(quán)人的利益，這時法律賦與債權(quán)人根據(jù)自己的判斷作出請求財產(chǎn)分離的權(quán)利，將遺產(chǎn)與繼承人的財產(chǎn)進(jìn)行分別管理，如果財產(chǎn)分離得到認(rèn)可，即遺產(chǎn)債權(quán)人就遺產(chǎn)進(jìn)行優(yōu)先分配，繼承人的債權(quán)人就繼承人的原有財產(chǎn)進(jìn)行優(yōu)先分配。如財產(chǎn)分離沒有得到認(rèn)可的，即遺產(chǎn)債權(quán)人和繼承人的債權(quán)人同等順序就遺產(chǎn)和繼承人財產(chǎn)的總體財產(chǎn)進(jìn)行破產(chǎn)分配。如果繼承人被破產(chǎn)宣告后就繼承作出繼承或放棄繼承的意思表示的，法律規(guī)定按限定繼承進(jìn)行處理，即遺產(chǎn)債權(quán)人以遺產(chǎn)為限清償債務(wù)，不能參加繼承人的財產(chǎn)分配，如果遺產(chǎn)有剩余歸入繼承人財產(chǎn)。同時考慮到接受繼承對繼承人財產(chǎn)并不能增加財產(chǎn)的情形存在，如果繼承人作出放棄時，管理人對這種沒有必要的限定繼承可以承認(rèn)其放棄繼承的效力。[61]

在與受遺贈人關(guān)系上，在日本凡是在遺囑中指定承受遺產(chǎn)的人均為受遺贈人，包括法定繼承人及法定繼承人以外的人均可為受遺贈人，并且允許權(quán)利和義務(wù)（債務(wù)）一起遺贈，如果是概括遺贈，即財產(chǎn)歸受遺贈人，債務(wù)由受遺贈人承擔(dān)。因此，日本規(guī)定對于受遺贈人破產(chǎn)時準(zhǔn)用繼承人破產(chǎn)的規(guī)定。[62]但在我國受遺贈人是法定繼承人以外的人，一般認(rèn)為受遺贈人也不承擔(dān)債務(wù)。

我國承認(rèn)自然人破產(chǎn)時同樣要考慮此問題，可以參照日本的破產(chǎn)法結(jié)合自己的實際進(jìn)行規(guī)定。

結(jié)語

1985年我國基于當(dāng)時的社會情況，頒布了強(qiáng)調(diào)養(yǎng)老育幼社會功能和保護(hù)繼承人繼承權(quán)的繼承法，卻缺乏對遺產(chǎn)債權(quán)的保護(hù)，長期的繼承傳統(tǒng)的影響，以至我國現(xiàn)今社會觀念上對遺產(chǎn)債權(quán)的償還仍表現(xiàn)出父債子還、人死債沒、限定繼承的多元化形態(tài)，隨著社會和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，遺產(chǎn)債權(quán)的保護(hù)與繼承法的社會功能的矛盾越來越突出，在發(fā)生爭議時，無論是受侵害的債權(quán)人還是司法部門，都深感缺乏可供遵循的規(guī)范及相關(guān)理論的指導(dǎo)。當(dāng)今世界，包括德國、法國、日本、瑞士、英國、澳大利亞和臺灣、香港等多數(shù)國家和地區(qū)都規(guī)定了遺產(chǎn)破產(chǎn)制度。因此，我國很有必要設(shè)立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度。有些國家把遺產(chǎn)破產(chǎn)制度與自然人破產(chǎn)制度規(guī)定在一起，于是有認(rèn)為遺產(chǎn)破產(chǎn)制度是自然人破產(chǎn)制度的一部分，或者認(rèn)為自然人破產(chǎn)制度是遺產(chǎn)破產(chǎn)制度設(shè)立的前提。但遺產(chǎn)破產(chǎn)與自然人破產(chǎn)是明顯不同的，首先是兩者的目的就不同，自然人破產(chǎn)具有保護(hù)債權(quán)人和拯救債務(wù)人雙重目的，而遺產(chǎn)破產(chǎn)則具有養(yǎng)老育幼和保護(hù)債權(quán)人的功能，遺產(chǎn)破產(chǎn)制度應(yīng)是一項具有鮮明特色的獨立的破產(chǎn)與繼承相結(jié)合的法律制度。即使我國尚無自然人破產(chǎn)法律制度的環(huán)境下，同樣可以和應(yīng)該設(shè)立遺產(chǎn)破產(chǎn)制度。結(jié)合我國的現(xiàn)行法律制度和實際社會環(huán)境，對遺產(chǎn)破產(chǎn)的基本原理、作用、程序和立法進(jìn)行系統(tǒng)的思考，主張適時建立適合我國國情的遺產(chǎn)破產(chǎn)制度。

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[29]付翠英．破產(chǎn)法比較研究．北京：中國人民公安大學(xué)出版社．2004，132．

[30]參考了湯維建．關(guān)于建立我國個人破產(chǎn)程序制度的構(gòu)想（下）．政法論壇，1995，（4）：48．

[31]盧文鋒．論遺產(chǎn)債權(quán)的法律保護(hù)．中國優(yōu)秀博碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫：/grid20/Navigator.aspx?ID=2，25．2006－03－20．

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[42]周枏．羅馬法原論．北京：商務(wù)印書館．1994，293．

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[44]付翠英．破產(chǎn)法比較研究．北京：中國人民公安大學(xué)出版社．2004，375．

[45]參見馮霞．我國涉外遺產(chǎn)繼承法律適用的立法完善——兼評1988年〈死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約〉．中國政法大學(xué)國際法學(xué)院網(wǎng)：/show.php?ArticleID=48．2007－2－27．

[46]參見湯維建．關(guān)于建立我國個人破產(chǎn)程序制度的構(gòu)想（下）．政法論壇,1995，（4）：47；甄鋒、胡菁菁．自然人破產(chǎn)制度研究．湖南商學(xué)院學(xué)報．2003,（5）：93；文秀峰．個人破產(chǎn)法律制度研究．中國優(yōu)秀博碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫：/grid20/Navigator.aspx?ID=2，48．2006－03－20；張作順．破產(chǎn)程序法律制度研究．中國優(yōu)秀博碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫：/grid20/Navigator.aspx?ID=2，61．2006－03－20．

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[49]人大財經(jīng)委．中華人民共和國破產(chǎn)法——立法進(jìn)程資料匯編（2000年）．北京：中信出版社．2004，140－141．

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[51]劉素萍．繼承法．北京：中國人民大學(xué)出版社．1988，107．轉(zhuǎn)引自盧文鋒．論遺產(chǎn)債權(quán)的法律保護(hù)．中國優(yōu)秀博碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫：/grid20/Navigator.aspx?ID=2，18．2006－03－20．

[52]盧文鋒．論遺產(chǎn)債權(quán)的法律保護(hù)．中國知網(wǎng)中國優(yōu)秀博碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫:/grid20/Navigator.aspx?ID=2,18.2006-03-20．

[53]張玉敏．中國繼承法立法建議稿及立法理由．北京：人民出版社．2006，67．

[54]杜景林、盧諶．德國支付不能法．北京：法律出版社．2000，157．

[55]張玉敏．中國繼承法立法建議稿及立法理由．北京：人民出版社．2006，7．

[56]盧文鋒．論遺產(chǎn)債權(quán)的法律保護(hù)．中國優(yōu)秀博碩士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫：/grid20/Navigator.aspx?ID=2，28．2006－03－20．

[57]張玉敏．中國繼承法立法建議稿及立法理由．北京：人民出版社．2006，67

[58]馬俊駒、余延滿．民法原論．北京：法律出版社．1998，973．

[59]齊樹潔、林興登．論繼承法對債權(quán)人利益的保護(hù)．廈門大學(xué)學(xué)報（哲社版），1998,（3）：43－45．

[60]陳計男．破產(chǎn)法論．臺灣：三民書局．2004，158．

[61]參見何勤華、周桂秋譯，（日）石川明．日本破產(chǎn)法．北京：中國法制出版社．2000，30－32；李飛．當(dāng)代外國破產(chǎn)法．北京：中國法制出版社．2006，823－825．

[62]李飛．當(dāng)代外國破產(chǎn)法．北京：中國法制出版社．2006，825．