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摘要：在我國現(xiàn)行刑法中，對于經(jīng)被害人同意的行為是否屬于正當(dāng)行為在總則中也沒有明確規(guī)定，理論上只是將其作為除正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)以外的其他排除社會危害性的行為之一予以論述。然而實(shí)踐中往往容易碰到經(jīng)被害人同意而實(shí)施侵害的行為，對此應(yīng)如何處理，如果立法不能作出規(guī)定則在很大程度上給司法實(shí)踐帶來困難。本文從被害人同意的法律效果出發(fā)，探討了被害人同意這一問題。

關(guān)鍵詞：被害人；同意：法益

被害人同意，意指法益主體對他人以特定方式侵害自己可以支配的法益的行為所表示的允許。對經(jīng)被害人同意的行為不追究法律責(zé)任是一個(gè)古老的法律原則，盡管如此各國的刑事立法依然體現(xiàn)出相當(dāng)?shù)牟煌?/p>

我國現(xiàn)行刑法對被害人同意的行為性質(zhì)和法律效果均沒有做出規(guī)定，筆者在此擬探討不同情況下被害人同意的行為性質(zhì)，提出確定其法律效果的基本理念。

一、被害人同意的行為所侵犯的利益

在被害人同意的正當(dāng)性依據(jù)的問題上，歷來存在著利益放棄說和法益衡量說這兩種主要觀點(diǎn)。基于對刑法的任務(wù)和機(jī)能、對刑事違法性的本質(zhì)等問題的不同理解，筆者認(rèn)為，利益衡量說是其中最為成熟合理的，該說認(rèn)為法益是服務(wù)于個(gè)人的自由發(fā)展的，被害人放棄自己的利益是其行使人格自由權(quán)利的表現(xiàn)。在一個(gè)保護(hù)公民自由的法律價(jià)值體系內(nèi)，法律應(yīng)當(dāng)確保公民在法律范圍內(nèi)根據(jù)自己的價(jià)值觀念和判斷行使自主決定權(quán)。這一法律保護(hù)的社會價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)越于為了保護(hù)被害人已經(jīng)放棄了法律保護(hù)所可能帶來的利益損害和國家對公民自主決定權(quán)的干涉。被害人的自主決定權(quán)遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于被放棄的其他法益這一利益衡量，使得被害人同意不僅阻卻違法，而且獲得了刑法乃至整個(gè)法秩序上的正當(dāng)性效力。但是，人格自由權(quán)利只存在于歷史的形成的積極的現(xiàn)實(shí)社會價(jià)值之中，不具備積極的社會價(jià)值則不受肯定，基于其所產(chǎn)生的被害人同意之行為的正當(dāng)性自然也不復(fù)得到承認(rèn)。即被害人同意損害的權(quán)益只能是其享有支配權(quán)的權(quán)益，而不能是法律禁止其處分的權(quán)利。

二、具體行為的法律效果分析

在法益衡量說原理的指導(dǎo)下，對于侵害了不同利益的被害人同意之行為，應(yīng)認(rèn)為其具有不同的法律效果。

（一）侵害生命權(quán)的行為

目前，除少數(shù)承認(rèn)安樂死的情形不違法的國家外，幾乎所有國家和地區(qū)都嚴(yán)格禁止被害人同意他人剝奪自己的生命。我國的刑法典中雖然沒有現(xiàn)成的規(guī)定，但無論是在理論上還是實(shí)踐中，均認(rèn)為得承諾殺人行為以及幫助自殺等成立故意殺人罪。其理論依據(jù)在于：對自主決定權(quán)的尊重是被害人同意的正當(dāng)性依據(jù)，而生命之存在正是自主決定的前提和根本，因此對放棄生命的承諾的效力的承認(rèn)與被害人同意的正當(dāng)性根據(jù)之間存在著悖論。筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)是不足取的。

按照此種邏輯，自殺行為和安樂死似也應(yīng)被禁止乃至構(gòu)成犯罪。其不當(dāng)之處在于將具有因果聯(lián)系、先后順序的兩個(gè)事項(xiàng)置于同一層次進(jìn)行考慮。雖然無生命則無自主決定權(quán)，但在生命存續(xù)期間中做出的及于未來的自主決定無疑是有效的。正如所有權(quán)人意欲將所有權(quán)轉(zhuǎn)予他人，轉(zhuǎn)移所有權(quán)之行為使得原所有權(quán)人不再繼續(xù)享有后續(xù)的支配權(quán)，但享有所有權(quán)之時(shí)的轉(zhuǎn)移所有權(quán)之行為卻無疑是有效地。筆者認(rèn)為，對被害人同意的侵害生命之行為的禁止，依然是出于利益衡量的考慮。如果不對其加以禁止和處罰，客觀上會在整個(gè)社會范圍造成助長不珍惜生命、不尊重生命的不良風(fēng)氣等的不利后果。被害人個(gè)人的自主決定權(quán)在此時(shí)必須讓度于對積極、健康的社會價(jià)值取向的扶持?；蛘咴谀撤N意義上，也可以這樣認(rèn)為生命雖屬個(gè)人權(quán)益，但個(gè)人又是國家、社會的成員，所以生命同時(shí)也是國家、社會的公共利益，國家對此應(yīng)予以保護(hù)，個(gè)人不能讓與和支配。法律對于自殺采取放任態(tài)度，在于對自殺行為人無法課以刑罰，而對于受承諾而殺人者定罪量刑卻可以起到一般預(yù)防與特殊預(yù)防的作用。但是支配行為人實(shí)行殺人的動機(jī)并不具有反社會的性質(zhì)，受約殺人行為的社會危害性和殺人者的人身危險(xiǎn)性畢竟較小，因此應(yīng)判處較一般故意殺人罪為輕的刑罰。

（二）侵害身體健康權(quán)的行為

比之承諾殺人的行為而言，受約傷害身體的行為的社會危害性和行為人的人身危險(xiǎn)性要更加小。如果一概處以刑罰，則有刑法的泛道德化之嫌。但是由于身體健康的不可替代性，法律不宜完全允許公民承諾他人對自己的身體造成嚴(yán)重?fù)p害。因此各國的立法雖然不盡一致，但是基本上都是采取了折衷的“健康的有限可承諾性”觀點(diǎn)，將違反善良風(fēng)俗和造成嚴(yán)重傷害結(jié)合起來考慮。對具體個(gè)案的處理，要視乎其行為人動機(jī)、被害人同意的原因和傷害的程度、手段、時(shí)間地點(diǎn)等情況而定。

（三）侵害名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)等權(quán)利的行為

我國刑法中侵害名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)的犯罪是第237條規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪、猥褻兒童罪和第246條規(guī)定的侮辱罪、誹謗罪。有學(xué)者把前兩種犯罪放在性的不可侵犯的權(quán)利中加以研究，認(rèn)為其根本不構(gòu)成犯罪，不屬于被害人同意的研究范圍；后兩種犯罪除嚴(yán)重危害社會秩序與國家利益的以外告訴才處理，既然事后的同意、寬恕都可以排除行為的社會危害性，事前如果做出同意表示的，自然應(yīng)以正當(dāng)行為對待。筆者認(rèn)為，這種看法有待商榷。性的不可侵犯的權(quán)利這種表述是否嚴(yán)謹(jǐn)和合理，此處就不再推敲了。但是侵害名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)的行為的突出特點(diǎn)是會導(dǎo)致受害人的社會評價(jià)的降低和人格所受尊重的無形喪失，其方法和手段不但有違于善良風(fēng)俗，而且通常是為公眾所知的，對于社會的風(fēng)氣有著極為不良的影響。因此，筆者主張，在處理侵害名譽(yù)權(quán)、人格權(quán)的行為時(shí)，應(yīng)以不處罰為原則，但是如果該行為不符合社會倫理道德、危害了社會秩序，則必須要予以處罰。

(四)侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為

一般來講對于依法對其享有所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)，所有人當(dāng)然的具有完全的承諾權(quán)。但是事實(shí)上，權(quán)利人對其財(cái)產(chǎn)權(quán)利的處分往往要受到一些限制，如所有權(quán)人不能任意承諾他人損害已經(jīng)在其上創(chuàng)設(shè)了他人的用益物權(quán)的物、記名債券的所有權(quán)人通常不能承諾他人侵害其對該債券的所有權(quán)等。至于其他財(cái)產(chǎn)權(quán)所受限制更為明顯，如用益物權(quán)人未經(jīng)所有權(quán)人許可不得承諾他人侵害其用益物權(quán)。但這些限制都是民法意義上的，所產(chǎn)生的不利后果也一般由承諾人承擔(dān)，對被承諾人不產(chǎn)生刑法上的非難。也正是基于這個(gè)原因，權(quán)利人的人在其權(quán)限內(nèi)的承諾也視為有效地被害人同意。

注釋：

[1]陳興良．正當(dāng)化事由研究．法商研究．2000（3）．

[2]高銘暄主編．刑法學(xué)．北京：北京大學(xué)出版社．1989年版．

[3]郭潔．論被害人同意的行為．江蘇工業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)．2003（4）．

[4]黃丁全．社會相當(dāng)性理論研究．刑事法評論．1999（5）．

[5]黃京平，杜強(qiáng)．被害人同意成立要件的比較分析．河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)．2003（2）．

[6]李慧英，孫桂麗．談刑法對被害人的保護(hù)．中國煤炭經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)．2001（6）．

[7]王政勛．正當(dāng)行為論．北京：法律出版社．2000（6）．