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[摘要]訴訟糾紛解決機(jī)制和非訴訟糾紛解決機(jī)制共同構(gòu)成和諧社會下的糾紛解決機(jī)制,二者均是法制建設(shè)的主要內(nèi)容,然而我國目前的現(xiàn)狀是訴訟解決機(jī)制一枝獨(dú)秀,非訴訟糾紛解決機(jī)制逐漸萎縮,要改變這種情況必須重構(gòu)我國的替代性糾紛解決機(jī)制。

[關(guān)鍵詞]adr;糾紛解決;替代性

一、ADR簡要概述

(一)ADR的概念

ADR是ternativeDisputeResolutio的縮寫,又稱替代性糾紛解決機(jī)制,在我國又叫做非訴訟糾紛解決機(jī)制。美國是ADR制度的發(fā)源地,在很長的一段時(shí)間里,訴訟一直被認(rèn)為是解決糾紛的最有效的方式,然而,自上世紀(jì)六十年代以來,世界各國的訴訟制度普遍陷入了前所示有的危機(jī)之中,訴訟遲延、成本巨大、弱勢群體利益無法保障等一系列問題。在“訴訟爆炸”的壓力下,創(chuàng)設(shè)并發(fā)展了ADR制度,及時(shí)解決了大量涌入法院的“訴訟洪水”。之后ADR特指現(xiàn)代美國本世紀(jì)初發(fā)展起來的各種訴訟外糾紛解決方式的總稱。ADR機(jī)制包含調(diào)解、仲裁和依附法院的ADR及談判四種基本形態(tài)。

(二)ADR制度的特點(diǎn)

在解決民事糾紛中,ADR有著訴訟所不具備的優(yōu)勢:首先是成本低,迅速和便利的特點(diǎn),ADR程序的簡單明了和高度的意思自治,消除了訴訟程序給當(dāng)事人帶來的理解困難,使當(dāng)事人有更多的機(jī)會和可能參加糾紛解決。以簡易的事實(shí)認(rèn)定代替了嚴(yán)格的舉證責(zé)任,使當(dāng)事人可能不借助律師而自行糾紛解決;通過ADR容易獲得符合情理的妥協(xié),使得當(dāng)事人易于接受和樂于執(zhí)行等等。[1]法院附設(shè)調(diào)解是美國司法ADR的主要形式之一。美國調(diào)解的大量使用有一個(gè)重要原因,在設(shè)立了“法院強(qiáng)制調(diào)解”制度的法院,法官會要求爭議雙方在進(jìn)行訴訟之前首先利用調(diào)解解決爭端,若調(diào)解不成,再行起訴。拒絕的一方當(dāng)事人如果沒有得到比調(diào)解結(jié)果更有利的判決時(shí),則要承擔(dān)拒絕調(diào)解以后雙方所產(chǎn)生的訴訟費(fèi)用。這種帶有懲罰性質(zhì)的措施增加了當(dāng)事人的訴訟風(fēng)險(xiǎn),在一定程度上抑制了當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的行為,增強(qiáng)了調(diào)解的可接受性。再者,法官一般不直接介入調(diào)解。根據(jù)美國的普遍司法理念,法官一般不宜直接介入調(diào)解。因?yàn)?在調(diào)解過程中,當(dāng)事人通過當(dāng)事人選定或法院指定的中立的第三方解決雙方的糾紛,調(diào)解程序和內(nèi)容都具有相當(dāng)?shù)娜我庑?而調(diào)解的主持人往往會努力以自己的知識和經(jīng)驗(yàn),深刻介入糾紛協(xié)商過程,說服或建議雙方當(dāng)事人努力作出相對合理的妥協(xié)并達(dá)成調(diào)解協(xié)議,這樣的角色與法官中立超然的法律地位格格不入。所以,只有極少數(shù)的法官會樂意親自參與到調(diào)解過程中,促成雙方當(dāng)事人調(diào)解解決糾紛。[2]

二、有關(guān)ADR制度的爭論

雖然ADR制度在美國的司法實(shí)踐中廣泛運(yùn)用,效果也非常顯著,但是在理論學(xué)界仍然存在爭議:(一)ADR制度在追求低廉和迅速糾紛解決的同時(shí),可能導(dǎo)致一些非正義的結(jié)果。ADR上具有較高的靈活性,以追求效率為最大目標(biāo)。但是,在自由與秩序這一對價(jià)值矛盾中,由于偏愛自由,ADR必然會在某種程度上背離秩序,而無法全面達(dá)到正義的要求。靈活性正如一把雙刃劍,它一方面賦予了ADR無限的生機(jī),另一方面又可能導(dǎo)致對程序正義的忽視。同時(shí),對實(shí)體法律的自由選擇權(quán)也為當(dāng)事人規(guī)避強(qiáng)行法及一般法律原則提供了方便。ADR的范圍有向涉及公共利益及政策性領(lǐng)域發(fā)展的跡象,而這些領(lǐng)域本不宜通過ADR加以調(diào)整。(二)某些ADR在實(shí)體和程序兩方面缺乏制度保障。特別是在程序方面,亟待在一些方面加以嚴(yán)格規(guī)制:調(diào)解人或中立者的資格;對當(dāng)事人誠實(shí)參加的規(guī)定(避免濫用其程序拖延糾紛的解決)等。在當(dāng)事人雙方的地位不平等和程序保障又不力的情況下,當(dāng)事人之間的協(xié)商極有可能是不平等的,這一點(diǎn)是ADR最大的隱患。一般而言,ADR不能完全滿足當(dāng)事人的法律需求,對于那些希望通過ADR得到與判決相同結(jié)果的當(dāng)事人來說ADR是難以做到的。[3](三)過分的發(fā)展或強(qiáng)調(diào)ADR可能會導(dǎo)致社會忽視審判的功能,以及對國家的司法權(quán)造成一定的侵蝕。

三、在當(dāng)今中國社會構(gòu)建和發(fā)展ADR制度具有必要性和可行性

針對ADR存在的問題,當(dāng)代世界各國都著重從制度化、規(guī)范化加強(qiáng)ADR的建設(shè)。隨著非訴訟糾紛解決機(jī)制在現(xiàn)代社會中被廣泛大量地應(yīng)用,其功能和地位也日益提高,并已逐步被納入法制軌道,形成了以民事訴訟為主導(dǎo)或核心的多元化糾紛解決機(jī)制。同時(shí),改革民事訴訟制度與開發(fā)利用非訴訟糾紛解決機(jī)制也已經(jīng)成為現(xiàn)代司法改革中相輔相成的兩個(gè)方面。

(一)在當(dāng)今中國社會構(gòu)建和發(fā)展ADR制度具有必要性1.重構(gòu)ADR是構(gòu)建和諧社會、建設(shè)法治國家的客觀需要解決民事糾紛,化解民事矛盾是實(shí)現(xiàn)和諧社會的一種重要保證,為構(gòu)建和諧社會提供穩(wěn)定的環(huán)境。訴訟機(jī)制與非訴訟機(jī)制是構(gòu)建和諧社會、建設(shè)法治國家的兩個(gè)方面,二者并行不悖,兩者的關(guān)系協(xié)調(diào)互動(dòng),均是法制建設(shè)的重要內(nèi)容,在非訴訟糾紛解決機(jī)制中雖然糾紛當(dāng)事人享有意思自治,但這是在法制軌道內(nèi)的意思自治,體現(xiàn)了糾紛解決機(jī)制的靈活性與適應(yīng)性。2.是民事糾紛解決機(jī)制的未來發(fā)展趨勢自上個(gè)世紀(jì)7O年代以來,ADR在美國逐漸發(fā)展起來,隨后在世界各國盛行,從以往人們之間的各種民事糾紛主要通過法院訴訟方式加以解決,發(fā)展到以仲裁、調(diào)解等非訴訟糾紛解決手段的普遍重視和廣泛應(yīng)用,代表了民事糾紛解決機(jī)制的未來發(fā)展趨勢。隨著人們對ADR方式自身優(yōu)點(diǎn)及價(jià)值認(rèn)識的深入,運(yùn)用ADR方式解決民事糾紛將成為未來民事糾紛解決機(jī)制的重要組成部分。我國應(yīng)該重視這種國際社會對民事糾紛解決機(jī)制選擇的發(fā)展趨勢。[4]3.是“訴訟爆炸”下減輕司法壓力的需要隨著社會的發(fā)展,公民權(quán)利觀念和法律意識的增強(qiáng),好象所的的糾紛必須能過訴訟程序解決才能夠維護(hù)自己的權(quán)利,一時(shí)間造成“訴訟爆炸”的現(xiàn)象,為了緩解這一現(xiàn)象設(shè)立ADR制度,將一定比例的司法資源投入到ADR各項(xiàng)方法的運(yùn)作中去,以實(shí)現(xiàn)有限的司法資源的合理分配來滿足人們對糾紛解決機(jī)制的需求是社會發(fā)展的一種客觀需求。另外,ADR方式分流了法院訴訟的案件,減輕了法院的審判壓力,使當(dāng)事人間的糾紛可以及時(shí)解決,提高了法院訴訟的效率。4.是實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人對糾紛解決程序選擇權(quán)的一種保證訴訟糾紛解決機(jī)制和非訴訟糾紛解決機(jī)制在和諧社會下并存,當(dāng)事人可以自主選擇適用何種方式來解決紛紛。ADR各種方式的存在便利當(dāng)事人行使市場選擇權(quán),使得當(dāng)事人的程序選擇權(quán)范圍將越來越大,有利于改善當(dāng)事人告狀無門,申訴難的局面。這也是法治建設(shè)的必然結(jié)果。

(二)在當(dāng)今中國社會構(gòu)建和發(fā)展ADR制度具有可行性

1.ADR在我國有著悠久的歷史傳統(tǒng)在我國,非訴訟糾紛解決機(jī)制有著悠久的歷史傳統(tǒng)。然而,近年來,隨著對法治和審判的崇尚,調(diào)解之類的非訴訟糾紛解決開始萎縮。但是我國畢竟有著歷史悠久的非訴訟糾紛解決的傳統(tǒng),擁有各種調(diào)解、仲裁制度及豐富的經(jīng)驗(yàn),國民對這些方式也有著認(rèn)同,因此,多元化糾紛解決機(jī)制在我國已有了很好的基礎(chǔ)。我們今后所要做到的是在現(xiàn)有的基礎(chǔ)上進(jìn)行必要的改革和完善,并適時(shí)發(fā)展新的非訴訟糾紛解決機(jī)制。

2.國外為我們提供了可借鑒的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)代意義的ADR制度最早起源并發(fā)展于美國,之后逐漸影響到日本,澳大利亞等國家,美國的多元化糾紛解決機(jī)制具有簡便、快捷、經(jīng)濟(jì)、有效等優(yōu)勢,在民商事糾紛解決領(lǐng)域內(nèi),與訴訟分庭抗禮,呈現(xiàn)出無限生機(jī)。其具有很強(qiáng)的靈活性,不僅充分尊重當(dāng)事人的意志,允許他們自主選擇解決糾紛所適用的程序,而且不斷通過完善和發(fā)展為當(dāng)事人提供更多、更有效的糾紛解決途徑。其成功地緩解了法院的壓力,提高了糾紛解決效率,對于快速解決紛爭起了很大的作用,對我國解決目前法院普遍存在的嚴(yán)重積案問題也有一定的借鑒意義。[5]

四、在當(dāng)今中國社會構(gòu)建和發(fā)展ADR制度需要注意的問題

1.更新訴訟理念。在我們傳統(tǒng)的訴訟理念中認(rèn)為訴訟解決機(jī)制優(yōu)于非訴訟解決機(jī)制,隨著社會的現(xiàn)代化的進(jìn)程,多元化的糾紛解決機(jī)制已被人們所認(rèn)同,訴訟解決機(jī)制與非訴訟糾紛解決機(jī)制二者各自有其調(diào)解的范疇和領(lǐng)域,二者并行不悖,實(shí)現(xiàn)著糾紛解決的共同目的。所以要重構(gòu)我國的非訴訟糾紛解決機(jī)制首先要解決的問題理念的更新。

2.既要吸收人類法治文明的積極成果,又要結(jié)臺中國的國情和實(shí)際ADR作為為類法治文明的積極成果是值得我們?nèi)ノ?、借鑒和移植的,但這并不意味著照搬照抄的“拿來主義”。我們有著與國外不同的的社會結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)生活方式、以及政治文化傳統(tǒng),面對不同的社會背景,各國一的法治也具有不同的時(shí)代性、民族性和階級性,學(xué)習(xí)借鑒其他民族的法治文明在于創(chuàng)新,就要緊密結(jié)合中國國情和實(shí)際,既要敢于創(chuàng)新,義要注意分析和鑒別,對不符合我國同情的做法,予以揚(yáng)棄,加以改造。

3.提高法律工作者的專業(yè)素質(zhì)

美國的ADR程序名目繁多,在實(shí)踐中也取得了一定的成就。在美國提交訴訟的案件只有5%真正走到審判程序,其余95%在審判程序前就被解決了。因此美國的ADR對于快速、低廉、友好解決紛爭發(fā)揮著很大的作用。這與美國的法律工作者的高專業(yè)素質(zhì)是分不開的。社會組織參與到糾紛解決的程序中,關(guān)鍵是有一個(gè)較完備的ADR服務(wù)提供系統(tǒng)和有經(jīng)驗(yàn)的ADR人才隊(duì)伍,以增強(qiáng)ADR的吸引力。所以提高法律工作者的專業(yè)素質(zhì)是構(gòu)建ADR的一個(gè)關(guān)鍵所在。

參考文獻(xiàn)

1江偉主編.《民事訴訟法》.復(fù)旦大學(xué)出版社,2002

2齊樹潔總主編,沈恒主編.《多元化糾紛解決機(jī)制原理與實(shí)務(wù)》.廈門大學(xué)出版社,2005

3余妙宏.《淺析和諧社會及替代性糾紛解決機(jī)制在我國的重構(gòu)》.載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》,2005,第18卷第6期

4徐俊.《淺議中國非訴訟糾紛解決機(jī)制之重塑》.知識產(chǎn)權(quán)律師網(wǎng)

5陶海榮.《美國非訴訟糾紛解決機(jī)制的實(shí)踐及其啟示》.中外民商裁判網(wǎng)

6馬麗.《和諧語境下替代性糾紛解決機(jī)制研究》.中國法院網(wǎng)

注釋

[1]江偉主編.《民事訴訟法》.復(fù)旦大學(xué)出版社,2002,第14頁

[2]陶海榮.《美國非訴訟糾紛解決機(jī)制的實(shí)踐及其啟示》.中外民商裁判網(wǎng)

[3]江偉主編.《民事訴訟法》.復(fù)旦大學(xué)出版社,2002,第15頁

[4]余妙宏.《淺析和諧社會及替代性糾紛解決機(jī)制在我國的重構(gòu)》.載《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》,2005,第18卷第6期

[5]齊樹潔總主編,沈恒主編.《多元化糾紛解決機(jī)制原理與實(shí)務(wù)》.廈門大學(xué)出版社,2005,第18頁