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【摘要】

新中國的合作化運動的歷史告訴我們，合作社沒有立法的調整和規(guī)范，必然發(fā)生背離互助合作原則的異化。新興的農(nóng)民專業(yè)合作社必須依法規(guī)范運作，才能成為我國農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的有效組織形式。在立法的指導思想上，要用發(fā)展著的合作制理論指導實踐，把國際通行合作社原則與我國合作社發(fā)展的實踐靈活的結合起來，立足于現(xiàn)實，面向未來，進行制度創(chuàng)新，把握國際合作社發(fā)展的方向。我國應采取制定統(tǒng)一的合作法與制定特殊的專門合作社法相結合的模式，明確調整范圍，確立合作社的設立宗旨、原則、地位和成立條件，引入合作社的現(xiàn)代治理機制，處理好其與政府的關系。

新中國歷史上合作化運動因沒有合作社法的調整使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社的發(fā)展極不規(guī)范，后來因受左傾錯誤思想的支配而誤入集體化的歧途，最終徹底失??；農(nóng)村供銷合作社和信用合作社也因此發(fā)生變異，嚴重背離合作社的宗旨和基本原則，從而陷入生存和發(fā)展的困境。改革開放后，興趣的農(nóng)民專業(yè)合作社同樣因缺乏法律的指導和規(guī)范處于自發(fā)狀態(tài)，組織形態(tài)混亂，主體地位不明，產(chǎn)權模糊不清?？梢姡贫ê献魃绶ù龠M和規(guī)范合作社的發(fā)展，使其成為農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)的重要組織形式，加快我國市場經(jīng)濟發(fā)展的進程，具有重要的現(xiàn)實意義。

一、我國合作社立法的必要性及成本分析

市場經(jīng)濟是法制經(jīng)濟，任何市場主體必須納入法制的軌道，才能保證其健康的發(fā)展。目前，世界上有150多個國家陸續(xù)制定了調整合作社的專門法律，承認合作社獨立的市場主體地位，并賦予其獨立的法人資格。如果合作社的創(chuàng)設和運營不能納入法律的調整范圍，不僅合作社及其社員的利益難以保障，而且無法維護合作社本質特征和宗旨，以及其生產(chǎn)經(jīng)營的穩(wěn)定性和持續(xù)性，甚至無法防止合作社發(fā)生異化現(xiàn)象。新中國歷史上轟轟烈烈的合作化運動始于合作組織，終于缺乏效益的集體經(jīng)濟，寄予共同富裕的理想，獲得的卻是社員普遍貧窮的結果，這一慘痛歷史教訓至今仍令廣大農(nóng)民記憶猶新。這其中除了意識形態(tài)上的認識錯誤和政治影響的原因之外，與合作化運動缺乏法律制度的保障不無關系。改革開放后，農(nóng)村實行家庭聯(lián)產(chǎn)承包經(jīng)營責任制度，雖然短期內解決了農(nóng)民的溫飽問題，但是農(nóng)戶分散在小塊的土地上耕作，缺乏資金和技術，農(nóng)產(chǎn)品生產(chǎn)效益低，缺乏競爭力和發(fā)展的后勁。因此，我國農(nóng)業(yè)發(fā)展必須借助于合作社這一組織形式走產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的道路。合作社的發(fā)展不僅有利于農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展，而且，為農(nóng)村以承包經(jīng)營責任制為基礎的農(nóng)戶單個與集體經(jīng)營相結合的雙層經(jīng)營體制找到了具體的實現(xiàn)形式。

自上個世紀80年代中期至90年代，我國農(nóng)民自發(fā)組建的各種合作經(jīng)濟組織蓬勃發(fā)展。目前，據(jù)農(nóng)業(yè)部統(tǒng)計，農(nóng)民專業(yè)合作社和產(chǎn)品行業(yè)協(xié)會的總數(shù)已超過15萬家，比較規(guī)范的農(nóng)民專業(yè)合作組織已經(jīng)超過14萬家。這些合作經(jīng)濟組織從業(yè)務內容和組織化程度看，可分為三類：第一類是比較典型的合作社。是一種組織比較健全的組織實體，在經(jīng)營方式上通過直接與社員簽訂購銷合同，實行統(tǒng)一提供生產(chǎn)資料、統(tǒng)一技術服務、統(tǒng)一收購和銷售產(chǎn)品、統(tǒng)一結算。第二類是有股份化傾向的合作社。這類合作社通常是由農(nóng)業(yè)企業(yè)、農(nóng)業(yè)企業(yè)家、基層技術服務部門和供銷合作社投資創(chuàng)辦的，實行股份制與合作制相結合的合作社。第三類是相對松散的專業(yè)協(xié)會。這種協(xié)會主要以為農(nóng)民提供技術、信息和咨詢服務作為經(jīng)營范圍。其中，第一類合作組織占整個農(nóng)民合作組織的10%，第二類占5%；第三類占85%。[1]（P15-17）這些合作性質的組織，除了浙江省出臺的《浙江省農(nóng)民專業(yè)合作社條例》、《新疆維吾爾自治區(qū)供銷合作社條例》、農(nóng)業(yè)部印發(fā)的《農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟組織示范章程（試行）》、《浙江省農(nóng)民專業(yè)合作社示范章程》外，至今沒有全國性的統(tǒng)一立法。由于缺乏法律的統(tǒng)一調整，合作社與非合作社界限模糊，絕大多數(shù)農(nóng)民專業(yè)協(xié)會不具有合作社的特征；主體地位不明確，責任不清，缺乏統(tǒng)一的設立原則和標準；登記混亂，有的以公司的名義登記，有的以合伙企業(yè)的名義登記，還有的以民間社團的名義登記，甚至有許多沒有納入登記。諸如此類的問題使其發(fā)展受到了嚴重的影響。由此可見，要促使這些合作經(jīng)濟組織健康發(fā)展，制定全國統(tǒng)一的合作社法已成為當務之急。為此，1995年中共中央、國務院《關于深化供銷合作社改革的決定》提出：“加快對供銷合作社的立法工作，用法律、法規(guī)的形式明確規(guī)定其性質和宗旨，規(guī)范其行為，保護其權益?！?004年中共中央、國務院《關于促進農(nóng)民增加收入若干政策的意見》指示：“積極推進有關農(nóng)民專業(yè)合作組織的立法工作?！?/p>

關于合作社的立法起草工作，在新中國的歷史上，目前的立法應屬于第二次立法活動。第一次是1950年起草的《中華人民共和國合作社法（草案）》；第二次是1996年根據(jù)國務院的立法規(guī)劃，全國供銷合作總社于1997年起草了《中華人民共和國供銷合作社法（草案）》并報送國務院。1998年《農(nóng)民合作經(jīng)濟組織法》被列入九屆全國人大常委會立法規(guī)劃。隨后，由全國人大農(nóng)委牽頭成立了起草小組，并委托全國供銷合作總社負責起草工作。全國人大法律委員會負責人22日在十屆全國人大常委會第二十三次會議上作關于農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟組織法草案修改情況匯報時，建議將草案名稱改為農(nóng)民專業(yè)合作社法草案。2006年8月22日，十屆全國人大常委會第二十三次會議，第二次審議《農(nóng)民專業(yè)合作經(jīng)濟組織法草案》并建議將草案名稱改為《農(nóng)民專業(yè)合作社法草案》。從第一次起草工作開始起算至今已有56年的歷史，但是，新中國歷史上第一部合作社法，依然沒有誕生。足見這一立法工作的艱難和所具有的挑戰(zhàn)性，已付出和將要付出的立法成本之大已略見一斑。

合作社制度應由兩部分構成，正式規(guī)則與非正式規(guī)則，合作社法律、法規(guī)和相關的政策屬于合作社制度的正式規(guī)則；而關于合作社的價值信念、倫理規(guī)范、道德觀念、風俗習慣和意識形態(tài)等因素，則屬于合作社的非正式規(guī)則。然而，這些非正式規(guī)則，則是在長期的合作社發(fā)展實踐中無意中形成的，具有持久的生命力，并構成世代相傳的文化的組成部分。正式與非正式規(guī)則的關系是：一方面，非正式規(guī)則對正式規(guī)則起促進作用。處于核心地位的有關合作社的意識形態(tài)或倫理道德能降低合作社法律、法規(guī)和政策的實施成本，它具有擴展、細化和限制合作社法律制度的功能；另一方面，當正式的合作社法律規(guī)則與非正式的規(guī)則不相容時，非正式規(guī)則會阻礙合作社法律制度的實施。新中國自上個世紀50年代到90年代初開展的農(nóng)業(yè)合作化和集體化運動，是在正式規(guī)則只有政策沒有法律，非正式規(guī)則，在意識形態(tài)上，認為合作社是實現(xiàn)對資本主義社會改造的基礎形式，是實現(xiàn)生產(chǎn)資料私有制向公有制過渡的工具，性質屬于集體所有制企業(yè)。由于政策的不定穩(wěn)性和易變性，結果意識形態(tài)的錯誤認識導致合作社因政治化而異化，最終徹底失敗。

合作社法律制度的成本包括：立法成本；合作社法執(zhí)行和實施成本；執(zhí)法監(jiān)督成本；合作社法的修訂和完善成本。這里只研究分析我國合作社的立法成本。筆者認為我國由于以下幾個方面的因素，必然給我國合作社的立法帶來較高的成本。第一，合作社立法的理論準備不足。我國學界對馬克思主義者關于合作社思想理論中不正確和過時的一些觀點尚未進行認真的甄別和清理，對我國合作化運動失敗也未從法律制度的層面進行深刻的反思；未能吸收西方國家“進化學派”有關合作社發(fā)展切實可行的先進理論，并結合我國的實際情況，創(chuàng)立我國的合作社法學理論。我國法學界幾乎無人專門從事合作社法學的理論和制度研究。第二，我國歷史上并沒有產(chǎn)生合作社的觀念和發(fā)展合作社的傳統(tǒng)。19世紀末20世紀初，雖然已有學者從歐洲引進和傳播合作經(jīng)濟思想和理論，國民黨政府時期曾促成了相關立法，但是由于群眾普遍缺乏合作經(jīng)濟的意識和觀念，合作社的實踐發(fā)展極不理想。新中國合作化運動的失敗，說明非正式規(guī)則傳統(tǒng)的缺失，將會直接阻礙合作的立法和執(zhí)法。第三，沒有理想的立法模式可以直接移植。歐洲傳統(tǒng)合作社由于制度內在的缺陷，效益低下，發(fā)展受挫，已不能再繼續(xù)作為今后合作社發(fā)展的典范；美國新一代合作社雖然在經(jīng)營上取得了成功，但是其制度發(fā)展尚未成型；我國于上個世紀90年代興起的農(nóng)民專業(yè)合作社才剛剛起步，還未經(jīng)充分的實踐經(jīng)驗，但已經(jīng)暴露出諸多問題。第四，在我國建立和發(fā)展市場經(jīng)濟以來，公司法、合伙企業(yè)法、個人獨資企業(yè)法和其他企業(yè)立法相繼頒行多年，相比之下合作社立法屬于后發(fā)性制度，它必然受其他企業(yè)制度安排及其制度環(huán)境的影響，尤其是公司法的一些規(guī)范、立法技術和程式將會約束合作社的立法。

盡管如此，我國已經(jīng)確立了市場經(jīng)濟體制，農(nóng)產(chǎn)品市場化的程度明顯提高，經(jīng)濟發(fā)展不均衡現(xiàn)象日益凸顯，有關市場經(jīng)濟的法律已初具規(guī)模，積累了較豐富的立法工作經(jīng)驗，制定合作社法的條件已經(jīng)成熟。這方面又會節(jié)省立法成本。

二、我國合作社立法的法理基礎與立法指導思想

要制定一部良法，不但要有客觀的社會經(jīng)濟條件，強烈的社會實際需求；而且也要有正確理論指導。社會主義學派雖然蘊含著豐富的合作思想，但是它并沒有把合作組織看作一類特定的純粹的經(jīng)濟組織，而是將其作為改造資本主義社會，實現(xiàn)未來社會理想的工具，幻想通過合作制和平改造資本主義社會。盡管科學社會主義對空想社會主義利用合作社改良資本主義進行了批判，但是，依然認為在無產(chǎn)階級取得國家政權后，合作社是實現(xiàn)資本主義私有制向公有制過渡的有效組織形式。強調合作社為政治社會目標服務，忽視了對社員弱勢經(jīng)濟地位的改變，甚至在實踐中產(chǎn)生侵害社員利益的變異。無論是前蘇聯(lián)的集體農(nóng)莊，還是我國的均以失敗而告終，以色列的吉布斯也已陷入了進退維谷的尷尬境地。我國合作化和集體化的歷史實踐已經(jīng)充分證明，按照社會學派的理論建立的合作社不能促進社會生產(chǎn)力的發(fā)展，改善弱勢群體的經(jīng)濟狀況。它消滅了剝削，實現(xiàn)公平的同時，卻妨礙了效益，并未給社員帶來實際的利益和幸福的生活，對社員來說，它所鼓吹的美好的理想社會，依然是一種空想。因此，我國合作社立法應肯定社會學派提倡弱勢經(jīng)營者走互助合作化的道路的方向是正確的，但是它所采取方式和追求的政治目標是不可取的。

實用主義“進化學派”拋棄空想社會主義者把合作社作為社會改革直接工具的幻想，把合作社的性質和目標定位于社會生產(chǎn)某個環(huán)節(jié)的聯(lián)合，是插在私人部門和公共部門之間的一個復合部門，只是解決社會弱勢群體的具體的實際困難，謀取社員的個人利益，而不是立足于對整個社會進行宏大的改革。認為合作社是資本主義體系的一個組成部分，合作經(jīng)濟是資本主義內部的進化因素，使合作社從理想主義走向實用主義。它應當是一項務實的事業(yè)，而不是意識形態(tài)的十字軍。

合作社存在于產(chǎn)品供給過?；蛞驂艛喙┙o不足的領域，在這種市場結構中弱小的經(jīng)營者單獨進行市場交易成本過高。這促使他們通過互助合作的形式采取集體行動，降低交易費用，提高商品的銷售價格，獲得規(guī)模經(jīng)營效益，使自己免受低質量服務和暴利的傷害。實用主義的進化學派將合作社定位于特定市場環(huán)境下，在社會的某一領域和環(huán)節(jié)存在的經(jīng)濟組織，而不是政治組織，因此，它設立的宗旨是為增強社員的競爭實力，而不是改造整個社會的政治目標。合法壟斷學派主張合作社需要獲得政府的支持，對農(nóng)產(chǎn)品合法地占有較大的市場份額，實行合法壟斷；競爭尺度學派則主張，社員在自愿的基礎上，自下而上地建立合作社，實行合作社的民主控制。合作社成功與否，應當根據(jù)其業(yè)績，使合作社成為檢驗市場競爭效率的尺度；縱向一體化學派主張合作社是獨立的經(jīng)濟主體之間的經(jīng)濟聯(lián)合，合作社的經(jīng)營與社員的經(jīng)營是互相獨立的，合作社是一體化和分化、獨立與合并的中介，合作社只是業(yè)務的聯(lián)合而不是人的聯(lián)合。筆者認為以上理論觀點均值得我們借鑒，要把這些理論觀點與我國發(fā)展合作社的具體國情緊密結合起來，進行理論的再創(chuàng)新，用以指導我國合作社法的相關制度的設計和具體規(guī)范的規(guī)定。

我國在合作社立法的指導思想上，應當堅持鄧小平理論和“三個代表”重要思想，堅持與時俱進、開拓進取，用發(fā)展著的合作制理論指導實踐，把國際通行合作社原則與我國合作社發(fā)展的實踐靈活的結合起來，把國內外經(jīng)驗結合起來，把現(xiàn)實性與規(guī)范性結合起來，立足于現(xiàn)實，面向未來，把握國際合作社發(fā)展的方向。首先，從理論上認清合作社的性質，深刻領會其基本原則，防止建國后合作化、集體化運動導致合作社異化的歷史重演；其次，對我國新興的農(nóng)民專業(yè)合作社進行理論和實踐方面的總結和梳理，劃清合作社與非合作社的界限，明確立法的調整對象；最后，順應國際合作社理論和實踐發(fā)展的趨勢，借鑒國外先進的合作社立法經(jīng)驗和成功的做法，對我國合作社的發(fā)展前景進行科學的預測，保持我國合作社立法的超前性和先進性。

三、正確把握現(xiàn)代合作社的性質與組織運作的法律特征

合作社在經(jīng)歷了150余年的發(fā)展路程后，隨著社會經(jīng)濟不斷的變化，尤其在世界經(jīng)濟一體化和全球化的今天要保持生命力，必須解決守成與創(chuàng)新的問題。這就要求其堅持互助合作，為改善處于弱勢地位社員的生產(chǎn)經(jīng)營條件和生活條件這一固有特征的前提下，不斷地，適時地進行制度創(chuàng)新，對傳統(tǒng)合作社的創(chuàng)立宗旨和基本原則做出適應現(xiàn)實社會經(jīng)濟發(fā)展客觀需要的調整和改革?？偨Y傳統(tǒng)合作社的實踐經(jīng)驗結合現(xiàn)實對合作經(jīng)濟組織的制度要求和選擇，現(xiàn)代合作社的運行應體現(xiàn)以下幾個方面的法律特征。

（一）合作社在性質上應是一種客戶所有的現(xiàn)代企業(yè)組織形式

合作社是社員依法投資設立，社員承擔有限責任或無限責任的社團法人。關于合作社的性質在合作社從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的演化過程中，有從非營利性向營利性轉變的趨向，然而，學術界對此依然存在著分歧。傳統(tǒng)合作社強調合作社是為社員服務，實現(xiàn)社員利潤最大化的非營利性特點，但是，現(xiàn)實中卻出現(xiàn)了個別以營利為目的的合作社，如德國的“紅利合作社”。尤其是20世紀90年代在美國出現(xiàn)的新一代合作社具有明顯的營利傾向。然而，學術界對其定性仍不統(tǒng)一。美國農(nóng)業(yè)部農(nóng)村商業(yè)和合作社發(fā)展中心，認為合作社是一種“用戶所有、用戶控制和用戶受益的公司型企業(yè)”。而美國威士康星大學合作社研究中心卻將合作社界定為“合作社是其成員顧主自愿擁有和控制，在保本和非營利的基礎上由他們自己為自己經(jīng)營的企業(yè)。”[2](P23)非營利性機構與合作社在概念上存在著很大的差異。非營利機構的本質特征是這類機構的控制人，包括成員、董事、經(jīng)理和其他高級管理人員不得參與企業(yè)凈收益的分配；而以營利為目的的商事企業(yè)則必須將其凈收益分配給投資者。所以，“從概念上來說，非營利性的企業(yè)組織是無所有人的企業(yè)，完善的非營利企業(yè)法通常都會要求依照該法成立的企業(yè)嚴格遵守這種‘不分配限制’，并且同時禁止任何合作社或其他有所有人的企業(yè)依照該法注冊成為非營利性企業(yè)。[3](P22-23)”2001年《德國經(jīng)營及經(jīng)濟合作社法》規(guī)定注冊合作社為獨立的法人，屬于商法典意義的商人。對于合作社是否具有營利性，我國學者同樣存在著兩種截然不同的觀點。一部分學者主張合作社具有營利性，認為“合作社也是營利性社團法人，它是由兩個以上社員出資組成的以營利為目的的法人組織。[4]”“合作社在實現(xiàn)促進社員經(jīng)營活動這一目標的過程中，必須應象其他企業(yè)一樣參加市場競爭，按經(jīng)濟規(guī)律辦事，講求經(jīng)濟效益，與社員的企業(yè)共同發(fā)展。因此，合作社也必須追求利潤。[5]（P85）”另一部分學者依然認為合作社是非營利性組織，例如，學者韓松認為，合作社就其性質而言當屬私法人，因其是以社員互助為基礎的,應屬社團法人，因設立目的是實現(xiàn)社員的經(jīng)濟利益和生活的改善而非營利，應屬于公益法人。梁慧星先生則認為合作社既非營利法人也非公益法人，而是介于二者之間的中間法人[6]（P146）。

筆者認為合作社年終有盈余須按社員與合作社的交易額、投資額向社員分配利潤，這一點完全與營利的概念相吻合。合作社作為一種商事組織,其營業(yè)活動與其他商事組織別無二致，它的交易活動分為與社員交易和與非社員交易兩種，在與非社員進行交易時它也必須追求交易價值最大化，即使是與社員交易也必須按市場價格進行。如果合作社的經(jīng)營不能實現(xiàn)營利的目標，勢必難以為繼，為社員利益服務的宗旨也必然落空。然而，合作社的營利性與其他企業(yè)并非完全相同，利潤對合作來說不是目的，而是手段，即為了使合作社保持活力更好地為社員的利益服務。合作社設立的目的雖然是為了改善弱勢生產(chǎn)經(jīng)營者的經(jīng)濟、生活條件，為社員提供各種服務。但是，合作社的社員是特定的，社員利益不是社會的整體利益和不特定人的利益，顯然，將其歸入公益法人的行列是極不恰當?shù)?。因此，現(xiàn)代合作社的準確定位就是營利性的特殊企業(yè)法人。與投資所有企業(yè)不同，合作社是社員所有的企業(yè)，它不追求資本利潤最大化，而是幫助實現(xiàn)社員自身利潤最大，社員集所有者、雇員、管理者、顧客等角色于一身。

前蘇聯(lián)和我國在實施合作化運動的過程，均將合作社定性為集體所有制企業(yè)，結果不僅嚴重損害了社員的個人利益，而且使合作社的產(chǎn)權變得模糊不清，致使合作社效益低下，對社員缺乏吸引力。集體所有權實質上是總有的一種表現(xiàn)形式，指由一定的團體對標的物享有管理和處分權能，而由其成員享有標的物的使用和收益權能，成員脫離團體喪失成員身份，隨之失去使用和收益權。這種產(chǎn)權安排顯然不如合作社產(chǎn)權安排明晰，它無法產(chǎn)生成員對團體的控制權，反而形成成員對團體的依賴，成員對團體財產(chǎn)并不享有明確的財產(chǎn)份額，因此，成員的權益被鎖定于團體內，不具有可轉讓性，成員一旦離開團體將喪失一切權益。這與社員享有股權是所有者、控制者，社員退社可以返還股金，新一代合作社甚至允許社員轉讓股份的產(chǎn)權特征大相徑庭。另外，“合作社體現(xiàn)的是生產(chǎn)要素的組合方式而非特定所有制形式，這也就是為什么合作社在不同社會制度中能夠建立和發(fā)展的原因。[2]（P2）”

（二）合作社應是社員資格有限開放性的合作組織

社員資格的取得以社員入社繳納股金為前提，傳統(tǒng)合作社實行入社自愿，退社自由的社員資格開放制度，導致了合作社的資產(chǎn)和生產(chǎn)經(jīng)營活動的不穩(wěn)定，降低了合作社的信用程度。合作社具有很強的人合性特征，首先，社員之間因相同的經(jīng)濟和生活境況，而擁有類似或相同的身份和地位；其次，社員之間有共同的經(jīng)濟利益，至少有一種利益相同，群體的目標也是成員個體的目標。這種人合性，必然要求傳統(tǒng)合作社只能實行內部持股，股份不能流通，加之勞動雇用資本的合作理念，要求限制外部持股和股金分紅。另外，社員的分配取決他與合作社交易的惠顧返還，而不是其投資的多少，造成社員利用合作社卻不愿向其投資，并且對其長期發(fā)展缺乏興趣，因而合作社無法從社員處獲得足夠的發(fā)展資金，在重大決策上短期行為盛行，只得依賴銀行貸款負債經(jīng)營。這就堵塞了合作社直接融資的渠道，妨礙了合作社生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模的擴大和資產(chǎn)質量的提高。正因為如此，北美興起的新一代合作社，在社員資格方面，開始由社員開放向社員資格適當限制過度，不允許社員隨意退社。社員入社時必須投資購買交易權，社員持股額可以不均等，但是，有最高額的限制，合作社可以向非社員募集優(yōu)先股，股份可以轉讓。這種變革使合作社有了融資的能力，提高了資產(chǎn)的質量，促進了其規(guī)?；?jīng)營，增強了其市場競爭的實力。

（三）合作社是實行社員控制、民主管理的企業(yè)

合作社是社員所有、社員控制和社員受益，反對資本控制和資本雇用勞動，實行社員民主管理的企業(yè)。合作社的重大決策，由社員出席社員大會投票做出決定，合作社經(jīng)營管理事務的執(zhí)行和監(jiān)督，則由社員大會選舉產(chǎn)生理事會和監(jiān)理會代表社員間接行使職權，理事會聘請經(jīng)理負責合作社的日常生產(chǎn)經(jīng)營事務的管理。社員大會的議事規(guī)則采取每個社員“一人一票”制，這與公司制企業(yè)實行“一股一票”制不同，前者體現(xiàn)的是社員擁有平等的民主決策權，后者實質是一種“財閥制”，體現(xiàn)的是資本對公司的控制。合作社實行一人一票的民主決策制度，有助于增強社員的參與意識，有助于提高決策的透明度，減少委托—中的信息不對稱。

然而，由于合作社的股份分布于廣泛的社員當中，每個社員占有的份額都很小，致使他們監(jiān)督經(jīng)營者缺乏激勵機制，這種情況在大合作社中尤為嚴重。此外，傳統(tǒng)合作社禁止社員轉讓股份，造成社員不能根據(jù)自己的風險偏好及時地調整持股比例，再加上社員之間利益如果存在著很大的異質性，社員在社員大會上就會傾向于按自身的風險偏好投票，這勢必會增加集體決策的成本。再者，合作社的社員既是合作社的所有者又是使用者，這種雙重身份給合作社帶來特殊問題。一方面，社員會把合作社的決策引向有利于社員個人；另一方面，為了取得社員的支持，管理人員必須使意見各異的社員能達成一致，結果，導致民主管理的雙向約束，經(jīng)理治理結構失效，集體決策成本高昂，決策效率低下。為此，1995年國際合作社聯(lián)盟修訂的合作社的原則對基層以外的其他合作社層次不再強調一人一票，實踐中嚴格采用一人一票的合作社為數(shù)也不多，大多數(shù)合作社在保證一人享有一票表決權的基礎上，按交易額行使表決權，按持股比例行使表決權，或是將二者結合起來，但是表決權均設有最高限制。在美國、加拿大以及歐洲的新型合作社中，社員購買交易額等于向合作社投資，按交易額分配表決權也就是按社員的股份行使表決權，這種制度設計巧妙地將社員權利與資本權利有機地結合起來。防止大股東或大交易額者操縱作控制合作社，顛覆民主決策機制，使合作社完全脫變?yōu)橘Y本所有者或經(jīng)營實力強大的社員所控股的企業(yè)。因此，合作社雖然無須死守一人一票制，但是必須實行靈活多樣的民主決策機制，否則，將會使合作社變質并背離為處于生產(chǎn)經(jīng)營弱勢地位的社員服務的宗旨（四）按交易額配為主，按資分配為輔是合作社的基本分配原則

合作社設立的目的是改善弱勢生產(chǎn)經(jīng)營者的經(jīng)營和生存條件，奉行勞動雇用資本，而不是資本雇用勞動，因而必須堅持按交易額分配，資本報酬有限的原則。正如著名合作理論專家季特曾講過“合作制度將資本分取利潤降為只賺工資（指利息），這無疑是一場社會革命。”合作社分配的具形式可以表現(xiàn)為，按惠顧金返還、勞動量分配、按交易額與按持股比例相結合等方式進行分配。有學者認為：“交易額實際是社員獨立、自主從事勞動的產(chǎn)品或被加工品、消費品的價值，就是社員勞動量的表現(xiàn)，交易額是勞動量的尺度，所以是一種‘按勞分配’的形式。[7（P68）]”美國、加拿大以及歐洲的新型合作社中，社員購買交易額等于向合作社投資，按交易額分配盈余也就是按社員的股份分配，由此可見，社員權利與資本權利在這里實現(xiàn)了結合。無論如何，合作社不能實行純粹的按社員的持股比例進行分配，這不僅會使合作社扭曲為投資者所有的企業(yè)，而且會使合作社的本質和功能發(fā)生全面的異化。

（五）合作社是實現(xiàn)雙層經(jīng)營體制的有效組織形式

合作社通過共同的經(jīng)營活動促進每個社員的單獨的經(jīng)營活動。在這里合作社和社員的業(yè)務對象主要都是對方。社員生產(chǎn)出來的產(chǎn)品通過合作社加工銷售，合作社向社員提供生產(chǎn)資料和其他服務；或者合作社是大批發(fā)商，而社員是零售商。這就形成了合作社的“同一原則”，即社員既是合作社的買方又是合作社的賣方，同時又在合作社中充當管理者或勞動者，集所有者、管理者、職工、顧客，用戶、消費者等多種身份于一身。按照經(jīng)濟學家布坎南提出的“分散化理論”：經(jīng)濟活動要盡可能分散化；只是出于經(jīng)濟和技術上的理由確有必要集中的個別領域，才實行集中化。企業(yè)大小各有千秋，大則有利于加強勞動分工、生產(chǎn)合理化和集中化，但同時降低了經(jīng)營的靈活性以及個人和內部單位對整個企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營的影響力；小則經(jīng)營靈活，有利于調動和發(fā)揮每個人的積極性，但難以迎合生產(chǎn)社會化的潮流，競爭能力低下，抗風險能力差。這種企業(yè)經(jīng)營規(guī)模的兩難局面，在合作社這種組織形式中卻能獲得兩全其美的解決。合作社把大小企業(yè)的優(yōu)勢有機地結合起來，其核心的經(jīng)營方式是“分散寓于集中，集中寓于分散”，統(tǒng)、分兩個層次的經(jīng)營相輔相成。各個社員作為單獨的生產(chǎn)經(jīng)營單位聯(lián)合起來創(chuàng)辦合作社共同經(jīng)營的目的，是為了做單個經(jīng)營者不能經(jīng)營的業(yè)務或雖能做，成本過高，規(guī)模不經(jīng)濟；同時又不剝奪社員作為獨立經(jīng)營者的地位，讓其風險自負，自負盈虧。這既有利于刺激社員生產(chǎn)經(jīng)營的積極性，促進競爭，提高經(jīng)濟效益；同時又能最大限度地利用合作社的優(yōu)勢，使生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模合理化。

四、我國合作社法的性質與立法的體例

合作社的性質決定合作社法的性質，世界各國普遍認為合作社是在互助的基礎上，為改善社員經(jīng)營條件和生活條件，由社員依法設立的經(jīng)濟組織。俄羅斯法律規(guī)定，“生產(chǎn)合作社是商業(yè)組織”。意大利法律規(guī)定：“合作社是以互助為目的的資本可變的公司”。《瑞士民法典》第59條第2項則規(guī)定：“以經(jīng)濟為目的的法人，適用有關公司及合作社的規(guī)定?！庇纱丝梢?，合作社不屬于政治組織，既不是政府組織，也不是政黨組織，而是以從事一定的經(jīng)濟活動為目的的私法主體。這就決定了合作社法必然屬于私法的范疇。

關于合作社的法域歸屬，大體上可分為兩種立法體例。其一，是將合作社的法律規(guī)范納入民法典。《俄羅斯聯(lián)邦民法典》將“生產(chǎn)合作社”規(guī)定在第四章“法人”之內，作為第三節(jié)?！兑獯罄穹ǖ洹返谖寰?，第六章規(guī)定的是“合作社與相互保險社”?！度鹗總鶆辗ǖ洹返谌帲诙耪聻椤昂献魃纭?。其二，是制定單獨的合作社法。美國、英國、德國、日本、越南及我國臺灣省等國家和地區(qū)的立法采用的是該種立法體例。例如，英國1895年，制定了《英國產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟合作法》；美國1922年頒布了《坎普—渥士達法》，1926年、1933年又分別頒布了《合作社銷售法》和《農(nóng)場信貸法》；1900年頒布了《產(chǎn)業(yè)組合法》作為基本法該法適用購銷和信用合作社，1947年又制定了《農(nóng)業(yè)協(xié)同組合法》。[8]（P367）將合作社納入民法典加以規(guī)范注重的是整個私法理論和邏輯體系的完整性，但其靈活性及對社會經(jīng)濟變化的適應性較差；而合作社單獨立法，無須顧及整個私法的體系，僅就合作社自身進行專門立法，自成體系，具有很大的靈活性和極強的適應社會經(jīng)濟的應變能力。由于合作社法屬于私法，因此，其規(guī)范體系必須充分貫徹私法自治的精神，以任意規(guī)范為主，輔之以個別強制性規(guī)范。除了涉及合作社宗旨、性質、基本原則和涉及第三人利益的條款外，均可以規(guī)定為任意性條款。法律應給予章程設置自治規(guī)則的充分的空間，為合作社的制度創(chuàng)新留有余地。凡不屬于法律的禁止的領域，均由合作社根據(jù)自身的實際需要作出相應的規(guī)定，為其靈活經(jīng)營、增強活力和競爭力、提高經(jīng)營效率，創(chuàng)造寬松的法律環(huán)境。

就我國目前發(fā)展合作經(jīng)濟的現(xiàn)狀和法律制度環(huán)境而言，筆者認為我國合作社立法宜采取單獨、專門立法的體例。其理由是，我國民法典起草者雖然竭力主張民商合一的立法體例，但是就其起草的民法典草案來看，并未囊括和羅列所有私法規(guī)范，幾乎未涉及商法這一特殊領域，公司和合作社均未納入其中。這一方面是因為若將合作社等其他企業(yè)法律規(guī)范包括進去，不但會造成民法典的體系過于繁雜，邏輯結構體系很難做到科學合理，徒增立法的難度；另一方面是很難在短期內出臺，如果將我國合作社的立法納入民法的體系，必然無法滿足我國方興未艾的農(nóng)民專業(yè)合作組織對法律調整的渴求。更重要的是我國新興的農(nóng)民專業(yè)合作組織，正處于發(fā)育階段，由于組織形態(tài)尚未定型，其發(fā)展與變革創(chuàng)新形影相隨，同步進行，這在民法典的框架內很難為其提供如此便利的彈性空間。因此，只有立法程序簡便易行，形式靈活并富有彈性的單行法才是其最為理想的模式。筆者認為我國具體可以采取制定統(tǒng)一的合作社法與制定特殊的專門合作社法相結合的模式。先制定《合作社法》，再根據(jù)需要制定特殊領域的合作社法，例如，《農(nóng)民專業(yè)合作社法》、《信用合作社法》、《互助保險合作社法》、《供銷合作社法》等。

五、關于我國合作社法基本構造的設想

（一）我國合作社法的調整范圍

首先，合作社法應明確合作社的定義。筆者認為應作如下定義：合作社是按照自愿、平等的原則，在互利和互助的基礎上，由社員投資設立的，以共同經(jīng)營的方法促進社員經(jīng)濟和生活條件改善的社團法人。凡是社員是產(chǎn)品、服務的消費者或用戶，為了社員的利益，主要利用社員所提供的勞動，或主要利用社員提供的產(chǎn)品或服務，而從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的合作組織均屬于合作社的范疇。因此，在我國合作制律師事務所、合作制會計師事務所、會員制證券交易所、合作制擔保公司等合作組織，在特別法沒有明文規(guī)定的情況下，均可以適用合作社法的一般規(guī)定。其次，我國現(xiàn)有的股份合作制企業(yè)能否適用合作社法。筆者認為由于這類企業(yè)組織特征和經(jīng)營目標極不統(tǒng)一，因此，可以區(qū)別對待。凡是以互助交換為主要經(jīng)營方式，保證成員經(jīng)營的獨立性，并堅持為成員服務宗旨的，完全可以作為合作社，適用合作社法；而那些追求資本投資利益最大化，為投資者所控制，不具有互助的特點，其設立的目的并不是為了實現(xiàn)其成員利益是大化的股份合作制企業(yè)，實際上已經(jīng)異化為純粹的商事公司，應當接受公司法的調整。再次，我國現(xiàn)存的老一代供銷合作社和信用合作社，在發(fā)展過程已經(jīng)發(fā)生變異，不再符合合作社的設立宗旨和特征。對此，可以采用兩種方式處置，一是適用新制定的合作社法，但是限期整改達到合作社法的要求；一是暫時不適用新合作社法，由其按自身實際情況進行改革，解決歷史遺留問題，等到恢復合作社的宗旨和經(jīng)營特征后，再適用合作社法。

（二）我國合作社法的基本原則

根據(jù)我國農(nóng)民專業(yè)合作社發(fā)展的實際情況，結合國際合作社發(fā)展的趨勢，有保留地吸收國際合作社的原則。我國合作社應當遵循以下基本原則：社員資格有限開放；社員經(jīng)濟參與；實行民主管理；按交易額分配為主，多種分配方式并存；注重示范、教育、培訓和宣傳；獨立和自治。原則上允許社員自愿入社、退社，但是章程可以適當?shù)南拗疲薅ú坏贸^法定期間，社員因退社與合作社發(fā)生糾紛，應賦予其司法救濟權。這樣，可以有效地防止因社員資格完全開放，引起合作社資本變動幅度過大，降低合作社的信用，影響其發(fā)展的穩(wěn)定性；社員入社應當繳納股金，可以通過優(yōu)先股的設置吸引外部投資，社員和外部投資，均應該有最高限額，社員的股份經(jīng)董事會同意可以轉讓。社員應當充分利用合作社，合作社則應當以與社員交易為主，為此，可以將社員的投資、社員與合作社的交易額及利潤分配掛鉤。合作社是社員控制，實行民主管理的自治組織，必須防止資本對合作社的控制，否則，合作社就會發(fā)生變異。但是，民主管理并不意味著嚴格地實行一人一票制，法律應許可章程選擇一人一票，按交易比例或按持股比例表決，但是同時應設置最高表決權限制。只要合作社為多數(shù)社員控制，堅持為社員的利益服務，就不失為民主管理。合作社分配利潤可以多種方式并存，章程可以同時規(guī)定，按勞動量分配、按惠顧交易額返還、按股息分配、按股份分紅，前兩種分配形式都是按勞分配的具體表現(xiàn)形式，后兩種則是按資分配的具體表現(xiàn)形式，但是，按資本分配的利潤額不得超過按勞分配的總額，否則，無法體現(xiàn)合作社服務于社員的宗旨。為了合作社擴大生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模和彌補將來可能出現(xiàn)虧損，合作社在分配利潤之前應當提取法定公積金。發(fā)展合作社并非我國的歷史傳統(tǒng)，由于關于合作社的觀念和意識普遍缺乏，加上新中國合作社發(fā)展被扭曲和受挫的經(jīng)歷使人們對合作社產(chǎn)生了混亂和模糊不清的認識，人們普遍不熟悉合作社運行的法律機制，因此，我國必須重視合作社的示范和宣傳教育的作用，通過各種性質培訓增加社員有關合作社方面的知識，提高其對合作社宗旨、性質和運行機制的認識，提高其業(yè)務素質，確保合作社舉辦成功，造福于社員。為此，可以提取專項公益金。合作社是由社員自愿設立的自治組織，是獨立的市場主體，合作社在生產(chǎn)經(jīng)營上必須保持其與社員和政府之間的獨立性，實行充分的自治，實現(xiàn)自主經(jīng)營、自負盈虧、自我發(fā)展、自我完善和自我約束。只有這樣才能保持活力和生命力。

（三）合作社的法律地位與設立條件

合作社是依法設立的社團法人，具有完全的民事權力能力和行為能力。除了實行國家自然壟斷的領域之外，合作社的經(jīng)營范圍和權力能力應不受法律的限制。農(nóng)民專業(yè)合作社與其社員之間，應當分別是兩個相關聯(lián)層次的獨立經(jīng)營主體，實行各自的獨立經(jīng)營，以合作社的聯(lián)合經(jīng)營促進社員的家庭經(jīng)營。合作社社員的責任立法可以規(guī)定有限責任、保證有限責任，無限責任，由公司章程根據(jù)本合作社的情況和實際需要選擇適合自身發(fā)展的責任形式，法律無須強行要求合作社采取某種責任形式。合作社的設立應當符合兩個方面的條件，一方面是實質要件，即設立合作社應當由五名以上自愿聯(lián)合的社員，社員既可以是自然人，也可以是法人；必須有自己的名稱和住所；必須有全體社員依法制定的章程；必須有健全的組織機構；無民事行為能力、限制民事行為能力人，法律禁止從事商業(yè)活動的人和公法人不得成為合作社的社員。另一方面是形式要件，既合作社必須依法登記成立才能取得法人資格，未經(jīng)登記不得以合作社的名義從事經(jīng)營活動，否則，應予以法取締，并由設立人承擔個人責任。

（四）合作社的治理結構

合作社應當按照分權制衡的原則和現(xiàn)代企業(yè)管理職能分工的理論，將整個合作社的經(jīng)營管理劃分決策、執(zhí)行和監(jiān)督三大職能，分別設立社員（代表）大會、董事會和監(jiān)事會。社員（代表）大會、董事會和監(jiān)事會相互分工、互相配合、互相制約，分權制衡。社員（代表）大會是合作社的最高權力機關，負責合作社章程的制定和修改，董事和監(jiān)事的任免，審議董事會和監(jiān)事會報告，批準社員追加投資方案，決定合作社的財務預、決算、合并、分立、終止、清算方案，決定合作社的重大資產(chǎn)處置，盈余分配、彌補虧損方案。社員（代表）大會表決實行一人一票或按交易額與股份結合實行一人多票，但是，單個社員最多表決權不得超過表決權總數(shù)的20%。董事會是公司的執(zhí)行機關和經(jīng)營管理機關，負責合作社經(jīng)營管理過程中的具體決策，執(zhí)行社員（代表）大會的決議；為了保證社員對合作社的控制，董事會中三分之二的董事應當由社員擔任，合作社的法定代表人必須是社員。監(jiān)事會是合作社內部的監(jiān)督機關，負責合作社的財務監(jiān)督和對董事履行合作社業(yè)務的行為進行監(jiān)督。董事會與監(jiān)事會的職權劃分應當相對均衡，權力配置失衡會使合作社的治理結構和機制失靈?！爱斊髽I(yè)的所有權由眾多的客戶分享時，所有人積極參與決策的管理方式不時最優(yōu)的。在這種情況下，所有人應當通過選舉企業(yè)的董事來間接實現(xiàn)對企業(yè)的控制，他們對企業(yè)決策的直接參與只限于審議批準合并和解散等重大的結構性變更事宜。[3]（P49）”規(guī)模較大的合作社應實行合作社的所有權與經(jīng)營管理權兩權分離的治理模式，通過社員選舉代表組成社員代表大會，社員代表大會選舉董事，組成董事會，董事會聘任總經(jīng)理，以董事會或職業(yè)經(jīng)理為中心，進行權力縱向配置，實現(xiàn)代議制間接民主管理，以提高合作社經(jīng)營管理的效率。

（五）合作社與政府的關系

合作社不是政府的附屬物，而是實行社員自治的獨立的法人和獨立的市場主體。合作社與政府的關系應當按照政府調控和管理市場，市場引導合作社的生產(chǎn)經(jīng)營活動的原則運行。為此，合作社必須自下而上的設立，而不是由政府主導自上而下的組建。在我國合作社發(fā)展初期，政府依靠行政力量積極推動合作社的發(fā)展是十分必要的，但是政府推動方式不是政府直接介入合作社的創(chuàng)設活動或干預合作社的生產(chǎn)經(jīng)營活動，而是主要負責有關合作社的法律、法規(guī)和政策的制定，完善市場作體系，建立公平有序的市場規(guī)則，做好市場的宏觀管理和微觀監(jiān)管，做好基礎設施建設，提供經(jīng)營信息和技術服務，為合作社的健康發(fā)展營造良好的法律制度環(huán)境和市場環(huán)境。尤其是借鑒其他國家扶持合作社發(fā)展的普遍做法，政府應當在稅收和反壟斷政策和信貸方面給予合作社優(yōu)惠。只要合作社在市場交易中不采取掠奪式定價、限定交易，合作社的共同定價行為，合作社之間的合并行為，均可以作為反壟斷規(guī)制的例外，給予豁免。必須引以為戒的是我國50年代成立的供銷合作社和信用合作社在發(fā)展中的“官辦”色彩是導致其失去自我發(fā)展能力的重要原因之一；另外，如果合作社一味地依賴政府政策靠壟斷經(jīng)營生存，例如，供銷合作社擁有國家賦予的農(nóng)用物資的統(tǒng)購統(tǒng)銷特權，一旦該政策隨著市場化的進程而失效，這樣的合作社就會失去生命力，難以為繼。從長遠看，政府的過分參與很容易造成“諾思悖論”，即一方面國家的參與有助于合作社節(jié)省組織成本，促進合作社的變遷；另一方面國家權力又是個人權利最大和最危險的侵害者，因此，當合作社發(fā)展到一定程度，政府要從直接參與中逐步退出，注重從外部環(huán)境方面為合作社的發(fā)展創(chuàng)造條件，降低其制度創(chuàng)新的成本[9]（P91）。最終建立政府與合作社之間的伙伴關系[8]（P371）。筆者認為，在我國合作社發(fā)展的初期需要政府大力扶持，但當其進入穩(wěn)定發(fā)展時期以后，政府就必須適時地退出。由此可見，政府對合作社的扶持政策不應作為其存在合理性的依據(jù)，合作社存在的價值在于其實行充分自治的基礎上，面向市場增強競爭，培養(yǎng)自我發(fā)展和自我完善的能力。

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