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[內(nèi)容摘要]：一般來說，當(dāng)權(quán)利人的民事權(quán)益受到他人侵害而不能協(xié)商一致時，總要尋求一些救濟途徑加以解決，而進入司法程序是最終的救濟方式，我們通常稱之為公力救濟。但在特殊情況下，即使通過公力救濟途徑仍緩不濟急時，法律就應(yīng)當(dāng)賦予權(quán)利人一些自救權(quán)利。在我國的私力救濟制度中，已肯定了作為自衛(wèi)行為的正當(dāng)防衛(wèi)行為和緊急避險行為的合法性，但卻未明確規(guī)定自助行為的合法性，實在是立法上的缺憾。本文作者主張，我國民法應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地規(guī)定民事自助行為為具有免責(zé)效力的合法行為。

通說認為，民事侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，包括侵權(quán)行為人行為的違法性，即若某個行為為合法行為或法律并未禁止的行為，則不會被認為是侵權(quán)行為。就世界上許多國家的立法而言，亦多將行為的違法性設(shè)定為侵權(quán)構(gòu)成之要件。[1]如《德國民法典》的第847條和第823條第1款、《瑞士民法典》的第28條、《法國民法典》的第1383條、我國臺灣地區(qū)民法的第184條等，其關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定中，都明文或暗示須具有“不法”、“違法”、“非法”之性質(zhì)。英國學(xué)者伯狄克認為，“侵權(quán)行為是不法侵犯他人之法定權(quán)利的作為或不作為，對這種行為的適當(dāng)補救方法是由受害人提起請求損害賠償?shù)钠胀ǚㄔV訟?！泵绹又荽髮W(xué)的弗萊明教授認為，侵權(quán)行為是“一種不同于違約行為的，法律將通過判處損害賠償來予以矯正的民事違法行為”。所以，行為的違法性便成為辨別行為是否構(gòu)成侵權(quán)的明顯標志。我國《民法通則》在頒布時，受大陸法系傳統(tǒng)觀念的影響，認為在一個講究法治的國家里，當(dāng)權(quán)利被侵害時，應(yīng)以依靠社會公共權(quán)力進行救濟為原則，若擅自采取強制措施維權(quán)，則法律不但不予認可，而且還將以行為違法為由認定其為侵權(quán)行為并課以責(zé)任，故只認可私力救濟制度（或曰自力救濟）中的自衛(wèi)行為，[2]而排斥和否認自助行為，使得私力救濟制度存在一個非常明顯的缺憾。有鑒于此，筆者將不揣淺陋，對民事自助行為之合法性作一論述，以期引起各界重視，尤其希望在制定我國的民法典時能予以考慮。

一、民事自助行為概念及其存在背景

自助，是指權(quán)利人為保護自己的權(quán)利，在情勢緊迫而又不能及時請求國家機關(guān)予以救助的情況下，對他人的財產(chǎn)或自由施加扣押、拘束或其他相應(yīng)措施，而為法律或社會公德所認可的行為。[3]這就是說，在一定條件下，法律可設(shè)立這樣一項制度：若當(dāng)自己的權(quán)益被侵害而來不及請求公力救濟時，為了維護自己的合法權(quán)益，而對侵權(quán)人采取適當(dāng)?shù)膹娭拼胧┍灰暈楹戏ǎ瑒t不僅能有效地扼制侵權(quán)損害后果之?dāng)U大，而且也能成為在公力救濟緩不濟急情形下的一種補充。其實這也正是確立自助行為適法性的依據(jù)之所在。

自助行為由來已久，古羅馬時期，《十二銅表法》中就有“債權(quán)人對不履行債務(wù)的人可以視為債奴加以拘禁或出賣”的規(guī)定。我國古代也很早就有自力實現(xiàn)債權(quán)的規(guī)定，如《唐律•雜律》中就有債權(quán)人可以在債務(wù)人不履行債務(wù)時，對債務(wù)人本人或其戶內(nèi)男子實施拘禁，以令其服勞役折抵的規(guī)定；宋、明、清諸朝也有類似規(guī)定。[4]盡管傳統(tǒng)的“私力救濟主義”影響較大，但它畢竟是法制落后的產(chǎn)物。隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，傳統(tǒng)的私力救濟不斷地向公力救濟轉(zhuǎn)化。即在一般意義上，一個人的合法權(quán)益受到侵害時，只能通過請求司法機關(guān)或其它可予公力救濟的機關(guān)處理，亦或與侵權(quán)人協(xié)商解決，若自行采取強制性措施，則為不適法行為。但在現(xiàn)實生活中，受害人來不及請求公力救濟的情況時有發(fā)生，導(dǎo)致完全依賴公力救濟反而不利于社會秩序的穩(wěn)定，所以，私力救濟制度不宜全部拋棄。于是，許多國家為維護社會秩序的安定，不僅逐漸重視對私法領(lǐng)域的國家干預(yù)作用，而且也強調(diào)個人義務(wù)與社會責(zé)任的結(jié)合，賦予個人有一定的自力救濟權(quán)，但同時又提倡對個人權(quán)利和意志自由給予一定的限制。這樣就使得傳統(tǒng)的私力救濟發(fā)展成為具有一定時代進步性的現(xiàn)代私力救濟制度，而作為自衛(wèi)行為的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險行為為其典型意義上的兩種救濟措施。

與自衛(wèi)行為不同，自助行為所保護的僅是自己的權(quán)利，而自衛(wèi)行為還可能是為了保護他人的利益，因而在實施自助行為之前，當(dāng)事人之間通常已成立債之關(guān)系。盡管自助行為具有一定的社會破壞性，但若適當(dāng)規(guī)范，嚴格條件，則可以使其成為具有一定正當(dāng)性的一種有效機制。所以，筆者認為，自助行為的性質(zhì)就在于其合法性，即民事自助行為應(yīng)當(dāng)是一種法律加以肯定的合法行為。

二、民事自助行為的必要條件

民事自助行為既然是指債權(quán)人在必要時私自采取措施實現(xiàn)自己的權(quán)利的行為，則民法上必然視其為免除損害賠償責(zé)任的情形之一種。但由于我國民法一向無關(guān)于自助行為的規(guī)定故其實施的方式、方法及其自助程度等實難掌握。為保證自助行為的正確實施，法律必然要為其設(shè)定條件，以便規(guī)范。

1、必須是出于自助的目的。

實質(zhì)上，保護自己的合法權(quán)益為自助行為之目的條件。無論是采取扣押、損壞他人財物、或是扣留有逃跑嫌疑的債務(wù)人，亦或是制止有容忍義務(wù)而又進行對抗的債務(wù)人的行為，都必須是為了維護法律所確定的自己的正當(dāng)權(quán)益，而非他人利益。故非出于自助目的而實施的所謂自助行為屬非法行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)民事責(zé)任。

2、必須有法定的自助情況存在。

所謂法定自助情況，是指諸如債務(wù)人隱匿財產(chǎn)不履行義務(wù)、債務(wù)人逃跑而規(guī)避履行債務(wù)。鄭玉波先生形象地比方認為，如債務(wù)人在國內(nèi)無財產(chǎn)，而欲逃往國外，行將登機，此際若不加以解決，則時機稍縱即逝，[5]在此情形下，為有法定自助情況存在。也就是說，如果債務(wù)人移轉(zhuǎn)自己的財產(chǎn)以規(guī)避履行債務(wù)，造成債權(quán)人明顯無法實現(xiàn)債權(quán)，或者實現(xiàn)債權(quán)明顯困難，且來不及向法院申請保全時，債權(quán)人可以扣押其財產(chǎn)；若債務(wù)人有逃跑嫌疑或者正在逃跑的，債權(quán)人則可以扣留債務(wù)人。

3、必須是情況緊急的。

是指法定的自助情況出現(xiàn)時，權(quán)利人來不及請求法院予以保全，而不保全又必然導(dǎo)致無法實現(xiàn)債權(quán)或?qū)崿F(xiàn)債權(quán)明顯困難的結(jié)果?！叭鐣r機雖已緊迫，卻仍可請求公力救濟，則不得為自助行為，如竊賊攜贓欲逃，恰有巡警路過?！盵6]也即是若非緊急情況，卻實施了所謂的自助行為，則該行為為非法，本質(zhì)上乃侵權(quán)行為，若有損害，應(yīng)予賠償。

4、必須為法定的自助措施。

自助行為乃私力救濟行為之一種，是國家保護公民合法權(quán)益的補充措施，它在客觀上與國家的強制力相排斥，并可能對自助行為的相對人造成損害，故對自助的手段措施，應(yīng)當(dāng)加以規(guī)范。合理的自助行為，其實施的手段不得違反法律、公共道德和善良風(fēng)俗，通常只對債務(wù)人、加害人的自由加以拘束或采其他相應(yīng)措施，有時還包括毀損債務(wù)人或加害人的財產(chǎn)，如將債務(wù)人為規(guī)避債務(wù)履行而正在轉(zhuǎn)移財產(chǎn)用的運輸汽車的輪胎戳破行為。

5、必須不超過必要的限度。

自助行為應(yīng)當(dāng)是法律所能容忍的，即應(yīng)以可以制止危險的發(fā)生為限。在扣押財產(chǎn)即能實現(xiàn)權(quán)利的情況下，債務(wù)人雖有逃亡之虞，亦不得拘束其自由；在扣押一項財產(chǎn)即能滿足債權(quán)的情況下，勿扣押數(shù)項財產(chǎn)；在扣押財產(chǎn)即能實現(xiàn)債權(quán)的情況下，勿毀損財產(chǎn)；等等。如明顯超出必要限度，則不僅應(yīng)否定其自助行為性質(zhì)，而且尚有賠償損失的責(zé)任負擔(dān)。

6、自助行為實施后應(yīng)立即請求公力救濟。

自助只為促進糾紛的解決條件，其行為并未解決糾紛本身。因此，在行為人實施自助行為（扣留債務(wù)人的財產(chǎn)、限制債務(wù)人的自由）后，還應(yīng)當(dāng)積極地尋求糾紛解決的方法既可以在新條件下協(xié)商，也可以直接請求司法救濟。自助行為的強制措施只是臨時的，而債權(quán)人與債務(wù)人之間在新的條件下達成了協(xié)議，或得到司法機關(guān)的裁決才具有終局性。[7]如私自扣押債務(wù)人即將隱匿或為逃避債務(wù)而即將贈與給第三人的財產(chǎn)后，應(yīng)立即申請訴前保全或為一般財產(chǎn)保全；扣留債務(wù)人后，應(yīng)立即帶往當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ夯蛉嗣穹ㄍ?，請求假拘留。自助行為不?dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)立即解除強制措施。若實施自助行為的行為人不申請或遲延申請公力救濟，則對債務(wù)人應(yīng)負損害賠償責(zé)任。

三、確立自助行為合法性之理由

其一、在理論研究方面。

刑法學(xué)界對刑法上的自救行為早有研究，并確立了較為完備的制度。我國的刑法學(xué)理論亦認為，自救行為從表面上看似乎侵犯了他人的財產(chǎn)權(quán)或人身權(quán)，但從犯罪構(gòu)成的主觀方面看，自救行為因缺少犯罪的主觀罪過因素而不構(gòu)成犯罪。其在社會價值方面有與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險相同的功效，是應(yīng)當(dāng)予以鼓勵的合法行為。刑法理論上的研究成果，無疑將給民法理論及實踐起到一個很好的借鑒作用。民事自助行為實質(zhì)上也是一種適法性行為，即為無主觀過錯的合法行為。其實，法律既肯定私力救濟中的自衛(wèi)行為的合法性，卻又否定或回避自助行為的合法性，這不僅造成了立法上的疏漏和失衡，而且也不利于充分有效地保護民事主體合法權(quán)益的民法價值要求。事實上，近年來的民法研究成果亦表明，民法理論界與實務(wù)界的絕大多數(shù)人都主張明確民事自助行為的合法性，并賦予其免除責(zé)任之效力，非常必要。[8]立法應(yīng)當(dāng)旗幟鮮明地回應(yīng)這一潮流。

其二、在現(xiàn)實生活方面。

隨著市場經(jīng)濟體制的逐步確立，人們之間的微觀經(jīng)濟活動愈來愈趨于頻繁，糾紛也就在所難免。受我國歷史文化傳統(tǒng)方面因素的影響，在民事活動中，人們在有了糾紛后總是避免訴訟，非到萬不得已不會去打官司。而這又會使許多矛盾發(fā)展到債權(quán)人來不及請求公力救濟的地步。一旦債權(quán)人為實現(xiàn)自己的合法權(quán)益，在情急之下對債務(wù)人實施了強制行為手段，若無法律明確給予肯定，則會導(dǎo)致對該強制行為界定為非法行為的結(jié)果。也就是說，一旦這種強制行為被債務(wù)人訴諸法院，法官將會步入這樣一個尷尬的境地：被社會習(xí)慣和輿論認可而符合情理的行為，卻不能得到法律的認同。因此，明確自助行為的合法性，在立法時給予其一席之地，便會解決這一矛盾，從而使法律效果與社會效果有機地統(tǒng)一起來。

其三、司法資源的有限性迫切需要確立自助行為的合法性地位。

“各種糾紛大量出現(xiàn)后，如果這些糾紛不經(jīng)過濾、泥沙俱下地進入到司法程序，不僅使國家司法機器處于超負荷運轉(zhuǎn)狀態(tài)，浪費國家的司法資源，也使司法效率降低。”[9]也許有人認為，我國《民事訴訟法》從充分保護債權(quán)人合法權(quán)益出發(fā)，突破了《民事訴訟法（試行）》的規(guī)定，增加了訴前保全的內(nèi)容，因而規(guī)定自助行為是沒有必要的。筆者認為，訴訟法上的訴前保全制度并不排斥自助行為。因為：第一，債權(quán)人向人民法院申請訴前保全后，可能因無法提供擔(dān)保而使保全不能；第二，債權(quán)人向法院申請和實現(xiàn)保全目的需要一定的時間，法院只要在提供擔(dān)保后的48小時內(nèi)作出裁定均屬于合法；第三，訴前保全的裁定作出以后，人民法院盡管可以用最快的速度組織人員執(zhí)行，但畢竟仍需要時間。如果按上述程序運行，往往仍然會造成大好時機的錯過，這是訴前保全本身固有的缺陷。因此，確立自助行為為合法行為，乃是拾遺補缺的最好救濟選擇。

其四、國外和我國臺灣地區(qū)立法的成功經(jīng)驗，也為我國的民事立法提供指引和借鑒。

任何一個國家的法律都不可能建立在一片空白之上，總要受本國的法律歷史傳統(tǒng)及域外法律制度之影響，以至于互相取長補短。許多國家的民法典都對自助行為的合法性作出了肯定性規(guī)定，如《德國民法典》第229條規(guī)定：“出于自助的目的而扣押、毀滅或損壞他人財物者，或出于自助的目的而扣留有逃亡嫌疑的債務(wù)人，或制止債務(wù)人對有義務(wù)容忍的行為進行抵抗者，如來不及請求官署援助，而且若非及時處理則請求權(quán)有無法行使或其行使顯然有困難時，其行為不認為違法?！薄度鹗總鶆?wù)法》第52條第3款規(guī)定：“為保全有權(quán)利的請求權(quán)之目的，自行保護者，如按其情形，不及請求官署救助，惟依自助得阻止請求之無效或其主張之重大困難時，不負賠償義務(wù)?！贝送?，《奧地利民法典》、《土耳其民法典》、《希臘民法典》、《泰國民法典》等也對自助行為作了規(guī)定?？偠灾箨懛ㄏ祰业拿穹ù蠖嗾J可自助行為可成為一個免責(zé)的抗辯理由。在英美法系中，類似自助行為合法的規(guī)定，體現(xiàn)在“收回租借權(quán)”和“取回動產(chǎn)權(quán)”方面。前者意味著允許出租人、出借人使用一定限度內(nèi)的強制行為，即不經(jīng)法院，首先確認其所有權(quán)，也不會對其適度的強制行為承擔(dān)責(zé)任；后者亦允許權(quán)利人使用適度的強制力，收回自己被侵權(quán)人取走的動產(chǎn)而并不負民事責(zé)任。[10]其實，法國雖未明確規(guī)定自助行為為一般的抗辯事由，但《法國民法典》第637條允許土地占用人“割去侵占本人土地的任何植根、荊棘或小枝”；《法國農(nóng)業(yè)法》第203條也準許土地所有人殺死侵入本人土地的家禽或鴿子。[11]

我國臺灣地區(qū)民法也認同民事自助行為的合法性。臺灣民法認為，“為保護自己權(quán)利，對于他人之自由或財產(chǎn)，施以拘束、押收或毀損者”，稱為自助行為，為法律所容許之權(quán)利措施，亦不負賠償責(zé)任，但以不及受法院或其它機關(guān)援助，而且非于其時為之，則請求權(quán)不得實行或?qū)嵭酗@有困難者為限（第151條）。[12]

以上立法例，對我國的民事立法不無借鑒作用，從我國的實際出發(fā)，吸收國外有益的法律制度為我所用，堪稱必要。

四、結(jié)語

在現(xiàn)實生活中，私力救濟是普遍存在的，人們進行著紛繁復(fù)雜的微觀經(jīng)濟交往，難免會發(fā)生這樣或那樣的糾紛，而當(dāng)其發(fā)生時，卻因情勢緊急而來不及請求公力救濟，往往要進行自救，以實現(xiàn)自己的合法權(quán)益。而法律的滯后，無疑會變相放縱債務(wù)人的不履行義務(wù)行為。我國《民法通則》未能在這方面作出規(guī)定，已使人們遺憾多年。正值我國民法典即將出臺之際，應(yīng)當(dāng)考慮到我國現(xiàn)實中大量自助行為存在的實際情況，依靠民法理論的研究成果，并借鑒國外立法經(jīng)驗，明確規(guī)定自助行為為合法行為，可產(chǎn)生免責(zé)之法律效果。只有這樣，才能使我國的私力救濟制度得以完善，也只有這樣，才能及時有效地維護債權(quán)人的合法權(quán)益，更好地為市場經(jīng)濟發(fā)展提供良好的法制環(huán)境。

注釋

[1]20世紀50年代以來，我國民法教科書一直沿用侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成四要件說，但在近年來，隨著民法理論研究的深入，在理論界，有學(xué)者已對行為的違法性是否為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件提出質(zhì)疑，認為過錯應(yīng)包括行為的違法性。此說被稱為“違法性吸收說”。見王利明：《民商法研究（第二輯）》，法律出版社1999年1月版，第725頁以下。王衛(wèi)國：《過錯責(zé)任原則：第三次勃興》，中國法制出版社2000年5月版，第255～257頁。

[2]學(xué)說上，一般將私力救濟分為自衛(wèi)行為和自助行為，而自衛(wèi)行為包括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險。

[3]王利明楊立新：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年12月版，第85頁。

[4]滕威：《民事自助行為初探》，載《法學(xué)與實踐》1994年第4期。

[5]鄭玉波：《民法總論》，三民書局1993年2月第9版，第412頁。

[6]李德海邢梅玲：《民事自力救濟》，載《司法理論與實務(wù)》，法律出版社2001年6月版，第225頁。

[7]張新寶：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學(xué)出版社1998年第二版，第594頁。

[8]張新寶：《中國侵權(quán)行為法》，中國社會科學(xué)出版社1998年第二版，第594頁；房紹坤郭明瑞唐廣良：《民商法原理（三）》，中國人民大學(xué)出版社1999年版，第430頁；滕威：《民事自助行為初探》，載《法學(xué)與實踐》1994年第4期。

[9]林琳馬緒福：《我國私力救濟之制度架構(gòu)》，載《人民法院報》2003年9月17日“理論與實踐”版。

[10]滕威：《民事自助行為初探》，載《法學(xué)與實踐》1994年第4期。

[11]王利明：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究》，中國政法大學(xué)出版社1992年2月版，第432頁。

[12]王澤鑒：《侵權(quán)行為法（第一冊）》，中國政法大學(xué)出版社2001年7月版，第237頁。