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我國法院對勞動爭議案件適用民事訴訟程序審理，始于1992年，先在經濟庭而后調到民事庭。隨著市場經濟結構的調整加快，企事業(yè)單位用工制度在不斷深化，各種類型的勞動爭議隨之增多。根據最高人民法院的司法統(tǒng)計，雖然各地法院這類案件差異較大，但案件類型相對集中。主要包括因拖欠職工工資、欠繳社會保險、解除勞動合同、工傷事故鑒定、企業(yè)改制或股權變動引發(fā)的勞動關系變動等案件。由于勞動爭議案件所涉及的法律、法規(guī)以及其他規(guī)范性文件較多，并且對同一問題，不同時期的政策、法規(guī)不盡相同，所以法院在認定事實和適用法律方面均有一定難度。筆者認為，勞動爭議案件審理中比較突出的問題則是對勞動關系的判斷，它是幾乎所有勞動爭議案件首先面對的問題，也是案件最終處理的前提和基礎。本文結合具體案例，擬從幾個方面對其研究探討。

一、關于勞動關系的理解與適用

何謂勞動關系，無論是勞動法理論還是相應的法律規(guī)定都不盡完善，導致司法實踐對勞動關系的認定上，與雇用關系、人事關系界限不清，個案審理存在一定難度。2006年3月24日公布的《勞動合同法》草案（征求意見稿）作出的界定為：用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。就司法實踐而言，這一概念應從現(xiàn)行法律規(guī)范體系中予以理解和適用?，F(xiàn)行法律規(guī)范和司法政策主要包括《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》、最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（一）、（二），以及勞動部《關于執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》“勞部發(fā)（1995）309號文件”等。根據以上法律規(guī)范和司法政策，筆者認為，勞動關系應該是勞動者與勞動力使用者之間因付出勞動和支付報酬而形成的法律關系。換言之是在實現(xiàn)社會勞動過程中，勞動者與所在單位之間的社會勞動關系。之所以強調它是社會勞動關系，是因為它不是勞動力與勞動報酬的簡單交易，而是勞動者將其勞動力的支配權、使用權有償讓渡給生產資料所有者，并與生產資料相結合所形成的社會關系。但并非用人單位內部的社會關系都是勞動關系，如經理、黨委書記、工會主席與用人單位不是勞動關系，而是經營管理關系、政治關系、社團關系。勞動關系的要素包括：（1）主體要素勞動法律關系一方是作為勞動者的自然人，包括我國公民、外國人和無國籍人，即企業(yè)、國家機關、事業(yè)組織、社會團體的工勤人員，實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的非工勤人員，以及通過勞動合同（包括聘用合同）與國家機關、事業(yè)組織、社會團體建立勞動關系的勞動者（但公務員、和比照公務員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農村勞動者、現(xiàn)役軍人和家庭保姆不在此列。［1］而另一方是用人單位，包括企業(yè)、事業(yè)、國家機關、社會團體等單位及個體經營單位。［2］（2）內容要素勞動者與用人單位依法享有的勞動法上的權利和所承擔的義務。主體之間是以勞動關系為內容的權利義務關系。（3）客體要素即勞動者的勞動行為，包括腦力勞動和體力勞動，權利義務共同指向的對象。

通過以上對勞動關系的解析，可以歸納出勞動關系具有如下特征：（1）勞動關系主體雙方具有平等性和隸屬性。勞動者——用人單位，在勞動關系建立之前，雙方是平等的主體；雙方自愿協(xié)商建立勞動關系之后，則出現(xiàn)管理者與被管理者、領導者與被領導者之間的隸屬關系?？梢哉f勞動關系是法律上的平等，而實際上不平等。（2）勞動關系體現(xiàn)國家意志和當事人意志。勞動關系是按照勞動法律規(guī)范和勞動合同約定形成的，既體現(xiàn)國家意志，又體現(xiàn)雙方當事人意志。勞動關系具有較強的國家干預性，合同內容主要以勞動法律規(guī)范為依據，如必備條款（相對于選擇性條款，法律規(guī)定生效合同必須具備的條款［3］《勞動法》第19條）中的合同期限、工作內容、勞動保護和勞動條件、勞動報酬、勞動紀律、合同終止條件、違約責任等。（3）勞動關系在勞動過程中形成和實現(xiàn)。勞動者與用人單位提供的生產資料相結合，實現(xiàn)社會勞動過程中，勞動法律關系得以實現(xiàn)。勞動關系兼有經濟關系和民事關系的要素，在勞動過程形成和實現(xiàn)勞動法律關系，是它與流通過程中形成和實現(xiàn)的一般民事法律關系的區(qū)別。

據上所述，司法實踐對于勞動關系的判斷應當基于如下標準：首先，用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理的關系。這種關系是人身隸屬性的集中體現(xiàn)，也是勞動關系的根本標志。其次，用人單位對勞動者提供勞動場所、對象、工具等基本勞動條件。第三，勞動者所提供的勞動構成用人單位的業(yè)務工作的有機組成部分。第四，用人單位向勞動者支付勞動報酬。

二、關于勞動關系與雇用關系的區(qū)分與界定

何謂雇用關系，雇用是指雇工在雇主授權或指示范圍內從事生產經營活動和其他勞務活動［4］。據此，筆者認為雇用關系即勞務關系，是指一方向他方提供勞務，另一方給付勞動報酬的權利義務關系；換言之是當事人雙方約定一方為他方提供勞務，他方給付報酬而形成的民事法律關系。

相對于勞動關系而言，雇用關系具有如下法律特征：（1）主體雙方具有平等性，沒有隸屬性。雇用關系的產生、變更和消滅，以及履行，均是平等的，沒有管理與被管理的隸屬關系。（2）以當事人意思為主導。雇用關系的產生、變更和消滅，以及履行，均由當事人意思表示所決定。當事人意思自治，國家不干預。（3）主要發(fā)生于流通領域，而不是社會勞動過程中所發(fā)生的關系。

雇用關系的主要表現(xiàn)形式：（1）公民之間的勞務關系。例如家教、保姆、農村的季節(jié)性雇工、城市建筑市場的民工、個體工匠與幫工、學徒等［5］。（2）個人與單位之間的勞務關系。如企業(yè)科技人員業(yè)余兼職所簽訂的聘用合同，退休人員與其他單位所簽訂的聘用合同，其他非在崗卻仍保持勞動關系的人員與其他單位的聘用關系，在校學生業(yè)余勤工助學，不能視為就業(yè)，屬于雇用關系［6］。（3）不具有用工權的單位、外國企業(yè)簽訂勞動合同，因主體不合格，而歸屬于雇用關系的調整范圍。

對勞動關系與雇用關系的關系，學界存在如下四種不同觀點：一是兩者不同，互相沒有從屬關系而是兩種并列社會關系；二是兩者雖然并列，但有部分重合，重合部分由勞動法調整；三是兩者并非并列概念，而是包容與被包容關系，勞動關系是特殊的雇用關系；四是兩者雖存在包容關系，但雇用關系是勞動關系的特殊形態(tài)。［7］筆者更傾向第一種觀點，它們畢竟是由兩種迥然不同的法律規(guī)范所調整，兩者具有不同的法律特征和屬性。

鑒于勞動關系與雇用關系不同的法律屬性和特征，兩者在法理上存在如下明顯差異：

1、主體及主體雙方的法律地位不同。勞動關系主體一方是職工個人，另一方是用人單位（企業(yè)、個體經濟組織），雇用關系主體則沒有上述限制。前者合同生效后，雙方形成組織領導關系、管理與被管理關系；而后者雙方地位平等，不存在組織領導關系、管理與被管理關系。前者勞動者必須年滿16周歲（特定情形除外），因年滿16周歲的公民才有勞動權利能力和勞動行為能力。后者合同主體的雇工，可以是年滿10周歲的未成年人和成年人?！睹穹ㄍ▌t》第十二條規(guī)定，10周歲以上的未成年人是限制行為能力人，可以進行與其年齡、智力、精神健康狀況相適應的民事活動。

2、調整的法律規(guī)范不同。勞動關系由包括《勞動法》在內的勞動法律規(guī)范所調整，只有在勞動法沒有規(guī)定的情況下，方可適用《民法通則》；雇用關系則由民事法律規(guī)范所調整，主要適用《民法通則》和《合同法》。以勞動關系為內容的勞動爭議糾紛案件，并不排除把用人單位的規(guī)章制度作為處理依據；而以雇用關系為內容的一般民事糾紛案件則不能。

3、法律關系性質不同，導致糾紛處理程序不同。因勞動關系而發(fā)生的糾紛，根據勞動法的規(guī)定，當事人必須先向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁，對仲裁裁決不服，一方可以向法院起訴。仲裁是勞動爭議案件必經的前置程序。雇用關系當事人則可以直接向法院起訴。以勞動關系為內容的勞動爭議糾紛案件沒有反訴；而以雇用關系為內容的民事糾紛案件則不受此限。前者只要對勞動爭議仲裁裁決的某一項提起訴訟，則該仲裁裁決不生效，而不是部分不生效。后者則是以不告不理為原則。

4、國家干預程度不同。勞動關系是勞動者與用人單位之間兼有當事人意思自治與國家干預雙重屬性的社會關系，具有國家意志為主導，當事人意志為主體的特點，而雇用關系則是當事人意思自治的結果。前者合同內容常以強制的形式作出規(guī)定，如工作時間、解除合同的條件和程序及經濟補償等；并且，合同內容中的權利義務不具有廣泛性。后者在合同內容權利義務具有廣泛性，且有較大的自由協(xié)商余地。

5、所適用的時效期間不同。勞動關系發(fā)生爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁的時效期間是6個月，在法律性質上屬于除斥期間，不存在中止、中斷或延長的情況，期間屆滿當事人權利消滅，除非基于不可抗力或者正當理由，否則，超過時效期間，仲裁委員會不予受理。雇用關系發(fā)生爭議，當事人向法院起訴的訴訟時效期間為2年，且存在中止、中斷的延長情況。超過訴訟時效期間起訴的，法院應予受理。受理后查明無中止、中斷、延長事由的，判決駁回其訴訟請求，當事人僅失去勝訴權。

6、產生的法律責任不同。勞動關系產生的責任不僅有民事責任，而且還有行政責任；如勞動關系解除后用人單位還應當支付經濟補償金、社會保險金。雇用關系產生的法律責任主要是民事責任，包括違約責任和侵權責任，它并不涉及行政責任。

7、客體不同。勞動關系的客體只能是勞動行為；而雇用關系的客體不僅包括行為，還包括智力成果等其他方面。

根據以上差異，司法實踐中對勞動關系的判斷標準主要應取決于如下三個方面：一看當事人雙方地位是否平等，即用人單位與個人之間有無勞動內容上的管理與被管理關系；二看個人是否實際成為用人單位的成員，是否以工作者的身份提供有償勞動；三看主體間如何承擔過錯責任，在勞務關系中承擔過錯責任的方式是經濟賠償，而在勞動關系中更多的是經濟補償和帶有行政處罰性質的處置。

三、關于事實勞動關系的認定問題

何謂事實勞動關系，一般認為事實勞動關系是勞動者與用人單位之間既無勞動合同卻又實際存在著勞動關系的權利義務的一種狀態(tài)。這是主要表現(xiàn)為雙方未簽訂勞動合同、勞動合同無效，以及雙重勞動關系而形成的事實勞動關系。

事實勞動關系的提出源于勞動關系的特殊性。從法理上講，勞動者的勞動一經付出，就不能收回。即使勞動關系無效，也不能像一般合同無效那樣以雙方相互返還、恢復到勞動合同訂立前的狀態(tài)來處理，否則有失公平。因此，只能適用事實勞動關系的理論來處理當前大量存在的事實勞動關系問題。

關于雙方未簽訂勞動合同而形成的事實勞動關系。在司法實踐中有兩種情形，一是自始未訂立書面合同；二是原勞動合同期滿未以書面形式續(xù)訂勞動合同，勞動者仍在原用人單位工作。對于自始未訂立書面合同而形成的事實勞動關系，國家相關法律法規(guī)并未否定其效力，而是作為受法律保護的勞動關系對待。如勞動部《關于執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》、《違反〈勞動法〉有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》，以及2001年《北京市勞動合同規(guī)定》、2002年《上海市勞動合同規(guī)定》均有明確規(guī)定。另外，未簽訂勞動合同而形成的事實勞動關系還涉及合同期限的認定問題，對此，國家法律尚無統(tǒng)一規(guī)定，而以上兩個地方性法規(guī)卻有明確規(guī)定，即合同期限不得少于1年，勞動者可以隨時解除勞動關系，但用人單位提出終止勞動關系須提前30日通知勞動者。對于原勞動合同期滿未以書面形式續(xù)訂勞動合同，勞動者仍在原用人單位工作的情形，2001年最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（一）第16條已有明確規(guī)定，在此不再贅述。

關于勞動合同無效而形成事實勞動關系。無效勞動合同是指所訂立的勞動合同不符合法定條件，不能發(fā)生當事人預期法律后果的合同?！秳趧臃ā返?8條對勞動合同無效作出明確規(guī)定，主體不合格、內容違法、采取欺詐、威脅等手段訂立合同均可以導致勞動合同無效。按《勞動法》的規(guī)定，無效的勞動合同自始無效，但是，勞動合同無效不能適用《合同法》的原理，勞動力一經付出則無法恢復到合同訂立前的狀態(tài)。所以，對因勞動合同無效而發(fā)生的勞動關系，應當視為一種事實勞動關系。

關于雙重勞動關系所形成的事實勞動關系。簡而言之，雙重勞動關系是勞動者與兩個或兩個以上用人單位形成的勞動關系。如下崗、待工或停薪留職等保持虛化勞動關系的同時，又到另一單位工作等。另外，對于勞動者被一個單位派往另一單位工作所形成的勞動派遣問題，也應當從雙重特殊勞動關系角度來認識，將要派和派遣單位視為同一主體處理。勞動中介單位與實際用人單位之間形成的是平等民事法律關系，勞動中介單位與勞動者之間則形成勞動關系。實踐中，有人否定雙重勞動關系，簡單地將第二種勞動關系歸為勞務關系，不作為勞動關系對待，即勞動者只能要求給付勞動報酬而不能要求《勞動法》所賦予的其他權益。筆者認為，這種觀點值得商榷。因為，第二種勞動關系也是勞動者與用人單位之間的勞動力使用關系，它既具備勞動關系的基本要素，也符合勞動關系從屬性勞動的基本特點。所以，在目前尚無法律規(guī)定之前，至少將其視為事實勞動關系更為妥當。

根據以上分析，司法實踐對于事實勞動關系的原則就是按照勞動關系對待。鑒于事實勞動關系情況較為復雜，一般具備下列情形的，即使勞動者與用人單位沒有簽訂勞動合同，仍可以認定為事實勞動關系：（1）用人單位向勞動者支付勞動報酬；（2）勞動者實際接受用人單位的管理、指揮與監(jiān)督，對于被交付的工作，勞動者沒有自由選擇的權利；（3）勞動者所付出的勞動是用人單位業(yè)務的組成部分；（4）勞動者提供的勞動不能由他人替代；（5）由用人單位提供勞動工具；（6）用人單位向勞動者發(fā)放“工作證”、“服務證”等身份證件，或填寫“登記”、“報名表”，允許勞動者以用人單位員工名義工作或不為反對意見的。［8］通過以下典型案例，對勞動關系、雇用關系、事實勞動關系的內涵將具有實證意義上的分析和判斷。

陳某等多人從1994年8月開始到海南新港公司從事裝卸工作，但雙方一直沒有簽訂勞動合同，也沒有辦理各項社會保險。到2000年6月，新港公司從上述人員中擇優(yōu)錄用一部分，從事裝卸工作。對錄用的人員編成不同班組，由班組對出工情況進行考勤。當有船舶到港時新港公司根據作業(yè)量和市場行情確定勞務費金額，由班組分早、晚班進行港口作業(yè)，工資計件支付。每次港口作業(yè)勞務費數額都是確定的，不會因為工人數的增加而變化。新港公司發(fā)放雨衣、安全帽、工作服等勞動保護用品，還發(fā)放防塵費、降溫費、中秋節(jié)等補助費用，夜班及加班人員享受夜餐費和加班費。新港公司以班組為單位制作工資表，領款人為班組負責人。新港公司的會計憑證中上述人員工資以外埠裝卸費入帳，注明為費用工工資；而該公司在編職工工資在付款憑證則注明是職工工資。如無碼頭作業(yè)，對前來報到等工者每人每天發(fā)放待工費。陳某等人從事碼頭作業(yè)期間，新港公司制定人員管理制度、派工原則、勞動紀律規(guī)定及處罰辦法。2003年11月，陳某等被新港公司口頭辭退，未支付經濟補償金。同年12月，陳某等向?？谑袆趧訝幾h仲裁委員會提出仲裁申請，2004年4月，該仲裁委以雙方不存在勞動關系為由駁回陳某申請。陳某等向法院提起訴訟，請求撤銷該仲裁裁決，確認雙方存在勞動關系，并簽訂勞動合同，判令新港公司補繳1994年8月至2003年11月止的醫(yī)療、養(yǎng)老、工傷和失業(yè)保險。該案經過兩審終審，兩級法院審理結果不盡相同。

一審法院認為，陳某等人雖為新港公司錄用的裝卸工，但雙方并未確立勞動關系。陳某等人未以該公司職工身份為新港公司提供有償勞動，未有固定的工資標準，獲取的勞動報酬是按作業(yè)量計算的，是間斷而不固定的，如無碼頭作業(yè)任務即無勞動報酬。新港公司所發(fā)待工費僅反映雙方之間相對穩(wěn)定雇用關系。新港公司提供勞保用品及防塵、降溫費，同樣也發(fā)給從事碼頭作業(yè)的服刑犯人，不能以此證明雙方存在勞動關系。故雙方這種有活干即有勞動報酬，無活干即無收入的間斷而不固定獲取勞動報酬的方式應屬雇用關系，不符合勞動關系的特征。［9］

二審法院認為，陳某等人主張從1994年8月起與新港公司存在勞動關系，但相關證據不能證明其主張的事實成立。2000年6月30日，陳某等人被新港公司擇優(yōu)錄用時雙方雖未簽訂勞動合同，但陳某等人從被新港公司擇優(yōu)錄用時起就在該公司從事裝卸工作，雙方形成事實勞動關系。［10］

筆者贊同二審法院對雙方事實勞動關系的判斷。如上所述，勞動關系兼有平等關系和隸屬關系的特征，兼有人身關系和財產關系性質；只能在勞動者為用人單位的勞動過程中發(fā)生，事實勞動關系屬于勞動關系特殊形態(tài)。首先，新港公司對錄用的陳某等人編組管理，日?？记冢磿r發(fā)放工資，并制定人員管理制度、派工原則、勞動紀律規(guī)定及處罰辦法等事實，表明用人單位與勞動者之間實際存在著管理與被管理的關系。這種關系是人身隸屬性的集中體現(xiàn)，也是勞動關系的根本標志。其次，新港公司用對陳某提供勞動場所、工具、安排港口作業(yè)、發(fā)放勞動保護用品等基本勞動條件。勞動者與用人單位提供的生產資料相結合的社會勞動過程中形成雙方的勞動關系。第三，陳某等人所從事的港口裝卸作業(yè)工作實際構成用人單位新港公司業(yè)務工作的有機組成部分。第四，新港公司作為用人單位向陳某等人支付勞動報酬，無碼頭作業(yè)時按人發(fā)放待工費，表明雙方已經形成固定勞動關系。之所以界定雙方為事實勞動關系，是因為陳某等人屬于被新港公司口頭辭退后，未以書面形式續(xù)訂勞動合同的情形。而陳某等人主張從1994年8月起與新港公司形成勞動關系，雙方確實存在事實上的用工關系，但因證據不足以證明其主張的勞動關系事實，應當推定雙方在2000年6月30日以前屬于雇用關系。

注：

［1］參見勞動部《關于執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》“勞部發(fā)（1995）309號文件”第4、5條。

［2］（同上）

［3］參見《勞動法》第19條。

［4］參見最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（一）第9條之規(guī)定。

［5］參見最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（二）第七條之規(guī)定。

［6］參見勞動部《關于執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉的若干意見》“勞部發(fā)（1995）309號文件”第12條之規(guī)定。

［7］黎建飛：《2003年勞動法學和社會保障法學學術研究回顧》，《法學家》2004－1。

［8］參見最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋》（二）征求意見稿。

［9］參見?？谑旋埲A區(qū)人民法院2004龍民二初字第325號民事判決書。

［10］參見海口市中級人民法院2005海中法民一終字第89號民事判決書。