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法院民事調(diào)解是在審判人員主持下，雙方當事人就民事爭議通過自愿協(xié)商，達成協(xié)議以解決糾紛的訴訟活動。它是我國民事訴訟中最具中國特色的一項制度，經(jīng)歷了從建國后的過熱到1990年以后趨于淡化，再至進入21世紀以來重新興起的歷程。重興調(diào)解并非是對傳統(tǒng)調(diào)解的回歸，而是基于私法自治、可持續(xù)發(fā)展、程序效益，解決糾紛機制的多元化等現(xiàn)代司法理念對調(diào)解制度否定之否定的重構。本文擬對調(diào)解在民事審判中的地位演變和現(xiàn)存問題做簡要分析，并探討法院調(diào)解制度的完善途徑。

一、調(diào)解在民事審判中的地位演變

我國的訴訟調(diào)解制度具有深厚的文化傳統(tǒng)和積淀，其在計劃經(jīng)濟時代作為民事訴訟中的一種主要審判方式，為解決民事糾紛發(fā)揮過重要作用。隨著上個世紀九十年代開始的民事審判方式改革的深化，我國民事審判方式從舉證責任入手，逐步向程序的正規(guī)化和當事人主義的目標漸進，調(diào)解制度一度經(jīng)歷了從“調(diào)解為主”到“著重調(diào)解”再到“根據(jù)自愿合法的原則調(diào)解”的立法淡化過程。然而在這個從調(diào)解型審判模式向判決型審判模式過渡過程中，訴訟的激增和程序的日趨復雜化使不能隨之同步適應的司法資源不堪重負，而現(xiàn)代訴訟中遲延、高成本等固有的弊端也降低了司法在民眾中的威信，加之民眾基于傳統(tǒng)道德、倫理而形成的價值取向與通過強調(diào)程序正義的訴訟得到的判決結果嚴重脫節(jié)，諸如此類的因素使法院大量的判決得不到當事人的理解，其不但沒有平息社會糾紛，反而加劇和擴大了社會關系的對抗性和緊張性。近年來，最高人民法院對民事審判方式改革進行反思，重新重視調(diào)解，提倡當事人的和解，并于2004年出臺《關于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》。

二、民事調(diào)解制度的現(xiàn)存問題

最高人民法院重新重視調(diào)解并出臺《關于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》，然而目前法院仍然實行調(diào)審合一的傳統(tǒng)模式，許多法官仍然存在將調(diào)解視為法院的職權和與審判并行的結案方式而非當事人自治解決糾紛的傳統(tǒng)司法理念，以拖壓調(diào)、以判壓調(diào)、以誘促調(diào)、以騙促調(diào)的現(xiàn)象仍未得到真正有效的抑制。調(diào)解制度的諸多弊端依然存在。

1、民事調(diào)解制度的讓步息訴與當事人權利保護的矛盾

這是一個實踐中常見的案例，某甲借給某乙一萬元，因某乙有錢就是不還，訴至法院。雙方同意調(diào)解，但某乙只同意還一千元，經(jīng)法院做工作同意還五千元。這時，法院以被告已讓步為由做原告工作。原告起初要求本息一萬零八百全部還清，但經(jīng)過法官不懈的工作，就把八百元利息放棄了。之后，法院又做被告工作，被告又作讓步，同意還款八千元。法官又過來要求原告讓步，最后以還款九千元調(diào)解此案。

一般認為，調(diào)解中的讓步是雙方的。深入分析就會發(fā)現(xiàn)民事訴訟中的調(diào)解不同于商務談判，在商務談判中，沒有預先設定的正誤標準和客觀的參照物；而訴訟中的調(diào)解有判決作為其參照物，判決結果預先設定了特定案件的正確處理的標準，衡量在調(diào)解協(xié)議中是否雙方當事人都做出了讓步要與依法判決形成的判決結果加以對照。而一旦以判決為標準來檢驗民事訴訟中的調(diào)解就不難發(fā)現(xiàn)讓步大多數(shù)是單方的。調(diào)解的成功往往是以權利人放棄部分權利為代價的，所以，即使是調(diào)解中的讓步都是當事人自愿做出的，也仍然存在著對權利保護不足的問題。可以說，偏重調(diào)解與強化民事權利的保護是一種逆向關系，法院越是注重調(diào)解解決民事糾紛，就越偏離民事訴訟法確定的保護當事人的合法權益的目標。這正如徐國棟先生所言，“調(diào)解的本質(zhì)特征即在于當事人部分的放棄自己的合法權利，這種解決方式違背了權利受國家強制力保護的利益的本質(zhì)，調(diào)解的結果雖然使爭議解決，但付出的代價卻是犧牲當事人的合法權利，這就違背了法制的一般要求?！?/p>

從調(diào)解的角度而言，犧牲部分權利換取和睦關系的恢復是合理和值得的。但是我國的民事調(diào)解畢竟是訴訟中的調(diào)解，從訴訟法的角度而言，這種做法的合理性就存在較大的疑問。在社會高速發(fā)展的今天，恢復和睦關系肯定不是現(xiàn)行民事審判的首要任務，弱化權利保護也肯定不符合國家設立民事訴訟制度的本意。

2、嚴格依法解決糾紛與適用法律的隨意性和流動性的矛盾

我國的民事調(diào)解是人民法院行使審判權的一種方式，因此，民事調(diào)解的運用必須服從我國民事訴訟法規(guī)定的“保護當事人行使訴訟權利，保證人民法院查明事實、分清是非、正確適用法律、及時審理民事案件、確認民事權利義務關系、制裁民事違法行為，保護當事人的合法權益，教育公民自覺遵守法律，維護社會秩序、經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設事業(yè)順利進行”的民事訴訟任務。這就意味著民事調(diào)解同樣應當嚴格依法進行。但是，另一方面，民事調(diào)解又是雙方當事人在法院的主持下通過協(xié)商解決糾紛，協(xié)商過程中法院和當事人雖然也都要援引特定的法律法規(guī)，但是經(jīng)過協(xié)商達成的調(diào)解協(xié)議往往是當事人妥協(xié)讓步的結果，與法院嚴格依法做出的判決結果總是存在或多或少的差異。此時，民事調(diào)解在合法性問題上不得不發(fā)生分裂，出現(xiàn)嚴格依法解決糾紛與適用“法律的隨意性和流動性”的矛盾。

《人民法院報》曾刊載過浙江大學法學院副院長孫笑俠在《法官是怎樣思考的》一文中所舉的一個案例：兩個老太太為了一只母雞的所有權而訴諸法院，審判該案的法官考慮到兩個老太太為了一只母雞糾纏了這么久，費了那么多心血，覺得太可憐，于是在一次上班途中經(jīng)過菜市場時靈機一動，買了一只母雞送給原告，最后結了這個案件。這個案例可以看出，調(diào)解與判決存在顯著的差異，如果說判決要求事實認定和法律適用具有嚴格的合法性的話，調(diào)解則只是要求相當寬松的合法性。這導致了法官在民事調(diào)解中所受的法律約束也相對判決軟化。而調(diào)解制度中法律對法官約束的軟化，助長了我國司法實踐過程中的司法不公、司法腐敗等不正之風。

3、民事調(diào)解在司法實踐中對自愿原則的背離

在我國的民事調(diào)解制度中，法官作為調(diào)解人，要幫助當事人澄清事實，解釋法律、法規(guī)，對當事人進行疏導，解決矛盾，消除分歧，促使當事人達成調(diào)解協(xié)議。另一方面，法官又是訴訟中的審判人員，他可以認定或否認當事人主張的事實，支持或反對當事人提出的訴訟主張。這種身份上的競合，使得調(diào)解人具有潛在的強制力。

調(diào)解相對判決而言，法官幾乎沒有風險：判決一經(jīng)做出，可能引起上訴、申訴，有被改判、發(fā)回重審甚至被錯案追究的風險；而調(diào)解則可以回避判決的困難，只要當事人達成協(xié)議，一切問題便迎刃而解，調(diào)解結束后，當事人不得就該案提起上訴和再行起訴。正是由于對調(diào)解和判決的選擇背后潛藏著法官自身的利益，因此，只要把調(diào)解和判決共同作為法院行使審判權的方式并使二者同時居于民事訴訟程序中，法官基于趨利避害的選擇必然偏重調(diào)解。法官身份上的競合，在主持調(diào)解過程中必將有意或無意的擺出審判人員的身份進行調(diào)解，或明或暗的強制就會在調(diào)解中占主要的地位，在潛在強制力的作用下，當事人的自愿原則也必將扭曲、變形。

三、民事調(diào)解制度完善途徑的構想

調(diào)解與審判各有不同的程序價值和目的功能，其作為一種高效率、低成本的糾紛解決方式，具有審判所不可替代的功能，調(diào)解在改革中地位的冷熱反復也說明了調(diào)解制度是不可廢棄的。但我國傳統(tǒng)調(diào)解模式的諸多弊端已嚴重地阻礙了我國的司法進程，究其癥結所在，主要是調(diào)解與審判在主體上的競合和程序上的混同所致，因此在重構我國調(diào)解制度時，首先確立調(diào)審分離的立法指導思想，即將調(diào)解與判決這兩種渾然不同的解決糾紛機制按照其特點分別加以規(guī)定，絕對禁止調(diào)解法官與審判法官在雙重身份上的競合，最大程度地限制“恣意”，最大程度地接近“合意”和合法。而且為避免案件在調(diào)解法官和審判法官之間來回移動，造成訴訟資源的浪費，應嚴格限制調(diào)解適用的時間，開庭審理后，則可以用訴訟和解制度加以彌補，因為調(diào)解多多少少還帶有職權主義的色彩，而和解則更強調(diào)當事人的自行合意。

調(diào)解體現(xiàn)了和合性的訴訟文化，而判決則更多地反映了對抗性的訴訟文化，兩者之間存在著極大的差異，而我國民訴法中規(guī)定的調(diào)解原則與判決的要求幾無差別，因此有必要確立法院調(diào)解的基本原則，修正對基本原則的理解，以求法院調(diào)解得到進一步的發(fā)揮。

1、自愿原則：調(diào)解解決的正當性并非來源于方案嚴格基于法律而形成，而是來源于當事人雙方對解決方案的認同。自愿原則反映了法院調(diào)解的本質(zhì)屬性，對法院調(diào)解活動具有指導作用，處于核心地位。調(diào)解設立的目的以及柔性程序的性質(zhì)決定調(diào)解是一種合意解決方式，選擇調(diào)解還是判決，能否達成協(xié)議以及達成何種協(xié)議，都取決于當事人的意愿，調(diào)解者歸根到底只是處于中立第三方。

2、合法原則：依據(jù)私法神圣、意思自治原則，基于合意而終結訴訟的調(diào)解程序，其著眼點在于當事人的處分權，其柔性程序的性質(zhì)決定了在適用法律上應能夠體現(xiàn)隨機應變地根據(jù)案情的個性和實際情況來進行調(diào)整，以達到靈活機動的處理糾紛的功能。與此相反，判決強調(diào)的則是法律適用的統(tǒng)一和穩(wěn)定。因此，對合法性應當從最寬松的意義上去理解，只要協(xié)議內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定，不損害他人及社會公共利益，均應視為合法。

3、不公開原則：判決是強制性的解決糾紛方式，因此要求審判必須遵循嚴格的程序規(guī)則，一般案件都應公開審理，應經(jīng)過對抗以判定事實。而調(diào)解與此不同，調(diào)解更注重和合，因此更需要和諧氣氛，試想如在莊嚴的法庭上公開唇槍舌箭后，當事人還有多少可能達成一個互諒互讓的協(xié)議？另外，隨著公民權利意識的蘇醒，糾紛的當事人也更希望糾紛在不公開的方式下得到解決。