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摘要

檢察機關(guān)開展民事抗拆是行使對民事案件審理的法律監(jiān)督權(quán)的一個重要方面。民事訴訟法確立的民事抗拆制度規(guī)定了檢察機關(guān)對民事訴訟只能是“事后監(jiān)督”即人民檢察院通過對人民法院錯誤的生效裁判提起抗拆的形式，對民事審判活動進行檢察監(jiān)督，以保證國家法律的統(tǒng)一實施，維護當事人的權(quán)益。但由于民事抗訴制度在立法上規(guī)定十分原則，造成了實際操作中的種種困難。甚至使民事檢察監(jiān)督名存實亡。針對實踐中出現(xiàn)的問題使民事抗訴制度真正體現(xiàn)制度價值。本文主要從民事抗拆監(jiān)督的范圍；民事抗訴案件的受理；民事抗訴案件的調(diào)查取證；民事抗訴案件中抗訴人的地位與權(quán)利以及抗訴案件的審理法院等方面作具體分析、判斷，進而提出符合民事訴訟理論的方法，以期對現(xiàn)實中的一些做法提出改進。

一、民事抗訴的概念及民事抗訴監(jiān)督的范圍

（一）民事抗訴的概念

我國民事訴訟中的抗訴，是指人民檢察院對人民法院已經(jīng)生效的判決、裁定發(fā)現(xiàn)有提起抗訴的法定情形，提請人民法院對案件重新進行審理的訴訟活動。

民事抗訴的特征：

1、判決、裁定、已經(jīng)發(fā)生法律效力。

2、具有法定事實和理由

人民檢察院對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決，裁定提出抗訴，須具備如下事實和理由：

（1）原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足；

（2）原判決、裁定適用法律確有錯誤。

3、人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的。

4、審判人員在審理案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判等違法行為。

5、由有抗訴權(quán)的人民檢察院提出。

6、向有管轄權(quán)的人民法院遞交抗訴書。

（二）民事抗訴監(jiān)督的范圍

按照民事訴訟法的規(guī)定，檢察院對哪些民事案件可以提起抗訴？在實踐中檢、法兩家爭論較大，根據(jù)民事訴訟法第一百八十五條的規(guī)定，檢察院的抗訴對象是人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定。調(diào)解書不屬于檢察院抗訴的范圍。這條規(guī)定雖然大體上劃定了抗訴的范圍。但也留下一些不確定之處：一是抗訴監(jiān)督的范圍是及于法院在民事訴訟過程中作出的所有的生效判決、裁定，還是僅僅局限于某此程序中作出的生效判決？二是對裁定的抗訴是否及于《民事訴訟法》第一百四十條規(guī)定的十種裁定，民事訴訟法規(guī)定也不明確。

對于這些法律規(guī)定的模糊界域，法院和檢察機關(guān)產(chǎn)生了不同的認識，一些檢察機關(guān)認為民事抗訴監(jiān)督的范圍應(yīng)包括民事訴訟的全過程和適用法律確有錯誤的全部裁定?；诖苏J識有的檢察機關(guān)不僅對法院在第一審程序、第二審程序中的生效裁判提出抗訴，而且對法院在執(zhí)行程序中、破產(chǎn)程序中人出的裁定提出抗訴，法院則認為檢察機關(guān)不僅對駁回起訴的裁定提出抗訴而且還對先于執(zhí)行的裁定提出抗訴，法院則認為檢察機關(guān)可以提出抗訴的裁判僅限于法院在審判程序中作出的某些裁判，可抗訴的裁判必須滿足“事后監(jiān)督”的要求。從這一認識出發(fā)，法院認為檢察機關(guān)對先于執(zhí)行的裁定、對破產(chǎn)程序中的裁定的抗訴于法無據(jù)，不予受理。有人認為這表明法院試圖限制縮小檢察監(jiān)督的抗訴監(jiān)督范圍。

我國民事訴訟法規(guī)定，檢察機關(guān)對民事訴訟的監(jiān)督是“事后監(jiān)督”。因此檢察機關(guān)既不能通過提起民事訴訟的方式啟動審判程序，也不能通過參加訴訟對正在進行的民事審判活動進行監(jiān)督。這說明檢察機關(guān)對民事案件的抗訴受到時間和程序的雙重限制。前一限制表明檢察機關(guān)不得單獨對法院在訴訟過程中對管轄異議、財產(chǎn)保全、先于執(zhí)行等裁定提出抗訴。檢察機關(guān)如認為這些裁定確有錯誤，只能等到一審或二審判決生效后，在對判決抗訴時一并提出抗訴。后一限制實際意味著只有當錯誤裁判落入審判監(jiān)督程序的范圍，可以適用這程序再審的，檢察機關(guān)才能提起抗訴。民事訴訟法對審判監(jiān)督程序，排列似乎表明審判監(jiān)督程序是專門用來糾正第一審、第二審程序作出的裁判，無再審的必要。執(zhí)行程序是為強制實現(xiàn)判決、裁定等生效法律文書確定的義務(wù)而設(shè)立的程序。因此對法院在執(zhí)行程序中作出的裁定，也不適用審判監(jiān)督程序。故人民法院為了保護已發(fā)生法律效力的判決、裁定或其他法律文書在執(zhí)行程序中作出的裁定。包括撤銷仲裁裁決的裁定，不予執(zhí)行仲裁裁決的裁定等都不屬于抗訴的范圍。

另外，對于人民法院判決解除婚姻關(guān)系等人身關(guān)系的案件。因這類案件與公民的人身權(quán)密切相關(guān)，在人民法院判決解除婚姻關(guān)系的案件發(fā)生法律效力后，雙方當事人可以依法另行結(jié)婚。民事訴訟法規(guī)定“當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的解除婚姻關(guān)系的判決，不得申請再審”。明確了人民法院關(guān)于判決解除婚姻關(guān)系的案件也不屬于檢察院抗訴的范圍。

在審判實踐中，一些法院在審理案件的過程中確實存在著違反管轄受理訴訟，違反采取財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行措施的現(xiàn)象。在破產(chǎn)程序、執(zhí)行程序中，也存在濫用司法權(quán)，違法做出裁定的情況。少數(shù)法官的這些司法違法行為既嚴重破壞了我國的法制，也給訴訟當事人的權(quán)益造成了損害。對這些行為進行檢察監(jiān)督也是完全必要的，然而在目前的“事后監(jiān)督”模式下，這些發(fā)生在審判過程中和審判程序以外的濫用司法權(quán)的行為，恰恰成為檢察監(jiān)督的盲點，因此修改民事訴訟法，準許檢察機關(guān)以參與訴訟的方式實施監(jiān)督是非常必要的。

本文認為：當檢察機關(guān)與法院在監(jiān)督范圍上發(fā)生意見分歧時，應(yīng)當由我國的權(quán)利機關(guān)來解決，應(yīng)報請全國人大常委會解釋或決定。

二、民事抗訴的意義及抗訴人地位和權(quán)利

（一）民事抗訴的意義

民事抗訴制度的確立，是我國民事訴訟立法上的重大發(fā)展，具有重要意義：

1、行民事抗拆制度，有利于保障人民檢察院對民事訴訟監(jiān)督權(quán)的實施。新的民事訴訟法對人民檢察院抗訴的程序作出了較為具體的規(guī)定，這就使檢察監(jiān)督的原則落實到了程序上，改變了長期以來人民檢察院有監(jiān)督民事審判的職能卻沒有具體程序制度初實施的現(xiàn)象。保障了人民檢察院對民事訴訟監(jiān)督權(quán)的實施。

2、實行民事抗訴制度有利于人民法院和人民檢察院互相配合，互相制約，保證民事案件的審判質(zhì)量。民事訴訟法規(guī)定民事抗訴制度，體現(xiàn)了國家審判機關(guān)和國家法律監(jiān)督機關(guān)在民事訴訟中互相制約的關(guān)系，人民檢察院對人民法院已經(jīng)和效的判決或裁定，可以提出抗訴，而抗訴能否成立，須由人民法院通過再審程序作出裁決，這種互相制約，對于保障民事訴訟法的有效實施，避免和糾正審判工作中的錯誤，提高民事審判的質(zhì)量，都具有重要的作用。

3、實行民事抗訴制度，有利于保護當事人的合法權(quán)益。在審判實踐中由于各種原因，一些錯誤的裁判得不到及時的糾正，損害了當事人的合法權(quán)益。規(guī)定人民檢察院可以按照審判監(jiān)督程序?qū)ιУ腻e誤判決提出抗訴，對切實保護當事人的合法權(quán)益提供了法律依據(jù)。

（二）民事抗訴案件中抗訴人的地位和權(quán)利

民事訴訟法第188條規(guī)定，“人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院再審時，應(yīng)當通知檢察院派員出席法庭”。但檢察人員在庭審中的地位如何，法律沒有規(guī)定。人民檢察院接到人民法院出庭通知后，應(yīng)當派員出席抗訴法庭，并根據(jù)民事訴訟法第一百八十五條規(guī)定，闡明抗訴；對法庭的審判活動是否合法實行監(jiān)督。根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于民事審判監(jiān)督程序抗訴工作的暫行規(guī)定》第十一條之規(guī)定，檢察人員具體活動如下：

1、宣讀抗訴書。審判長宣布開庭和合議庭人員名單后，應(yīng)當宣布依法出庭的檢察人員名單，并說明本次開庭是由人民檢察院的抗訴引起，然后由出庭檢察人員宣讀抗訴書。經(jīng)過宣讀抗訴書，象征著正式引發(fā)了再審程序，抗訴書的法律效力已經(jīng)實現(xiàn)，此時是否需要再另行專門說明抗訴的根據(jù)和理出是個值得考慮的問題。因為實踐中有些檢察機關(guān)將此項任務(wù)理解成了類似于參與法庭辯論或者就庭審調(diào)查的案件事實發(fā)表意見，這些做法是不合法理的。因為檢察機關(guān)派員出席法庭并不是要干預法院的獨立的審判權(quán)，而就案件的實體問題發(fā)表意見就可能對案件的審理結(jié)果產(chǎn)生一定的負面影響，這種意見由于是“抗訴的根據(jù)和理由”，就必然會帶有某種傾向性，這種帶有傾向性的影響會打破當事人雙方的訴論攻守平衡，確實會給人造成幫一方打官司的印象，甚至有些出庭檢察人員在法庭上與某方當事人及其人辯論起來，這就更明顯帶有幫一方當事人打官司的嫌疑。這樣一來國家公權(quán)力介入民事訴論所保護的私權(quán)就過于深了，而且也影響了法院審判權(quán)的獨立行使，以檢察官對案件形成的內(nèi)心確信影響了法官形成自己的內(nèi)心確信。因此，“暫行規(guī)定”中的“說明抗訴的根據(jù)和理由”應(yīng)當就是指在宣讀抗訴書時完成的說明程度為限。如果法官認為對其中的一些根據(jù)和理由并不清楚的，出庭檢察官可以應(yīng)法官的要求進行說明，而不宜參與到辯論中去，也不宜主動對案件審理的實體問題進行評價。

2、參加法庭調(diào)查。司法實踐中存在兩種現(xiàn)象，一是檢察人員提請法庭就某個問題向有關(guān)人員發(fā)問；二是檢察人員經(jīng)審判長許可直接向當事人或其他訴訟參與人發(fā)問。前一現(xiàn)象認為，檢察人員參加法庭調(diào)查，主要是監(jiān)督法庭是否依法對全案進行審理，而不需要直接參與對訴訟標的爭議的審理。后一現(xiàn)象認為，出庭檢察人員的任務(wù)是支持抗訴，以審判長許可，有權(quán)針對抗訴所涉及的事實和證據(jù)向有關(guān)人員發(fā)問。本文認為前一現(xiàn)象比較合理，理由如下：A、這是由檢察監(jiān)督的特殊地位所決定的。由于人民檢察院的抗訴是基于法律監(jiān)督提出的，因此，人民法院在開庭審理再審案件時，抗訴人的地位既不同于進行審判的審判人員，也不同于再審案件中的當事人和其他訴訟參與人，而是處于特殊的地位。開庭審理時的訴訟及程序活動，依照《民事訴訟法》第184條的規(guī)定進行。出席法庭的檢察員在再審庭審過程中，不能再發(fā)表意見。B、這是由民事訴訟的私法性質(zhì)所決定的。民事訴訟是一種平等主體之間的訴訟，訴訟主體之間的平等性，是民事訴訟區(qū)別于刑事訴訟、行政訴訟的一個本質(zhì)征。民事訴訟本質(zhì)上屬于私法的范疇。而檢察院則是代表國家行使法律監(jiān)督權(quán)的機關(guān)，如果檢察院在庭審過程中支持一方發(fā)表意見，則破壞了這種訴訟主體間的平等性，是不符合民事訴訟法的原則規(guī)定的。C、這是由法律規(guī)定檢察監(jiān)督的“事后”特點所決定的。根據(jù)民事訴訟法的原則規(guī)定，檢察院對民事訴訟的監(jiān)督屬于“事后監(jiān)督”，這種監(jiān)督就是在案件處理完后，可以按照法律規(guī)定的條件依法提出抗訴，發(fā)動再審程序，而無權(quán)對民事再審案件的審理過程實行監(jiān)督。因此，即使人民法院再審的庭審程序不符合法律規(guī)定，檢察院也只能在案件審結(jié)后再以程序違反法律規(guī)定為由實行監(jiān)督。出席庭審的檢察員在再審過程中要求發(fā)表其他方面的意見，是缺乏法律依據(jù)的。

3、說明抗訴的根據(jù)和理由；這一任務(wù)可以歸納在第一任務(wù)中即宣讀抗訴書，因為，宣讀抗訴書，必然需要闡述抗訴的根據(jù)和理由。從而正式引發(fā)了再審程序。

4、對法庭審判活動是否合法實行監(jiān)督。再審法庭對抗訴案件的審判，必須嚴格按照法律規(guī)定的訴訟程序進行，如有違反，出庭檢察員應(yīng)采取適當?shù)男惺教岢霰O(jiān)督意見。如果在庭審過程中，并沒有出現(xiàn)法院審判活動違法的情況（例如非法剝奪一方的舉證權(quán)、陳述權(quán)等），則出庭檢察官就沒有必要發(fā)表意見，干涉獨立審判權(quán)。

但是有一種情況應(yīng)當視作例外，就是檢察機關(guān)為國家和社會公共利益受損而提起抗訴時，則由于國家和社會不具有親自出庭的可能性，所以其訴訟權(quán)利和實體權(quán)利應(yīng)當通過檢察官來行使，在這種再審法庭上，檢察官應(yīng)當通過積極的作為行為來替國家和社會行使權(quán)利，以維護其實體民事權(quán)益。這時的出庭檢察官參加法庭調(diào)查和闡述抗訴的根據(jù)和理由兩大任務(wù)就完全不能簡單地被監(jiān)督法院審判活動是否合法所涵蓋。尤其是當事人雙方為了各自的利益，可能達成某種妥協(xié)而導致國家利益受到損害時，出庭檢察官發(fā)表不同于當事人雙方的抗訴理由以維護國家利益就顯得更為必要和重要。

三、民事抗訴案件應(yīng)注意的若干問題

（一）對民事抗訴案件的調(diào)查取證問題

檢察機關(guān)受理的民事抗訴案件，能不能進行調(diào)查取證，檢察機關(guān)調(diào)取的證據(jù)的法律效力如何，這些問題也是實踐中一直爭論不休的難題。作為法律依據(jù)，民訴法對此仍然沒有明確規(guī)定，而高檢院的“暫行規(guī)定”第五條則規(guī)定可以“••••調(diào)查取證，必要時進行勘驗、鑒定。"要對檢察機關(guān)的取證問題有個正確的認識，仍然不能脫離民事訴訟法理和檢察機關(guān)進行民事訴訟監(jiān)督的對象和目的。作為民事訴訟舉證責任的一大最主要的原則，就是“誰主張誰舉證”，在民訴法第64條對此進行了明文規(guī)定。法庭所確認的事實只能是有證據(jù)證明和支持的事實，是一種法律事實，從認識論的觀點來看，這時由于法庭已不可能親歷涉訟的糾紛當時所發(fā)生的事實，故只能以證據(jù)情況來再現(xiàn)，這種再現(xiàn)可以探究和接近事物的本來面目，但卻無法完全客觀（因為證據(jù)本身和對證據(jù)的判斷本身就帶有一定的主觀性），所以有學者把這種事實稱為法律事實，而不是客觀事實。如果對自已的主張不能舉出足以使法庭認定的證據(jù)，其責任應(yīng)當由舉證責任人來負，可能導致某一事實和基于此事實上的主張不被法庭所認定，嚴重的話，也可能導致全案敗訴。而如前所述，民事檢察抗訴是體現(xiàn)國家“以權(quán)力制約權(quán)力”的一種法律監(jiān)督，是國家權(quán)力通過檢察機關(guān)來對審判機關(guān)的審判活動是否公正合法，審判權(quán)有無遭到濫用和誤用的一種修正，其重點在于對法院的生效判決、裁定的公正性的否定性評價，并將受損害的私權(quán)利重新納入司法救濟的程序。檢察機關(guān)的抗訴直接針對和評價的是人民法院的審判活動而并不是幫任何一方當事人打官司。因此檢察機關(guān)判斷人民法院的審判活動是否公正，只能以審判機關(guān)在當時的證據(jù)條件下作出的判斷是否達到了民事審判所要求的“蓋然性占優(yōu)”的證明標準為依據(jù)，而不能以事后的變化了的證據(jù)來苛求人民法院。也就是說，人民檢察院審查抗訴案件，一般應(yīng)當以法院審理時所接觸的所有證據(jù)材料為依據(jù)作出判斷，不宜以自己事后的調(diào)查取證來證明法院辦的案件“主要證據(jù)不足”或“使用法律確有錯誤”由于當事人舉證不能導致的敗訴后果，只應(yīng)當有當事人自己承擔，而不能有法院來承擔，這是民事訴訟法理的要求，也是符合程序公正的理念的。事實上，由于民事訴訟當事人不履行法定義務(wù)或怠于行使權(quán)利而導致敗訴的案件，人民檢察院不但不應(yīng)該抗訴，而且應(yīng)該支持人民法院的正確判決！如果當事人在判決、裁定生效后通過自身的努力取得了新的重要證據(jù)，則應(yīng)當通過向法院申請再審來獲取司法救濟，而不能由檢察院抗訴來越俎代庖。理由是檢察機關(guān)的抗訴實際上是以法院的錯判為前提的，而在當事人舉出新的證據(jù)的情況下，實際上法院并沒有錯判；而申請再審則不一定以法院的錯判為前提。比較民訴法第179條和185條就可以看出，第179條規(guī)定的當事人可以申請再審的案件范圍的第（二）至第（五）項與185條規(guī)定的抗訴案件范圍完全相同，但179條多了第（一）項“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”?？梢姰斒氯颂岢鲂碌淖C據(jù)，或者檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)了新的證據(jù)，都不是提起抗訴的理由，而是當事人可以申請再審的理由。

但是這并不意味著檢察機關(guān)審查申請抗訴案件時，不能進行調(diào)查取證，事實上高檢院的“暫行規(guī)定”所明確的檢察機關(guān)的調(diào)查取證權(quán)是檢察機關(guān)開展民事審判監(jiān)督所必需的。因為民訴法所規(guī)定抗訴情形第（三）、（四）兩項“人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的”和“審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的”往往不會在案卷材料中得到直接的反映，需要檢察機關(guān)通過自身的積極調(diào)查行為來獲取證據(jù)和查明事實。這種取證的理論上的權(quán)力基礎(chǔ)是檢察機關(guān)對人民法院審判活動的法律監(jiān)督權(quán)，而并不是幫某一方打官司。此外，民訴法第64條還規(guī)定了“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)”人民法院應(yīng)當調(diào)查收集。這里所說的客觀原因應(yīng)當是法律上的客觀原因，而不是指當時人因為對法律的不熟悉、不理解等客觀原因。法律上的客觀原因是指一些法律法規(guī)制度民致了當事人及其人以其身份在法律上不具有獲取證據(jù)的能力，例如查詢個人存款等。這種證據(jù)法律規(guī)定由法院來取，是一種義務(wù)性的規(guī)定。當案件需要時，尤其是當事人提出請求時法院不履行取證義務(wù)，就可能導致了案件審理結(jié)果的不公正。對這種證據(jù)，檢察機關(guān)在審查當事人申訴要求抗訴的案件時，就應(yīng)當進行調(diào)查取證，否則就無從維護法律公正，也無從證明法院有無錯誤裁判而進行法律監(jiān)督。

本文認為，檢察機關(guān)在民事抗訴案件中的調(diào)查取證權(quán)是必需的，但應(yīng)當慎用，一般情況下的審查都應(yīng)以法庭案卷材料的證據(jù)為判斷標準，不宜過分地自行取證。否則就把法律監(jiān)督職責變成了幫一方打官司，必然會破壞民事訴訟的平等原則，改變訴訟攻守雙方的力量對比，打破訴訟平衡，這是不足取的，但為了查明法院審判程序是否違法、審判人員有無違反職務(wù)廉潔性或公正性的行為時應(yīng)當以此調(diào)查取證，法院違反法定取證義務(wù)時，檢察機關(guān)也有權(quán)自行調(diào)查取證，在明確了檢察機關(guān)的調(diào)查取證到底是針對什么取證后，也就不難得出檢察機關(guān)所取得的證據(jù)的法律效力。檢察機關(guān)自行取得的證據(jù)可能分為兩類，一類是針對法院及其工作人員的違法行為的，對該民事案件不具有證據(jù)價值，也不需要在法庭上出示，只作為對法院有關(guān)責任人員追究紀律、行政、刑事責任的證據(jù)。第二類是法院具有取證義務(wù)而不取的證據(jù)，此種證據(jù)檢察機關(guān)在取得后，可以在提起抗訴同時直接向人民法院提交，人民法院認為有疑問的，也可以重新取證，認為沒有疑問的，則不必另行取證以節(jié)約司法資源，可以在法庭上與人民法院自行調(diào)取的證據(jù)同等對待，在由雙方當事人質(zhì)證后采納為認定案件事實的證據(jù)使用。

（二）民事抗訴案件的受理

民事抗訴案件的受理，主要是從民事抗訴案件的案源來看的。我國民事訴訟法并未對民事抗訴案件的案源作出具體規(guī)定，而在最高人民檢察院1992年的《關(guān)于民事審判監(jiān)督程序抗訴工作暫行規(guī)定》第二條，則規(guī)定了民事抗訴案件的四大案源：1、當事人申訴；2、公民、法人和其他組織檢舉、申訴；3、國家權(quán)力機關(guān)、上級人民檢察院交辦或者其他組織轉(zhuǎn)辦；4、人民檢察院自行發(fā)現(xiàn)。從這四大案源來看，民事抗訴案件的案源是相當廣泛的，幾乎可以說人民檢察院無論以什么方式，只要發(fā)現(xiàn)人民法院的判決裁定確有錯誤的，都可以提出抗訴（除判決、裁定末生效；人民法院已經(jīng)裁定再審；判決解除婚姻關(guān)系三種不予受理的情況外）。而這一規(guī)定卻很難說是符合民事訴訟原則和原理的。

若一個民事案件經(jīng)過法院判決，而當事人已經(jīng)服判了，那么哪怕是這個判決確有錯誤，其他的個人或組織是否仍有權(quán)糾纏不休，一定要提起抗訴重新啟動司法程序呢？由于民事權(quán)利屬于私權(quán)利，私權(quán)利是可以放棄的。在訴訟過程中體現(xiàn)為當事人的“處分原則”，處分原則是唯一貫穿我國民事訴訟始終的民訴法特有原則。在當事人服判的情況下，就表明當事人對自己的權(quán)利作出了一定的處分，也就是說在他的立場和角度來說，他認為服從判決對他更為有利或者并無不利。對當事人這種權(quán)利的處分應(yīng)當?shù)玫阶鹬睾捅Ｗo。這時檢察機關(guān)通過抗訴再挑起訴訟，從權(quán)利說、維護法律秩序說和糾紛解決說來看現(xiàn)然不當，也不符合民事訴訟的目的且違背民事訴訟的性質(zhì)；還將增加當事人的訴訟負擔，違背當事人的意愿。畢竟依民事訴訟法的性質(zhì)，提起和發(fā)動民事訴訟的權(quán)利屬于當事人，除非涉及到國家和社會公共利益。況且還會造成檢、法之間的爭議：如果以檢察機關(guān)的意見為準，就與憲法規(guī)定的法院行使審判權(quán)和法院行使終審權(quán)的原則相悖。如果法院堅持自己的意見，檢察機關(guān)會不斷抗訴。這種情況使法院的裁判不具有既判力，起不到定分止爭的作用。其結(jié)果變相增加了當事人的訴訟成本和法院不必要的工作負擔。

因此，本文認為；民事抗訴的案源一般情況下只能來自于當事人申訴。在純粹涉及私權(quán)的場合應(yīng)當由他們進行意思自治。在一些特殊的情況下，其它兩種案源作為補充。由于國家也是一個特殊的民事主體，在國家、社會公共利益受到侵害案件中，檢察機關(guān)有權(quán)維護國家權(quán)益，可以根據(jù)自行發(fā)現(xiàn)，他人檢舉，申訴的案源而提出抗訴。

（三）對調(diào)解和執(zhí)行中的裁定不能抗訴問題

在司法實踐中，大量的民事案件是通過調(diào)解結(jié)案的。調(diào)解有其簡單便捷、節(jié)約司法資源等優(yōu)點，是有我國特色的司法制度。不過我國民訴法把調(diào)解作為與判決同等的法律效力對待，這在世界上是絕無僅有的。但既然調(diào)解被賦予了與判決同等的法律效力，那么也就具有了判決的終局性和執(zhí)行力。于是實踐中有不少當事人因事后對調(diào)解書不服，到檢察機關(guān)來申訴。但民事訴訟并沒有賦予人民檢察院對調(diào)解的抗訴權(quán)，根據(jù)最高人民法院的規(guī)定，對人民檢察院就調(diào)解提起抗訴的，不予受理。我們理解民訴訟法之所以沒有賦予人民檢察院對調(diào)解的抗訴權(quán)的理由應(yīng)當是：調(diào)解本來就是自愿結(jié)案的，而不是法官依職權(quán)判決的，那么在對涉案的實體權(quán)利義務(wù)處理上就不一定體現(xiàn)為雙方的均等，是允許對一方有利一方不利的，既然如此，一方事后的反悔不應(yīng)成為重新啟動司法程序的理由。這種理由是可以理解的，但是現(xiàn)實中的調(diào)解畢竟是多種多樣的，例如一些法官辦人情案，惡意利用調(diào)解不能上訴的法律規(guī)定，以欺騙乃至威脅的手段來達成調(diào)解結(jié)案。民訴法已經(jīng)通過第180條規(guī)定，賦予當事人對違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的調(diào)解書申請再審的權(quán)利，說明立法者也已經(jīng)意識到了現(xiàn)實中確實存在這兩種情況。那么把與判決有同等法律效力的調(diào)解排除在檢察的抗訴監(jiān)督之外，就顯得理由不充分了，特別是對內(nèi)容違法的調(diào)解，完全可能以損害國家或社會公共利益為代價，更有必要通過有效的監(jiān)督手段來進行糾正，對這一問題應(yīng)當引起立法機關(guān)的重視。

而實踐中另一類多發(fā)的申訴是對人民法院的執(zhí)行中的裁定的申訴。對這種裁定，人民法院規(guī)定也是對抗訴不予受理的。由于執(zhí)行中的裁定其法律效力也會對民事主體的實體權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響，因此有些學者和檢察實務(wù)界的不少同志提出應(yīng)當將此納入檢察的抗訴監(jiān)督視野之內(nèi)。從理論上說，執(zhí)行行為無權(quán)改變作為執(zhí)行依據(jù)的判決、裁定，執(zhí)行行為并不是法院的審判行為，執(zhí)行中作出的一些裁定，也是體現(xiàn)為一種行政權(quán)行使的裁定，這不同于司法權(quán)行使的裁定。對行政權(quán)的監(jiān)督，是不能以抗訴的形式提起。因此，本文認為從權(quán)力行使的性質(zhì)上來認識執(zhí)行中的裁定的話，確實不應(yīng)以抗訴的形式來行使檢察監(jiān)督權(quán)。但是不能以抗訴的形式進行法律監(jiān)督絲毫也不意味著檢察機關(guān)對此類案件不可以進行監(jiān)督、不能受理。

本文認為檢察機關(guān)對此類舉報仍應(yīng)受理，如果查明執(zhí)行人員有違法行為、作出違法裁定的，應(yīng)當通過“糾正違法通知書”的形式進行檢察監(jiān)督。對執(zhí)行人員違法情節(jié)嚴重的，或者對檢察機關(guān)的“糾正違法通知書”無正當理由不予理睬，導致嚴重損害國家、社會或當事人的權(quán)益，構(gòu)成玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊類犯罪的，還應(yīng)當追究刑事責任。

（四）民事抗訴案件的再審法院

我國民事訴訟法第一百八十五條規(guī)定最高人民檢察院對各級人民法院，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、栽定，發(fā)現(xiàn)有法定情形之一的應(yīng)當按照審判監(jiān)督程序向下一級人民法院抗訴，由那一級人民法院再審，民事訴訟法并沒有明確規(guī)定，在此問題上，檢察院和法院有分歧，檢察院認為，上級檢察院應(yīng)當向同級人民法院提出抗訴，并由同級人民法院再審，而同級法院在檢察機關(guān)提出抗訴后，幾乎一律以裁定或函轉(zhuǎn)的方式交給作出被抗訴裁判的下級法院審理。

本文認為，檢察機關(guān)的做法是可限的，而法院的做法則明顯不妥。檢察機關(guān)是代表國家行使抗訴權(quán)而引起的再審，應(yīng)有別于當事人申請再審和法院系統(tǒng)內(nèi)部監(jiān)督引起的再審，按照人民法院組織法的規(guī)定，基層法院無權(quán)審理上級檢察院依照審判監(jiān)督程序提出抗訴民事案件，而且司法實踐中接受的法院大多指令下級法院再審將檢察機關(guān)置于一般訴訟參與人的法律地位，這也無疑影響到法律監(jiān)督嚴肅性和權(quán)威性，因此，不符合法律規(guī)定。理由如下：

第一、人民法院的做法，不符合民事訴訟的立法精神。我國民事訴訟法之所以沒有賦予人民檢察院對同級人民法院生效裁判的抗拆權(quán)，其立法意圖固然一方面是為了對抗訴的條件把握得更加準確，使抗訴的提出更為慎重，但另一方面，顯然也包含了在檢察機關(guān)提出抗訴的情況下，應(yīng)由其上級法院予以再審的意思。

第二、法院的做法既不利于對錯誤裁判的糾正，也不利于發(fā)揮上級法院的審判監(jiān)督職能。事實上，由原審法院糾正自已的錯誤顯然要比由上級法院來糾正困難得多，盡管在再審案件中需另行組成合議庭，但必竟這種糾錯是在同一單位乃至同一庭、室的同事之間進行，更何況有些原審裁判本身就是經(jīng)過審判委員會討論決定或經(jīng)法院院長同意決定才做出的呢？面對如此情形，即使再審合議庭成員是公正無私的，但其所承受的壓力和面對的阻力卻是可想而知的。相反，由上級法院再審，一方面既減少了因自已糾正自已錯誤所帶來的尷尬局面，另一方面，又為上級法院監(jiān)督下級法院的工作提供了一個絕好的機會，上級法院通過對抗訴案件的審理，及時發(fā)現(xiàn)下級法院審判工作中存在的問題，并對其進行有效的監(jiān)督和指導。將檢察機關(guān)抗訴的案件一律交給下級法院再審，顯然會削弱上級法院的審判監(jiān)督作用。

第三、檢察機關(guān)的職能和地位，決定了上級法院不宜將案件交由做出被抗訴裁判的下級法院審理。根據(jù)憲法和民事訴訟法的規(guī)定，人民檢察院是國家的專門法律監(jiān)督機關(guān)，有權(quán)對法院的民事審判活動進行監(jiān)督。這種監(jiān)督不只是一種觀察，也不只是一種判斷和評價，它必須能夠起到保障法律的正確實施，保證被干擾的法律秩序得以恢復，因此法律監(jiān)督在很大程度上是一種權(quán)力，一種被用以制約其他國家權(quán)力行使的權(quán)力。而要使這種法律監(jiān)督權(quán)真正起到對被監(jiān)督權(quán)力的制約作用，就必須具有相應(yīng)的權(quán)威，至少其他地位和效力與被監(jiān)督的權(quán)力是平等的或相對峙的。否則法律監(jiān)督就只可能是一種虛設(shè)。因此，我們認為既然上級檢察機關(guān)已就確有錯誤的生效裁判向上級法院提出了抗訴，上級法院就應(yīng)當再審，而不能以裁定或函轉(zhuǎn)的方式將案件再交由做出被抗訴裁判的下級法院審理。

那么，這是否意味著凡是檢察機關(guān)提出的抗訴案件一律都要由上級法院進行再審呢？似乎有兩種解決方案：一種是區(qū)分不同的情況分別作出處理，具體而言可將下列抗訴案件歸上級法院再審：1、案情復雜，證據(jù)材料的審查判斷存在疑難的案件；2、適用法律上無定論的新型案件；3、認定事實或適用法律錯誤具有典型性的案件；4、根據(jù)審判委員會決定做出的案件；5、原審法院無級別或地域管轄權(quán)的案件；6、因地方保護而作出錯誤判決的案件。對那些錯誤明顯且下級法院易于糾正的案件，則應(yīng)當由下級法院再審，為了減少在此問題上的摩擦，統(tǒng)一認識，可由最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合組成工作組，對此問題作出專門研究。在研究和協(xié)商的基礎(chǔ)上，由兩院對那些抗訴案件應(yīng)由上級法院再審，為了減少此問題上的摩察，統(tǒng)一認識，可由最高人民法院和最高人民檢察院聯(lián)合組成工人組，對此問題作出專門研究。在研究和協(xié)商的基礎(chǔ)上同兩院對那些抗訴案件應(yīng)由上級法院再審，那些抗訴案件交給原審法院再審共同作出決定。另一種方案是檢察機關(guān)提出的抗訴案件，一律由上級法院再審。

前一種解決方案的優(yōu)點在于能夠兼顧有利于糾正錯誤裁判、有利于發(fā)揮上級法院的監(jiān)督作用和便利當事人進行訴訟、便利法院審判，能夠在兩者之間取得某種平衡。但是，將來最高人民法院和最高人民檢察院對那些抗訴案件，應(yīng)由上級法院再審，那些抗訴案件由原審法院再審作出聯(lián)合規(guī)定，檢察機關(guān)和法院對具體案件應(yīng)由那一級法院審理仍然會產(chǎn)生認識上的分歧，檢、法之間仍會發(fā)生沖突，為了解決所花費的成本仍可能是很大的。這是該方案的缺點所在。后一種方案雖然難以做到兼顧平衡，但它可以一勞永逸的消除檢、法之間在這一問題上的沖突，操作起來簡便易行。所以，第二方案比較好。

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