前言：本站為你精心整理了舉證責(zé)任規(guī)范思考法律論文范文，希望能為你的創(chuàng)作提供參考價值，我們的客服老師可以幫助你提供個性化的參考范文，歡迎咨詢。

[摘要]本文對舉證責(zé)任研究中幾個通說觀點進行反思研究后，澄清了圍繞舉證責(zé)任問題的一些混亂觀念，提出重新回到以待證對象為中心研究舉證責(zé)任分配的路徑，并嘗試性地提出一些舉證責(zé)任分配規(guī)則及其例外規(guī)則。

[關(guān)鍵詞]舉證責(zé)任證明責(zé)任舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移雙重含義說規(guī)范說待證對象

舉證責(zé)任問題是證據(jù)理論乃至訴訟理論的中心問題之一。在我國，不僅在立法上疏漏頗多，而且多年來學(xué)界和實務(wù)界也爭論不休。本文在闡述關(guān)于舉證責(zé)任的觀點之前，先駁斥有關(guān)舉證責(zé)任問題上幾個主流觀點，以此作為闡述本文觀點的學(xué)術(shù)背景。

一、關(guān)于誰主張，誰舉證說

誰主張，誰舉證說是個傳統(tǒng)的學(xué)說，盡管其中被揉合進許多學(xué)者個人的觀點，以顯得很難找到一個純粹的、獲得公認的標準學(xué)說，甚至有的學(xué)者認為這不是一種嚴格意義上的舉證責(zé)任學(xué)說（即不是狹義的舉證責(zé)任：結(jié)果責(zé)任或說服責(zé)任），而是表述的是行為責(zé)任或推進責(zé)任。但是，我們還是可以抽象地討論一下：如果把誰主張，誰舉證看成是嚴格意義上的舉證責(zé)任，那么會出現(xiàn)何種理論困境？至于把舉證責(zé)任分成結(jié)果責(zé)任或說服責(zé)任，與行為責(zé)任或推進責(zé)任這種雙重含義說是否正確？留給后文討論。

誰主張，誰舉證說被我們抽象成如下含義：主張方承擔(dān)舉證責(zé)任，如果不能舉證，則主張方承擔(dān)不利的訴訟后果。在訴訟中對主張者的否定也是一種主張，即相反的主張。

之所以說成是經(jīng)我們抽象出的含義，是因為有些學(xué)者簡單化地把主張方等同于民事訴訟中的原告和刑事訴訟中的控方，還有些學(xué)者錯誤地把“不利的訴訟后果”完全等同于敗訴。眾所周知，在訴訟中，主張的各種法律事實很多，有一些不完全與敗訴相關(guān)，只是與一定的不利訴訟后果相關(guān)。何況敗訴本身就不是一個非常準確的法律概念，訴訟中如果存在幾個訴訟請求，部分訴訟請求得到法院支持或某個訴訟請求得到法院部分支持的情況是經(jīng)常發(fā)生的，對于這種案件后果來說，很難用敗訴和勝訴來描述的。再說，訴訟中還存在一些爭議的事實屬于程序性事實，其能否得到法院支持和認可只是產(chǎn)生程序上的法律后果，與敗訴和勝訴無直接關(guān)聯(lián)。

我們認為上面表述的舉證責(zé)任分配規(guī)則存在如下理論困難：

（一）誰主張，誰舉證說作為舉證責(zé)任分配規(guī)則存在大量例外情形。行政訴訟中不適用，在民事特殊侵權(quán)訴訟中也不適用。在不斷出現(xiàn)的新型侵權(quán)訴訟中，出于各種利益、因素等考慮，常常不是以誰主張來分配舉證責(zé)任的。誰主張，誰舉證說作為舉證責(zé)任分配規(guī)則，淪落為“一般性的舉證原則”，從而允許各種大量例外的不斷出現(xiàn)。我們認為這還不是“誰主張，誰舉證說”的致命缺陷，要想尋找到?jīng)]有例外的舉證規(guī)則是不可能的，因為舉證責(zé)任的立法分配本身就帶有不規(guī)則性。問題是如果例外太多后，規(guī)則本身就失去了存在的價值。

（二）誰主張，誰舉證說的致命缺陷是：把否定者的否定也看成了是一種主張，也就是說，否定者針對主張者的主張?zhí)岢龅南嗝艿闹鲝埍仨氂煞穸ㄕ叱袚?dān)舉證責(zé)任。

羅馬法的法諺：“肯定者應(yīng)證明，否定者不應(yīng)證明”。被后來的學(xué)者們輕易地丟掉了后面半句，變成了“誰主張，誰舉證”。

如果針對同一待證對象，否定者與主張者同時被分配了舉證責(zé)任（注意：這里與舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移說是有區(qū)別的，后者表述的是否定者在主張者舉證得到法官心證后才產(chǎn)生舉證責(zé)任，而不是前者和后者同時產(chǎn)生舉證責(zé)任），那么，當主張者和否定者都不能使法官產(chǎn)生心證確信時，法官如何依據(jù)舉證責(zé)任作出對哪一方不利的訴訟后果呢？

（三）“誰主張，誰舉證說”同時分配舉證責(zé)任給否定者與主張者后，因此不得不把刑事訴訟中“被告人不承擔(dān)證明自己無罪的舉證責(zé)任”看成是自己規(guī)則的例外，否則，刑事訴訟中的無罪推定原則將無容身之地。由此可見，“誰主張，誰舉證說”把自己逼進了一個很小的適用范圍：民事訴訟中的一部分案件。

也許是看到了同時分配舉證責(zé)任給否定者與主張者會導(dǎo)致上述理論困境，有些學(xué)者提出了舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說。

二、關(guān)于舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說的抽象表述：主張者先負有舉證責(zé)任，否定者不同時負有舉證責(zé)任；當主張者通過舉證使得法官獲得確信的心證后，主張者的舉證責(zé)任就免除了，舉證責(zé)任這時轉(zhuǎn)移到否定者一邊，如果否定者這時不能通過舉證使得法官獲得心證確信，否定者就要承擔(dān)不利的訴訟后果；如果否定者能夠通過舉證使得法官獲得心證確信，那么否定者就免除了舉證責(zé)任，這時舉證責(zé)任又轉(zhuǎn)移到主張者一邊。

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說使得舉證責(zé)任問題僅僅是一個決定由誰先來承擔(dān)舉證義務(wù)的規(guī)則，不是從頭到尾都停留在一方當事人身上，只是當事人在事實調(diào)查的某個階段應(yīng)當承擔(dān)的證明責(zé)任，因而不是一次性和最終意義上的責(zé)任。

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說確實解決了“誰主張，誰舉證”說帶來的“否定者與主張者同時被分配舉證責(zé)任”的理論困境，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移后，原先一方的舉證責(zé)任得到了赦免。

舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的前提是主張者的舉證使得法官獲得心證的確信。根據(jù)民事訴訟證明標準的“高度蓋然性”說，如果主張者的舉證不具有高度蓋然性，那么舉證責(zé)任并不發(fā)生轉(zhuǎn)移，而是主張者得到不利的訴訟后果。

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說的致命缺陷是：當舉證責(zé)任由主張者轉(zhuǎn)移到否定者后，否定者必須通過舉證達到使得法官心證確信的程度，才能使得舉證責(zé)任再次轉(zhuǎn)移到原先的主張者那一邊。用一些學(xué)者的話來說“一旦一方當事人提供證據(jù)推翻了對方的證據(jù)，天平的指針就倒向這一方當事人，除非對方當事人提供更有力的證據(jù)推翻了他的證據(jù)。”

我們認為，否定者舉證的后果分為三種情形：（一）否定者通過舉證達到使得法官心證確信的程度。在這種情形下，按照舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說，舉證責(zé)任再次轉(zhuǎn)移到原先的主張者那一邊。（二）否定者的舉證使得法官認為其成立的可能性非常低，以至于不能動搖原先主張者給法官產(chǎn)生的心證確信，或否定者根本就沒有舉證。在這種情形下，由于舉證責(zé)任這時在否定者這一方，否定者承擔(dān)舉證不能的不利訴訟后果。（三）否定者通過舉證沒有達到使得法官心證確證的程度，但是，否定者的舉證已經(jīng)動搖了法官對原先主張者心證的確信程度，使得法官對原先主張者的舉證不再確信無疑。在這種情形下，法官對主張者和否定者各自的主張均不再確信（即有些學(xué)者所說的真假不明的狀態(tài)）。按照舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說，舉證責(zé)任這時并沒有轉(zhuǎn)移到原先的主張者那一邊，這時應(yīng)該由否定者承擔(dān)不利的訴訟后果。舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說由此墮落成：誰否認，誰承擔(dān)舉證責(zé)任。在這樣的舉證責(zé)任分配規(guī)則下，當事人為了避免舉證責(zé)任分配到自己一方，紛紛先行主張待證對象，包括先行起訴，刻意讓對方處于否定者地位，以至于在出現(xiàn)真假不明的狀態(tài)時讓否定者承擔(dān)舉證責(zé)任，從而使否定者承擔(dān)不利的訴訟后果。

舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說還有一個缺陷是使得舉證責(zé)任預(yù)先分配變得毫無意義可言，因為預(yù)先分配的舉證責(zé)任充其量不過是一個先行的舉證責(zé)任，由于先行舉證時，否定者并沒有開始舉證（其主張成立的蓋然性暫時還是0），因此先行舉證者很容易獲得法官心證確信，因此舉證責(zé)任多數(shù)情況下就會轉(zhuǎn)移到否定者一方。舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移說的這個缺陷使得持規(guī)范說的人不能接受，在他們看來，如果不預(yù)先分配舉證責(zé)任是不可想象的事，讓舉證責(zé)任在主張者和否定者之間來回轉(zhuǎn)移實際上是取消了舉證責(zé)任問題的理論價值，或者說是用證明標準問題代替了舉證責(zé)任問題。關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)范說，留給后文討論。

在法律實務(wù)中，確實存在原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動舉證，然后原告再次舉證的現(xiàn)象。如果這不是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，那么如何解釋這種司法現(xiàn)象呢？有些學(xué)者，特別是舉證責(zé)任規(guī)范說學(xué)者們給出了舉證責(zé)任的雙重含義說。

三、關(guān)于舉證責(zé)任的雙重含義說

舉證責(zé)任的雙重含義說被我們抽象成如下含義：舉證責(zé)任分為行為責(zé)任（或稱：推進責(zé)任、主觀的舉證責(zé)任、形式上的舉證責(zé)任、立證（舉證）的必要性等）和結(jié)果責(zé)任（或稱：說服責(zé)任、客觀性的舉證責(zé)任、實質(zhì)上的舉證責(zé)任、、證明的必要性、證明責(zé)任）。結(jié)果責(zé)任是嚴格意義上的舉證責(zé)任，在訴訟中是預(yù)先分配好的，并不隨訴訟的進展發(fā)生轉(zhuǎn)移；行為責(zé)任在訴訟中隨著主張者和否定者的舉證活動能否得到法官的心證確證而發(fā)生轉(zhuǎn)移。

舉證責(zé)任的雙重含義說的理論困境之一是：行為責(zé)任作為一種法律責(zé)任是否應(yīng)該有法律后果？如果沒有法律后果，顯然不是一種責(zé)任，而是一種權(quán)利或行為狀態(tài)，換句話說，行為責(zé)任的說法是對“責(zé)任”一詞的誤用。如果有后果，這種后果是什么？在職權(quán)主義訴訟模式下，不履行行為責(zé)任不用承擔(dān)不利的訴訟后果，但是如果在當事人主義審判模式下，不履行行為責(zé)任，其責(zé)任就是承受不利的訴訟后果，那么這種后果與其承擔(dān)結(jié)果責(zé)任有何不同？如果二種責(zé)任的不履行后果相同（均是敗訴或作出不利的事實推定），那么當人們說被告對這一待證事實承擔(dān)的是行為責(zé)任，與人們說被告對這一待證事實承擔(dān)的也是結(jié)果責(zé)任，還有什么區(qū)別？由于原告對某一待證事實在承擔(dān)結(jié)果責(zé)任的同時，也承擔(dān)著訴訟的行為責(zé)任，由于這兩種責(zé)任的后果均是相同的，因此，面對同一不利的訴訟后果，究竟是原告承擔(dān)的是行為責(zé)任還是承擔(dān)的是結(jié)果責(zé)任？還是兩種責(zé)任同時都承擔(dān)了？可見，雙重含義說在具體的訴訟中出現(xiàn)不利訴訟后果時，無法區(qū)分當事人承擔(dān)的是行為責(zé)任還是結(jié)果責(zé)任。

構(gòu)造出雙重含義說的目的就是要保持結(jié)果責(zé)任預(yù)先分配且在訴訟中不轉(zhuǎn)移的情況下，來說明在法律實務(wù)中，原告舉證后，法官要求被告舉證或者被告主動舉證，然后原告再次舉證的現(xiàn)象。把被告的舉證權(quán)利表現(xiàn)出的舉證行為現(xiàn)象稱為行為責(zé)任，而且不履行這個責(zé)任也要承擔(dān)與不履行結(jié)果責(zé)任同樣的不利訴訟后果，那么必然也會出現(xiàn)一個問題：行為責(zé)任在什么情況下發(fā)生轉(zhuǎn)移？如果行為責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移的前提是：主張者的舉證使得法官獲得心證的確信后發(fā)生行為責(zé)任轉(zhuǎn)移。那么同樣面臨我們已經(jīng)在前文對舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移說進行的批判，因為不能使得法官心證確信的原因之一是待證對象真假不明，此時負有行為責(zé)任的一方要承擔(dān)不利的訴訟后果而不是行為責(zé)任轉(zhuǎn)移，由于雙重含義說的許多學(xué)者都把真假不明作為結(jié)果責(zé)任的適用條件，因此雙重含義說面臨無法區(qū)分行為責(zé)任與結(jié)果責(zé)任在適用條件上的差異的困境。為此，有些學(xué)者提出行為責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移的較弱前提：先行舉證的一方，不需要使得法官獲得心證的確信，只是提供初步的證據(jù)就使得行為責(zé)任轉(zhuǎn)移到另一方。我們認為該理論無法界定“初步的證據(jù)”的可信程度，使得舉證責(zé)任變成與一開始就由否定者承擔(dān)沒有實質(zhì)區(qū)別，該理論一旦成為“一般性舉證規(guī)則”，就等于“誰否定，誰舉證”。再說，如果先舉證一方憑借“初步的證據(jù)”就使得行為責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移，那么否定者能否也憑借“初步的證據(jù)”使得行為責(zé)任再轉(zhuǎn)移到主張者一方呢？究竟發(fā)生多少次行為責(zé)任轉(zhuǎn)移后，僅僅憑借“初步的證據(jù)”才不能使得行為責(zé)任轉(zhuǎn)移呢？這個關(guān)鍵的僅僅憑借“初步的證據(jù)”不能使得行為責(zé)任轉(zhuǎn)移的時刻，究竟是發(fā)生在主張方還是發(fā)生在否定方？我們認為，為了避免結(jié)果責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移導(dǎo)致理論困境而構(gòu)造出來的行為責(zé)任同樣也面臨發(fā)生轉(zhuǎn)移條件的理論困境。

雙重含義說還有一個缺陷：強迫否定方在任何情況下都必須作出舉證行為（承擔(dān)推進責(zé)任），否則，法官就要作出對其不利的訴訟結(jié)果。我們認為，舉證責(zé)任制度的價值之一在于賦予無舉證責(zé)任的一方在一定情形下有權(quán)拒絕舉證，而不用為此承擔(dān)不利的訴訟后果。無舉證責(zé)任的一方在對方舉證不能獲得法官心證確信或?qū)Ψ礁緵]有舉證的情況下，不必舉證，其在對方舉證獲得法官心證確信的情況下的舉證行為是其訴訟權(quán)利的表現(xiàn)，不是由于其承擔(dān)了推進責(zé)任或者行為責(zé)任，更不是由于推進責(zé)任或者行為責(zé)任轉(zhuǎn)移到自己一方了，而是為了通過舉證使得法官對有舉證責(zé)任的一方的主張不予確信，從而使得法官可以根據(jù)舉證責(zé)任的預(yù)先分配規(guī)則判令對方在待證對象上承擔(dān)不利的訴訟后果。

四、關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)范說

羅森貝克規(guī)范說幾乎成為德國、日本、我國臺灣和大陸學(xué)界在舉證責(zé)任方面的通說。因此，我們準備用較多的篇幅討論這個學(xué)說。

羅森貝克的規(guī)范說被我們抽象成如下含義：原告的訴訟請求在訴訟中必須要通過主張一定的權(quán)利而得到支持，原告是否享有其主張的權(quán)利，關(guān)鍵在于其引用的實體法規(guī)范能否在訴訟中得到有利于其的運用，而有利于其主張的權(quán)利成立的實體法規(guī)范都規(guī)定了運用本規(guī)范必須具備的事實要件，這些事實要件就是原告在訴訟中的舉證責(zé)任的范圍；被告在訴訟中對原告的抗辯是通過主張原告的權(quán)利不能成立或原告不享有其主張的權(quán)利而達到的，因此，被告在訴訟中就要引用相應(yīng)的法律規(guī)范來與原告抗衡，而被告引用的法律規(guī)范也規(guī)定了運用本規(guī)范必須具備的事實要件，這些事實要件就是被告在訴訟中的舉證責(zé)任的范圍?？傊?，“每一方當事人均必須主張和證明對自己的有利的法規(guī)范的條件”。羅森貝克把訴訟看成是一方當事人運用一定的法律規(guī)范來確立某種權(quán)利，而另一方當事人運用一定的法律規(guī)范來破除這種權(quán)利的過程。

羅森貝克認為,“原告必須證明，其訴訟請求賴以存在的法規(guī)范的前提條件在事實上已經(jīng)實現(xiàn)，也就是說，原告必須對權(quán)利形成規(guī)范的前提條件加以證明（附帶對補充規(guī)范的前提條件加以證明），而被告則必須對其試圖用于反駁原告的訴訟請求的法規(guī)范的前提條件加以證明，這里主要是指權(quán)利妨礙規(guī)范的前提條件、權(quán)利消滅規(guī)范的前提條件或權(quán)利排除規(guī)范的前提條件”。

如果權(quán)利否定者引證的是權(quán)利消滅規(guī)范，由于權(quán)利消滅規(guī)范是立法者規(guī)定的在權(quán)利產(chǎn)生后的權(quán)利消滅事由，正如羅森貝克所說：“權(quán)利消滅規(guī)范是以一個已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利為前提的，權(quán)利消滅規(guī)范的構(gòu)成要件以早已在過去就存在的權(quán)利形成規(guī)范的構(gòu)成要件為前提”。因此，權(quán)利否定者對權(quán)利消滅規(guī)范的前提條件承擔(dān)舉證責(zé)任，同時，權(quán)利主張者對權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的前提條件承擔(dān)舉證責(zé)任。

如果權(quán)利否定者引證的是權(quán)利妨礙規(guī)范呢?這是羅森貝克的一個心病，他在他的《證明責(zé)任論》一書中用了大量的篇幅來自圓其說。按照羅森貝克的說法，“在權(quán)利形成規(guī)范的構(gòu)成要件完全實現(xiàn)之前，權(quán)利妨礙規(guī)范的前提條件就必須依據(jù)存在，所以，人們可以說，兩種法規(guī)范的前提條件在對權(quán)利的產(chǎn)生具有決定意義的同一時刻出現(xiàn)?！?#61531;權(quán)利妨礙規(guī)范與權(quán)利消滅規(guī)范的區(qū)別在于“相對之法規(guī)范不是與已經(jīng)存在的法律后果對抗，而是與將要形成中的法律后果對抗”“根據(jù)我們的原則，權(quán)利妨礙規(guī)范的適用，要求其前提條件已經(jīng)確認，所以，被告對此承擔(dān)確認責(zé)任”“權(quán)利形成規(guī)范與權(quán)利妨礙規(guī)范的關(guān)系，可以用規(guī)則與例外的關(guān)系來說明。權(quán)利形成規(guī)范規(guī)定。在何等前提條件下一個權(quán)利或法律關(guān)系應(yīng)當產(chǎn)生；權(quán)利妨礙規(guī)范的規(guī)范告訴我們，如果添加上一個或數(shù)個特定的要素，這個權(quán)利或法律關(guān)系例外地不產(chǎn)生?！?#61531;要看清羅森貝克關(guān)于其權(quán)利妨礙規(guī)范的理論意義，我們需要按照其思路走下去：設(shè)A是一訴訟中原告主張的權(quán)利，關(guān)于A權(quán)利的產(chǎn)生，有法規(guī)范B。B規(guī)定：如果a、b、c、d，那么A權(quán)利產(chǎn)生。在羅森貝克看來，B規(guī)范就是權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范，如果原告主張A權(quán)利，那么a、b、c、d這四個事實要件就應(yīng)該由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。這種情況下，被告對a、b、c、d這四個事實要件均不承擔(dān)舉證責(zé)任，換句話說，如果被告對a或b或c或d事實否認，只要僅僅否認就可以了，用不著對非a或非b或非c或非d的不成立的證明承擔(dān)不利的訴訟后果，如果這時原告不能證明a、b、c、d這四個事實成立（讓法官心證確認），那么原告的訴訟請求將會被法官駁回。如果B規(guī)范被立法者表述為：如果a、b、c，那么A權(quán)利產(chǎn)生，但非d時，A權(quán)利不產(chǎn)生。在羅森貝克看來，“如果a、b、c，那么A權(quán)利產(chǎn)生”屬于權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范，a、b、c這三個事實由原告承擔(dān)舉證責(zé)任；“但非d時，A權(quán)利不產(chǎn)生”屬于權(quán)利妨礙規(guī)范，被告對非d這個事實承擔(dān)舉證責(zé)任，換句話說，如果被告不能證明非d成立，那么被告敗訴。在羅森貝克看來，a、b、c，是使得A權(quán)利產(chǎn)生的規(guī)則，而非d是A權(quán)利產(chǎn)生的例外。

在被告引證權(quán)利妨礙規(guī)范時，羅森貝克實際上賦予原告就a、b、c這三個事實承擔(dān)舉證責(zé)任，被告就非d承擔(dān)舉證責(zé)任。如果原告就a、b、c這三個事實舉證不能，原告所主張的權(quán)利不能成立，原告的訴訟請求被駁回，原告敗訴。如果被告就非d舉證不能，而同時原告就a、b、c這三個事實舉證成功，那么被告承擔(dān)不利的訴訟后果，被告敗訴。如果原告就a、b、c這三個事實舉證不能，同時被告就非d舉證不能，因為這時原告就a、b、c這三個事實并未獲得法官心證確認，因此建立在A權(quán)利之上的原告訴訟請求A被法官駁回，原告敗訴。

我們認為，羅森貝克的權(quán)利妨礙規(guī)范特設(shè)引發(fā)了一個立法語言的表述方式的含義問題，也就是說，羅森貝克的權(quán)利妨礙規(guī)范語言表述方式含義的研究和結(jié)論，究竟是對現(xiàn)行立法言語表述方式含義的描述還是規(guī)范？在很多人，包括很多立法者看來，“如果a、b、c、d，那么A權(quán)利產(chǎn)生?！迸c“如果a、b、c，那么A權(quán)利產(chǎn)生，但非d時，A權(quán)利不產(chǎn)生?！痹诤x上是等同的，僅僅是不同的語言表述方式而已：二者均表達了a、b、c、d是A權(quán)利產(chǎn)生的必要條件。人們并不認為“誰善意地自主占有一動產(chǎn)經(jīng)過10年取得該物的所有權(quán)”與“誰自主占有動產(chǎn)經(jīng)過10年，取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，但非善意占有的除外”在含義上有什么區(qū)別，甚至人們認為下面的表述僅僅是方式上的不同，而含義也是一樣的：“誰善意地自主占有動產(chǎn)，取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，但不滿10年的除外”“誰善意地占有動產(chǎn)經(jīng)過10年，取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，但非自主占有的除外”。其實，上述不同的表述方式，均表明：善意、自主占有動產(chǎn)、經(jīng)過10年三個要素是取得動產(chǎn)所有權(quán)的必要條件。立法者完全可以使用上述任何一種語言表述方式來立法。然而，羅森貝克一本正經(jīng)地強調(diào)：“誰自主占有動產(chǎn)經(jīng)過10年，取得該動產(chǎn)的所有權(quán)，但非善意占有的除外”與“誰善意地自主占有一動產(chǎn)經(jīng)過10年取得該物的所有權(quán)”“這兩種表述方法從語言上看表明了完全不同的思想”“因為實體法在要件中對存在善意或者惡意有疑問時，在前一種情況下會作出有利于所有權(quán)的取得者的判決，而在后一種情況下則會作出不利于他的判決”。為何呢？羅森貝克沒有說明，在他看來這是兩者間顯而易見的區(qū)別。其實，羅森貝克預(yù)先設(shè)定了“如果a、b、c，那么A權(quán)利產(chǎn)生，但非d時，A權(quán)利不產(chǎn)生。”這種表述方式以特定的含義：非d的舉證責(zé)任由權(quán)利的否定者承擔(dān)。因此，在羅森貝克看來，使用“但非善意占有的除外”就意謂著把善意與否的舉證責(zé)任倒置給了權(quán)利的否定者，使用“但不滿10年的除外”就意謂著把是否滿10年的舉證責(zé)任倒置給了權(quán)利的否定者。在羅森貝克的預(yù)設(shè)下，上述幾種表述方式顯然就“有了完全不同的思想”了。然而，這只是羅森貝克的語言用法，他強行規(guī)定了一種語言表述方式在含義上包含了舉證責(zé)任倒置的內(nèi)容。作為一種個人語言，羅森貝克完全可以在其寫書時用這種表達方式的含義區(qū)別來表述自己的思想，但是如果羅森貝克用這種所謂的語義上的差異來描述現(xiàn)行各國的立法者的立法用語的含義，顯然有曲解的意味了。有一種可笑方式可以解決這個矛盾，就是各國的立法者均在羅森貝克的用法下重新表述立法語言（包括把舉證責(zé)任分配的其它表述形式重述成羅森貝克推薦的上述形式），但這樣一來，羅森貝克的用法就不是對立法者立法語言的描述，而是對立法語言的規(guī)范了。

羅森貝克諄諄教導(dǎo)人們從實體法規(guī)范中區(qū)分出權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利妨礙規(guī)范。因為這些不同語言形式的規(guī)范包含了立法者賦予的舉證責(zé)任的不同分配規(guī)則。顯然，羅森貝克想根據(jù)語言形式的區(qū)別來劃分不同的規(guī)范，他把自己的形式劃分依據(jù)看成是立法語言的準確描述，而不是規(guī)范立法者用語的強行規(guī)定。在羅森貝克看來權(quán)利妨礙規(guī)范是包羅了立法者關(guān)于舉證責(zé)任例外分配的大全，可惜的是我國的立法者更喜歡直接用法條表述舉證責(zé)任的例外分配，而不是用羅森貝克推薦的那種“含蓄”的表述方式。例如，“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任?！?#61531;，而不是用下面這種古怪的方式來表達：“醫(yī)療機構(gòu)侵權(quán)行為和患者損害后果產(chǎn)生患者的損害賠償請求權(quán)，但醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯的除外”。

羅森貝克根據(jù)語言形式的區(qū)別來劃分不同的規(guī)范還遇到下面的困境：按照規(guī)范說，“有行為能力者對自己的行為負責(zé)”屬于權(quán)利根據(jù)規(guī)范，“無行為能力者不對自己的行為負責(zé)”屬于權(quán)利妨礙規(guī)范。萊昂哈德就指出：這兩者含義相同，僅僅是立法者在立法時喜歡選擇哪一種表述方式而已。羅森貝克對萊昂哈德的批評還不斷狡辯。其實在我們看來，如果有個立法者在立法時用下面這種形式表述，不知羅森貝克還有什么辦法來歸類：有行為能力當且僅當對自己的行為負責(zé)。因為在數(shù)學(xué)和邏輯上，“A當且僅當B”的含義是“如果A那么B,并且如果非A，那么非B”?！坝行袨槟芰Ξ斍覂H當對自己的行為負責(zé)”這個規(guī)范只能既是權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范也是權(quán)利妨礙規(guī)范了。

羅森貝克規(guī)范說的理論缺陷還表現(xiàn)在：主張某種權(quán)利者所引用的法律規(guī)范對其事實要件的表述有可能是以否定的形式表述的，這時，要引用者承擔(dān)特定的否定形式表述的要件的舉證責(zé)任在一些情形下是不可能完成的或者不合理的（需要說明的是：并不是所有否定形式的要件都無法舉證）。例如，巨額財產(chǎn)來源不明罪的構(gòu)成要件中，被告人不能說明財產(chǎn)的來源是犯罪構(gòu)成的客觀構(gòu)成要件，究竟是讓控方舉證證明被告人“不能說明財產(chǎn)來源”，還是讓被告人舉證證明“他能夠說明財產(chǎn)來源”？再如，不當?shù)美颠€請求訴訟中，原告引用民法通則第九十二條“沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應(yīng)當將取得的不當利益返還受損失的人?！睍r，究竟是由原告對被告“沒有合法依據(jù)”承擔(dān)舉證責(zé)任，還是由被告對其“有合法依據(jù)”承擔(dān)舉證責(zé)任？

羅森貝克規(guī)范說的理論缺陷還表現(xiàn)在：規(guī)范說運用到侵權(quán)法的損害賠償訴訟中，特別是環(huán)境侵權(quán)訴訟、消費者權(quán)益訴訟、醫(yī)療糾紛訴訟和高度危險作業(yè)侵權(quán)訴訟等二十世紀后期大量出現(xiàn)訴訟時，反例似乎太多了些。因為按照規(guī)范說，主張損害賠償?shù)囊环綉?yīng)該按照其引用的侵權(quán)法規(guī)范就下例事項舉證：A.存在損害事實。B.加害人有過錯。C.加害行為與損害事實有因果關(guān)系。D.加害行為具有違法性。而環(huán)境侵權(quán)訴訟、消費者權(quán)益訴訟、醫(yī)療糾紛訴訟和高度危險作業(yè)侵權(quán)訴訟等訴訟的大量判例和立法及司法解釋均不按照侵權(quán)法規(guī)范分配舉證責(zé)任，而是采取按照規(guī)范說來看是倒置的分配舉證責(zé)任規(guī)則或者新設(shè)定了被告方免責(zé)事由的舉證責(zé)任分配規(guī)則。這些都構(gòu)成了羅森貝克規(guī)范說的例外情形。我們不認為這是羅森貝克規(guī)范說的嚴重缺陷，因為任何一種舉證責(zé)任分配規(guī)則學(xué)說都存在例外，因為立法者會從一些社會價值（例如，保護弱者、舉證方便、訴訟經(jīng)濟等）考慮，設(shè)定一些舉證責(zé)任的特例規(guī)則，而且這些特例規(guī)則隨著社會發(fā)展、價值變遷或者科技進步而發(fā)明了新的舉證工具等也可能取消或者產(chǎn)生新的特例規(guī)則。因此，要想構(gòu)造一種包羅萬象、永恒不變、沒有任何例外的舉證責(zé)任分配規(guī)則是不可能的。但是我們從理論構(gòu)造角度講，例外規(guī)則越少越好。換句話說，理論的包容性越大越好。例如，舉證責(zé)任的訴訟地位說主張：民事訴訟由原告承擔(dān)舉證責(zé)任。在這個規(guī)則下，任何讓被告舉證情形都構(gòu)成了反例。這種反例似乎太多了些。

然而有些學(xué)者不能容忍羅森貝克規(guī)范說在損害賠償訴訟上的那些反例，他們從那些反例中歸納出一些舉證責(zé)任分配學(xué)說：危險領(lǐng)域說；當事人與證據(jù)距離遠近說；舉證難易說等。這些所謂的“新說”的共同致命缺陷在于：它們適用于那些被歸納的訴訟事項時似乎很有說服力，一旦把這些學(xué)說泛化處理，使其成為一般性規(guī)則時，將無法適用到各種類型的案件中。例如，危險領(lǐng)域說適用到契約法時，問題多多。借款合同糾紛根本就不適用危險領(lǐng)域說，為此普霍斯不得不區(qū)分危險領(lǐng)域與非危險領(lǐng)域，非危險領(lǐng)域不適用危險領(lǐng)域說而仍然適用規(guī)范說。這樣，危險領(lǐng)域說成為了規(guī)范說的補充，而不是替代。何況由于危險領(lǐng)域概念無法明確界定，導(dǎo)致危險領(lǐng)域說即使作為規(guī)范說的補充學(xué)說，也是難以劃定適用范圍的。再如，舉證難易說用來說明醫(yī)療糾紛案件中由醫(yī)院承擔(dān)其醫(yī)療行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系的舉證責(zé)任分配時，似乎非常有說服力（其實舉證難易說正是從這類案件的舉證責(zé)任分配中歸納出來的），但是一旦把舉證難易說泛化：由舉證容易的一方當事人承擔(dān)舉證責(zé)任。問題立即就呈現(xiàn)出來了：在刑事領(lǐng)域的強奸案、受賄案中，檢察官的舉證很困難，是否按照舉證難易說讓被告人承擔(dān)舉證責(zé)任？在民事訴訟的性騷擾案件中，能否因為原告舉證很困難就讓被告承擔(dān)舉證責(zé)任？在此，我們同意何家弘、張衛(wèi)平和陳瑞華三位學(xué)者的觀點：“不能僅以舉證困難為由就實行舉證責(zé)任倒置”。

五、關(guān)于舉證責(zé)任的法官自由裁量說

面對各種舉證責(zé)任分配規(guī)則均有反例的現(xiàn)象，有些學(xué)者走入規(guī)則虛無主義的道路，主張：根據(jù)公平原則，綜合當事人與證據(jù)距離遠近、舉證難易、當事人的舉證能力、保護弱者、當事人對危險控制的可能性、利益衡量、錯判概率的考量、社會利益和個人利益的價值權(quán)衡等因素，由法官在訴訟中自由裁量舉證責(zé)任的分配。

法官自由裁量說預(yù)設(shè)了任何法官都是圣人或者接近圣人，任何法官都能夠根據(jù)公平原則在個案中分配舉證責(zé)任，因此讓法官在個案的舉證責(zé)任分配時自由裁量是最公正的分配方式，能夠有效地避免任何舉證責(zé)任分配規(guī)則的例外情形，也是具體問題具體分析的實事求是原則的體現(xiàn)。

可是我國的法官隊伍中法官素質(zhì)和道德水準參差不齊，法官的待遇還沒有高到讓法官們超脫市場經(jīng)濟中普遍的對利益追逐的程度，各種行政權(quán)對司法的干擾也沒有徹底解決，何況中國傳統(tǒng)上是個人情社會，法治的精神還需要逐步培養(yǎng)，由于訴訟中舉證責(zé)任的分配經(jīng)常直接影響甚至決定訴訟的結(jié)果，因此，如果在舉證責(zé)任分配上徹底拋開預(yù)定的分配規(guī)則，僅僅憑借一些所謂的公平原則等因素讓法官自由裁量個案訴訟中的舉證責(zé)任分配，將意味著從制度上賦予司法腐敗以正當理由和操作機制。

更加重要的是舉證責(zé)任的法官自由裁量說中所謂的公平原則和需要考量的因素在個案中往往是相互沖突的，或者必須要事先給出一個適用的順序，而且這個順序要求對于所有個案都是公平的，其實這是不可能完成的任務(wù)。由此可見，所謂的舉證責(zé)任法官自由裁量說實際上對法官沒有任何約束力，完全賦予了法官在舉證責(zé)任分配上無限的自由裁量權(quán)。

六、我們的待證對象分類說

我們認為舉證責(zé)任至少遵循下面的分配規(guī)則：

（一）如果待證對象是提出方主張的己方已經(jīng)作為或?qū)Ψ揭呀?jīng)作為（明知，惡意）的事實，由主張方負有舉證責(zé)任。例如，票據(jù)債務(wù)人以票據(jù)簽章被偽造作為抗辯理由進行抗辯的，應(yīng)對抗辯理由負舉證責(zé)任。再如，以持票人明知前手有惡意情形，或者明知票據(jù)債務(wù)人可對其前手進行抗辯仍受讓票據(jù)為由進行抗辯的，主張抗辯的一方應(yīng)對持票人“明知”狀態(tài)負舉證責(zé)任。例外之一是共同危險行為由被告承擔(dān)沒有作為的舉證義務(wù)。

（二）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是己方?jīng)]有作為（不明知，善意）時，該待證對象的舉證責(zé)任由主張己方作為（明知，惡意）的對方承擔(dān)。

（三）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是對方?jīng)]有作為時，該待證對象的舉證責(zé)任由主張作為的對方承擔(dān)。例如，合同法上的不履行爭議，由主張履行合同的一方對已經(jīng)履行承擔(dān)舉證責(zé)任。再如，如果雙方對是否放棄受遺贈發(fā)生爭執(zhí)，由于繼承法要求受遺贈人必須在兩個月內(nèi)作出接受與否的表示，到期不表示的，視為放棄，所以應(yīng)當由主張接受的一方對自己在法定期間內(nèi)已經(jīng)作出接受表示的事實負舉證責(zé)任。如果原告主張的事實是被告有扶養(yǎng)能力和扶養(yǎng)條件，但不盡扶養(yǎng)義務(wù)，被告答辯已經(jīng)“盡了扶養(yǎng)義務(wù)”。應(yīng)該由被告針對自己“盡了扶養(yǎng)義務(wù)”承擔(dān)舉證責(zé)任。再如，有人錯誤地認為：原告在起訴被告不作為的行政訴訟案件中，原告應(yīng)對證明被告行政機關(guān)的不作為行為存在負舉證責(zé)任。原告不能證明不作為行為存在，其起訴將被人民法院裁定不予受理或駁回起訴。其實，如果被告行政機關(guān)對原告主張其不作為的事實有異議，應(yīng)該由被告行政機關(guān)舉證證明其已經(jīng)作為。如果被告對原告主張其不作為沒有異議，則原告也不需舉證。可見關(guān)于不作為的事實的舉證責(zé)任始終由被告行政機關(guān)承擔(dān)，原告只要僅僅主張被告不作為就可以了，根本不需要舉證證明被告不作為。

（四）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是某一事實存在，該待證對象的舉證責(zé)任由主張方承擔(dān)。

（五）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是某一事實不存在，該待證對象的舉證責(zé)任由對方承擔(dān)。例如，某殺人案件的被告人聲稱自己在案發(fā)時不在犯罪現(xiàn)場，而是在別的某個地方。對于這一事實主張，被告人不應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任，而應(yīng)該由控方對被告人在犯罪現(xiàn)場承擔(dān)舉證責(zé)任。

（六）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是自己某一法律行為合法（或有效），該待證對象的舉證責(zé)任由對方承擔(dān)。即由對方證明該法律行為不合法（違法、無效）。

（七）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是他人某一法律行為不合法（違法或無效、或構(gòu)成犯罪），該待證對象的舉證責(zé)任由提出方承擔(dān)。即由提出方證明該法律行為不合法（違法、無效、或構(gòu)成犯罪）。例外情形之一是行政訴訟中由反對方（被告）證明行政機關(guān)的行為合法（或有效）。例外情形之二是刑事訴訟中巨額財產(chǎn)來源不明罪由被告人對其財產(chǎn)的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。例外情形之三是在非法持有罪案件中，只要執(zhí)法人員在某人身上查獲了，就可以認定其是非法持有，除非其用證據(jù)證明其持有的合法性或合理性。

（八）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是他人某一法律行為屬于故意（或過失、或有過錯），該待證對象的舉證責(zé)任由提出方承擔(dān)。例如，刑事訴訟中，由控方承擔(dān)犯罪嫌疑人故意或過失的舉證責(zé)任。例外情形之一是一般民事侵權(quán)中采取過錯推定，因此，該待證對象的舉證責(zé)任由對方承擔(dān)。即對方舉證證明自己無故意（無過失或無過錯）。無過錯責(zé)任的民事侵權(quán)中，過錯根本就不是證明對象，因此談不上關(guān)于過錯的舉證責(zé)任分配問題。

（九）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是他人某一行為與某一事實有因果關(guān)系，該待證對象的舉證責(zé)任由提出方承擔(dān)。例外情形之一是民事醫(yī)療糾紛中關(guān)于醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系由對方承擔(dān)自己的醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系的舉證責(zé)任。

（十）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是自己某一行為與某一事實有因果關(guān)系，該待證對象的舉證責(zé)任由提出方承擔(dān)。

（十一）如果一方提出的待證對象的內(nèi)容是自己某一行為與某一事實沒有因果關(guān)系，該待證對象的舉證責(zé)任由對方承擔(dān)。醫(yī)療糾紛除外。

（十二）如果一方主張與對方之間存在合意的法律行為，由主張方承擔(dān)舉證責(zé)任。

（十三）待證對象的同一性由主張者承擔(dān)舉證責(zé)任。例外之一，專利方法侵權(quán)的訴訟中，由主張自己的方法不同于對方的專利方法的一方承擔(dān)舉證責(zé)任。

例如，甲去乙商店買一珠寶，后去檢測為假貨，起訴要求乙雙倍賠償。一審判決乙無證據(jù)證明該珠寶被甲用假珠寶替換，故乙敗訴。二審改判甲敗訴，理由是甲無證據(jù)證明送檢珠寶與乙賣給甲的珠寶是同一珠寶。該案的關(guān)鍵是乙答辯時如果主張甲更換珠寶，甲更換行為的舉證責(zé)任由乙承擔(dān)，乙舉證不能則敗訴。如果乙答辯時主張甲送檢的珠寶與乙賣的珠寶不是同一珠寶，則甲應(yīng)該對二者的同一性承擔(dān)舉證責(zé)任，甲舉證不能時，甲敗訴。

（十四）如果一方主張己方享有某種法定或約定的合同法上的權(quán)利，由主張方對權(quán)利的產(chǎn)生或存在承擔(dān)舉證責(zé)任，但產(chǎn)生或存在權(quán)利的事實要件屬于上述已經(jīng)規(guī)定的情形，按照已經(jīng)規(guī)定的情形分配舉證責(zé)任。

（十五）依據(jù)上述規(guī)則，如果不負有舉證責(zé)任的一方有妨礙對方舉證行為的，由實施妨礙行為的一方對待證對象承擔(dān)舉證責(zé)任。

（十六）如果不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方在答辯時或訴訟中自認對方主張的待證對象，則免除對方對其主張的待證對象的舉證責(zé)任。所謂免除是指該待證對象視為已經(jīng)得到證實。

我們提出的上述舉證責(zé)任分配規(guī)則，是從行為的存在、行為的合法性（有效性）、行為的過錯、行為的因果關(guān)系和法律事實和法律權(quán)利的存在等幾個方面的待證對象的區(qū)別分配訴訟中的舉證責(zé)任的。瓤括了民事訴訟、行政訴訟和刑事訴訟中的不同待證對象的舉證責(zé)任分配。同時，該規(guī)則體系也是開放的，允許根據(jù)現(xiàn)實的發(fā)展，擴充各條規(guī)則的例外情形和增加規(guī)則。

我們認為，在訴訟中，一方對某一待證對象承擔(dān)舉證責(zé)任的含義是：如果該方對這一待證對象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么由該方承擔(dān)不利的訴訟后果，所謂的不利訴訟后果是指對待證對象作出反向推定。盡管一待證對象在訴訟中的法官心證中會出現(xiàn)真、假和真假不定的狀況，但是法官對證據(jù)法律評價時只是采取二元的評價標準：采信和不采信。換句話說，法官對待證對象的假和真假不定采取相同的法律后果來對待（即均適用不采信），并不加以區(qū)分。

對某一待證對象（M）承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果該待證對象沒有被法官采信，如果該方是原告，如果該待證對象是訴訟請求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立,即推定M不成立，其訴訟請求沒有得到必要事實M支持，其訴訟請求被法官駁回。

對某一待證對象（M）承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果該待證對象M沒有被法官采信，如果該方是被告，如果非M是原告訴訟請求成立的必要條件，那么不利的訴訟后果就是推定非M成立。例如，患者起訴醫(yī)療單位醫(yī)療行為侵權(quán)，被告醫(yī)療單位依法承擔(dān)其醫(yī)療行為與損害后果之間沒有因果關(guān)系的舉證責(zé)任，如果醫(yī)療單位舉證不能，則推定醫(yī)療行為與損害后果之間存在因果關(guān)系。至于非M成立后，原告的訴訟請求能否得到法官支持，取決于原告的訴訟請求需要的其它待證對象能否得到法官的心證確信。

我們認為，在訴訟中，一方對某一待證對象不承擔(dān)舉證責(zé)任的含義是：如果該方對這一待證對象不能舉證，或者舉證后不能使得法官心證確信，那么該方不承擔(dān)不利的訴訟后果，所謂的不承擔(dān)不利訴訟后果是指對待證對象不能作出反向推定。

對某一待證對象（M）不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果在訴訟中是原告，如果其在訴訟中針對自己主張的M沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信，法官不能因此推定非M成立，也不能因此駁回原告的訴訟請求。

對某一待證對象(M)不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對自己主張的待證對象(N)（如果N與M是矛盾關(guān)系)沒有舉證，法官不能因此推定M成立。對某一待證對象（M）不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果在訴訟中是被告，如果其在訴訟中針對自己主張的待證對象(N)（如果N與M是矛盾關(guān)系）舉證后不能使得法官心證確信（真假不定），法官應(yīng)該作出不采信M的結(jié)論。換句話說，這時被告只要使得法官對M心證時真假不定，那么法官對原告主張的M就應(yīng)該不予采信，然后駁回原告的訴訟請求，除非原告又舉證證明N為假。

對某一待證對象（M）不承擔(dān)舉證責(zé)任的一方，如果在訴訟中是被告，如果被告主張的另一待證對象(N)與負有舉證責(zé)任的原告主張的待證對象是反對關(guān)系（即如果N成立，M不成立，但如果N不成立，那么M真假不定），如果被告針對自己主張的待證對象(N)沒有舉證或者舉證后不能使得法官心證確信（N真假不定），那么被告承擔(dān)的舉證不能的訴訟后果是推定非N成立，但不能推定原告的主張的M成立，原告仍然要對其主張的M承擔(dān)舉證責(zé)任。例如，原告給被告一筆錢款，原告起訴主張是其借給被告的借款，要求被告歸還借款，被告答辯主張該筆錢款是原告歸還以前欠被告的借款或租金或貨款或贈與。如果被告對自己的主張舉證不能，只能得出該筆錢款不是原告歸還以前欠被告的借款或不是租金或不是貨款或不是贈與，但不能推定原告的主張成立。換句話說，原告對自己的借款主張承擔(dān)舉證責(zé)任，而被告對自己的主張的待證對象承擔(dān)舉證責(zé)任。如果原告這時舉證不能，駁回原告的訴訟請求。如果該被告這時對原告的舉證對象（M）已經(jīng)自認或原告的舉證已經(jīng)獲得法官心證確信，被告敗訴。被告這時敗訴的原因是原告建立在舉證M之上的訴訟請求因為M的成立而得到法官的支持。再如，原告起訴被告依相互間的買賣合同應(yīng)支付貨款，被告對依相互間的買賣合同應(yīng)支付貨款這一待證對象并無異議而予以自認，但被告提出后來已經(jīng)支付了貨款或者該貨款的支付是負有條件或者期限的，而如今條件還沒有成就或期限還未到。如果被告對于自己主張的事實舉證成功，那么駁回原告的訴訟請求；如果舉證不能或雖舉證但是不能使得法官心證確信，那么表明原告的舉證責(zé)任已經(jīng)完成獲得了法官的心證確信，原告的訴訟請求因而得到法官的支持。被告的承擔(dān)舉證責(zé)任的不利后果是得出非N成立，即被告沒有支付貨款或該貨款的支付不存在被告主張的條件或期限，被告的敗訴是因為其舉證后不能動搖法官對原告舉證的確信。再如，消費者起訴生產(chǎn)者因產(chǎn)品質(zhì)量的缺陷損害賠償，被告方對該產(chǎn)品缺陷的事實和相關(guān)事實均自認，只是主張如下免責(zé)事由：“未將該產(chǎn)品投入流通”，如果因生產(chǎn)者舉證不能，那么不利訴訟后果是得出結(jié)論：被告已經(jīng)將該產(chǎn)品投入流通。生產(chǎn)者敗訴的原因是生產(chǎn)者的舉證不能動搖法官對原告舉證的確信。

我們認為，訴訟中的同一待證對象，肯定者和否定者不應(yīng)該同時承擔(dān)舉證責(zé)任。只能由一方承擔(dān)舉證責(zé)任，而且舉證責(zé)任在訴訟中不發(fā)生轉(zhuǎn)移。在訴訟中的不同待證對象，原告和被告有可能同時承擔(dān)舉證責(zé)任，舉證不能，各自承擔(dān)不同的訴訟后果。

我們認為，訴訟中的舉證責(zé)任的分配應(yīng)該是通過立法方式對不同待證對象的事先分配，在訴訟中法官必須遵循這種分配原則而不能隨意自由裁量舉證責(zé)任的分配。個案中例外的情形首先要通過嚴格的程序規(guī)定來約束法官的自由裁量權(quán)，然后必須通過證據(jù)法或訴訟法的立法或司法解釋的方式添加例外規(guī)則，或者在實體法中建立相應(yīng)的約束機制。例如，根據(jù)（十三）規(guī)則：待證對象的同一性由主張者承擔(dān)舉證責(zé)任。但是在買賣合同質(zhì)量糾紛中，要買方承擔(dān)發(fā)生質(zhì)量糾紛的貨物與賣方賣出的貨物具有同一性難度較大，特別是出于保護消費者的弱者地位，我國產(chǎn)品質(zhì)量法和消法均規(guī)定生產(chǎn)者對其生產(chǎn)的商品要標明生產(chǎn)者名稱等標記，這樣的立法使得消費者對貨物的同一性舉證難度得到一定程度的減輕。

七、總結(jié)

我們認為舉證責(zé)任是不能確認待證對象的責(zé)任，即負有舉證責(zé)任的一方，如果對待證對象不能使得法官心證確認，那么應(yīng)該對此承擔(dān)不利的訴訟后果，真假不定固然是不能確認的情形之一(盡管人們討論舉證責(zé)任問題時喜歡以真假不定的情形來討論)，同時待證對象為假也是不能確認的情形之一，負有舉證責(zé)任的一方不能確認的直接訴訟后果是法官不采信該待證對象并對待證對象作出反向推定。至于該待證對象的不被采信且反向推定后進一步的訴訟后果，取決于負有舉證責(zé)任的一方的訴訟地位和對方對于其他待證對象的舉證情況而定，因此不能一概而論舉證責(zé)任的不利訴訟后果是敗訴。

我們認為舉證責(zé)任理論在實務(wù)中的一個非常重要的價值在于法官不能強行要求不負舉證責(zé)任的一方舉證，更不能因其舉證不能而讓其承擔(dān)不利的訴訟后果。對于一待證對象（M）不負舉證責(zé)任的一方，在對方不能舉證或舉證不能獲得法官確信時，只要僅僅否認這一待證對象就可以了，不需舉證。在對方舉證獲得法官心證確信后，不負舉證責(zé)任的一方對非M舉證行為的目的在于通過自己的舉證使得法官不確認對方主張的待證對象M（不必非要證明M為假，只要證明M真假不定就可以了），然后法官會根據(jù)舉證責(zé)任，作出由對方承擔(dān)不利的訴訟后果。這時并不能認為舉證責(zé)任已經(jīng)轉(zhuǎn)移了。因為這時如果該方承擔(dān)了非M的舉證責(zé)任，那么該方必須使得法官心證確信M為假（即確證非M成立），僅僅證明M真假不定是不夠的。換句話說，不能因為不負舉證責(zé)任一方在訴訟中的舉證行為從而認定該方承擔(dān)了舉證責(zé)任，不負舉證責(zé)任的一方在訴訟中的舉證行為是其行使舉證權(quán)利的表現(xiàn)。當然，如果不負舉證責(zé)任的一方在訴訟中舉證與M具有反對關(guān)系的N，那么該方對N負有舉證責(zé)任，該方必須使得法官對N心證確信。

我們主張在舉證責(zé)任規(guī)范說一統(tǒng)天下后，應(yīng)該回到待證事實分類說，我們不主張一種簡單的回歸，因此我們的主張要比歷史上的待證事實分類說精致，其中也吸收了規(guī)范說的一些研究成果，因此我們把自己的主張稱為待證對象分類說。

舉證責(zé)任被我國學(xué)者張衛(wèi)平稱為“民事訴訟中最復(fù)雜的問題之一”“猜想級的問題”，在我們深入研究了這個難題后頗有同感！羅森貝克1952年在《證明責(zé)任論》第三版前言中頗為得意地說“仍有爭議的問題已經(jīng)不是很多了。但愿這些尚有爭議的問題能夠按照我的思想來解決”。我們不認為我們對舉證責(zé)任問題的研究是終極性的，我們認為我們的研究只是指明了還存在與規(guī)范說不同的研究方向，希望我們的研究能夠促使我國學(xué)界和實務(wù)界對舉證責(zé)任的探討能夠深入一些，而不是象我們在研究過程中查閱到的大量有關(guān)舉證責(zé)任的論文那樣泛泛而談，缺乏深度?？傊瑨伌u引玉，不妥疏漏之處望同仁們斧正。

[參考文獻]

何海波．舉證責(zé)任分配：一個價值衡量的方法[J]．中外法學(xué)，2003.（2）

陳剛．證明責(zé)任概念辨析[J]．現(xiàn)代法學(xué)，1997.（2）

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．9II

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．9III

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10I

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10II

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10II

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10II

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．10II2a

羅森貝克．證明責(zé)任論[M]．北京：中國法制出版社，2002．§10II3b

最高人民法院．關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定．2001

何海波．舉證責(zé)任分配：一個價值衡量的方法[J]．中外法學(xué)，2003.（2）

張衛(wèi)平．證明責(zé)任：世紀之猜想——〈證明責(zé)任論〉代譯序