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論文摘要

抵押權(quán)效力的范圍取決于當(dāng)事人設(shè)定抵押權(quán)的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規(guī)定，只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時(shí)的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)時(shí)，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對(duì)未約定的部分不能優(yōu)先受償。

房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時(shí)的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)時(shí)，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對(duì)未約定的部分不能優(yōu)先受償。

關(guān)鍵詞：抵押權(quán)效力、土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)、合并抵押

抵押權(quán)效力的范圍取決于當(dāng)事人設(shè)定抵押權(quán)的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規(guī)定，只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時(shí)的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)時(shí)，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對(duì)未約定的部分不能優(yōu)先受償。

一、合并抵押不成立法定抵押權(quán)

法律規(guī)定土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)一并抵押的，并不成立法定抵押權(quán)。所謂法定抵押權(quán)，是指不需要當(dāng)事人設(shè)定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據(jù)法律規(guī)定直接發(fā)生抵押效力的抵押權(quán)。觀諸世界各國(guó)的抵押權(quán)制度，法定抵押權(quán)的情形主要有下列幾種：

1、公法性質(zhì)的法定抵押權(quán)。如瑞士《民法典》第836條規(guī)定，基于公法或其他對(duì)土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規(guī)定的不動(dòng)產(chǎn)抵押權(quán)，除另有規(guī)定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權(quán)是為了確保國(guó)家稅收等權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。

2、基于和抵押人之間的特殊關(guān)系的法定抵押權(quán)。比如法國(guó)《民法典》第2121條規(guī)定，夫妻一方對(duì)另一方的財(cái)產(chǎn)，未成年人與受監(jiān)護(hù)的成年人對(duì)監(jiān)護(hù)人或者法定管理人的財(cái)產(chǎn)，國(guó)家、省、市鎮(zhèn)行政公共機(jī)構(gòu)對(duì)稅收人員和會(huì)計(jì)人員的財(cái)產(chǎn)等享有法定抵押權(quán)。這類法定抵押權(quán)的目的是為了保護(hù)夫妻一方，未成年人或者國(guó)家、省、市鎮(zhèn)等的合法效益，確保其對(duì)夫妻另一方、監(jiān)護(hù)人、特殊的國(guó)家工作人員的債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樵谏鲜鲋黧w關(guān)系中，夫妻另一方、監(jiān)護(hù)人、稅收人員或者會(huì)計(jì)人員在很大程度上掌握著另一方的財(cái)產(chǎn)，存在利用這種優(yōu)勢(shì)侵吞另一方利益從而增加自己財(cái)產(chǎn)的極大風(fēng)險(xiǎn)與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護(hù)。

法定抵押權(quán)的目的在于對(duì)特殊債權(quán)給予特別保護(hù)，除特別的公法上的債權(quán)外，其原因大多在于，該債權(quán)的產(chǎn)生是抵押物保值、增值的重要前提。如果沒(méi)有該債權(quán)，就不會(huì)有抵押物的現(xiàn)存價(jià)值，所以，如果不規(guī)定法定抵押權(quán)，就會(huì)導(dǎo)致特定債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)充當(dāng)了其他債權(quán)人的擔(dān)保，從而破壞了債權(quán)人之間的利益平衡；而且，也不利于激發(fā)債權(quán)人對(duì)抵押物保值、增值的積極性。所以，法律規(guī)定了法定抵押權(quán)，允許該債權(quán)人不經(jīng)合意、不需登記，就可以獲得抵押權(quán)。但是，我國(guó)土地和房屋一并抵押的規(guī)定，卻顯然與上述兩種情況無(wú)關(guān)，它解決的不是債權(quán)和抵押物的價(jià)值的關(guān)系問(wèn)題，而是土地和土地之上建筑物的關(guān)系問(wèn)題。

二、房地合并抵押絕對(duì)化會(huì)造成嚴(yán)重的后果

1、土地和地上建筑關(guān)系的民法模式

關(guān)于土地和土地上建筑的關(guān)系，近代民法大致有兩種模式：以德國(guó)為代表的立法模式認(rèn)為，土地與建筑物是一個(gè)物，建筑物是土地的重要成分。德國(guó)《民法典》第94條規(guī)定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產(chǎn)物，屬于土地的主要組成部分。因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉(zhuǎn)，以至出現(xiàn)權(quán)利主體不一致的情況。以日本為代表的立法模式認(rèn)為，建筑物和土地是兩個(gè)獨(dú)立的不動(dòng)產(chǎn)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)也是這種模式。由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實(shí)上二者又無(wú)法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當(dāng)土地和房屋所有權(quán)不能歸屬于一人時(shí)，就只能通過(guò)地上權(quán)的關(guān)系來(lái)處理，也就是通過(guò)土地所有人為建筑物所有人設(shè)定地上權(quán)的方式解決建筑物的占地問(wèn)題。在當(dāng)事人沒(méi)有達(dá)成約定的情況下，視為已有法定地上權(quán)的設(shè)定。如我國(guó)臺(tái)灣民法典第876條規(guī)定，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時(shí)，視為已有地上權(quán)之設(shè)定，其地租由當(dāng)事人協(xié)議定之，協(xié)議不諧時(shí)，須申請(qǐng)法院定之。

2、我國(guó)采取的民法模式

我國(guó)大陸和日本及我國(guó)臺(tái)灣相同，堅(jiān)持認(rèn)為土地和地上的房屋屬于不同的物。由于我國(guó)堅(jiān)持土地公有制，而房屋卻一直是私有財(cái)產(chǎn)，土地和房屋的分離有歷史的合理性。在土地公有制不可動(dòng)搖的前提下，堅(jiān)持房屋與土地的分離，對(duì)于實(shí)現(xiàn)房屋的流轉(zhuǎn)，維護(hù)房屋所有人的合法權(quán)益是非常必要的。并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強(qiáng)化。但是，事實(shí)上二者又無(wú)法分離，如果土地使用權(quán)和房屋不能歸屬于一人時(shí)，就需要像臺(tái)灣那樣通過(guò)法定的土地權(quán)利來(lái)解決房屋所有人和土地使用權(quán)人之間的利益沖突。但是，我國(guó)不但沒(méi)有規(guī)定法定地上權(quán)，反而為了回避權(quán)利沖突，規(guī)定了房、地一起抵押的做漢。1990年國(guó)務(wù)院頒布的《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十四條規(guī)定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。土地使用者轉(zhuǎn)讓地上建筑物、其他附著物時(shí)，其使用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，但地上建筑物、其他附著物作為動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的除外。1994年《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》第31條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、抵押時(shí)，房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓、抵押。1995年的《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第三十六條規(guī)定，以依法取得的國(guó)有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。

3、我國(guó)采取立法的原因

立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權(quán)的做法來(lái)解決土地和房屋權(quán)利的沖突，不得而知。我認(rèn)為主是為了方便司法。因?yàn)樵谝话闱闆r下，土地和房屋在自然上不可區(qū)分，所以當(dāng)權(quán)利人將土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓或者抵押時(shí)，將它們一并轉(zhuǎn)讓或納入抵押，這對(duì)司法者來(lái)說(shuō)操作最為簡(jiǎn)便易行。但是，這種簡(jiǎn)單的做法恐怕還有以下幾個(gè)原因：

1）、當(dāng)時(shí)立法者乃至整個(gè)學(xué)界對(duì)法定地上權(quán)制度缺乏深入的研究。1990年《城鎮(zhèn)土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》頒布實(shí)施的時(shí)候，我國(guó)的土地使用權(quán)剛剛開(kāi)始有限度的流轉(zhuǎn)，民法研究非常膚淺，法定地上權(quán)的精湛設(shè)計(jì)對(duì)大多人來(lái)說(shuō)聞所未聞。

2）、我國(guó)實(shí)行土地公有制，私人不擁有土地所有權(quán)，私有的房屋是建立在土地使用權(quán)（類似傳統(tǒng)的地上權(quán)）基礎(chǔ)之上的，而土地使用權(quán)年限相比來(lái)說(shuō)較短，如果在土地使用權(quán)上再設(shè)定土地使用權(quán)或者地上權(quán)，恐怕成本過(guò)高，而且，理論上也存在很多難點(diǎn)。

3）、當(dāng)時(shí)土地使用權(quán)制度主要是解決土地的有償使用問(wèn)題，對(duì)土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)更多的是限制。使用權(quán)流轉(zhuǎn)導(dǎo)致的土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同主體的情況基本上還沒(méi)有進(jìn)入立法者的視野。所以，從管理的角度來(lái)說(shuō)，房地合并抵押的簡(jiǎn)單劃一的做法是最方便的。

4、盲目采取房地合并抵押產(chǎn)生的后果

這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。一方面，土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分離的現(xiàn)實(shí)沒(méi)有改變；另一方面，法律不是為此現(xiàn)實(shí)提供解決辦法，而是不顧這一現(xiàn)實(shí)，采取將土地和房屋強(qiáng)行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內(nèi)部的邏輯紊亂。隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉(zhuǎn)的日益頻繁，我國(guó)土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)的權(quán)利沖突也就日益嚴(yán)重，尤其是在我國(guó)房地分別登記的情況下，再盲目地絕對(duì)堅(jiān)持房地合并抵押的做法就會(huì)產(chǎn)生嚴(yán)重的后果。

1）、無(wú)法確定土地權(quán)利抵押權(quán)設(shè)定的時(shí)間和順位，對(duì)交易安全造成危害。房地合并抵押并沒(méi)有確定房屋抵押登記或者土地使用權(quán)抵押登記哪一個(gè)要優(yōu)先進(jìn)行，導(dǎo)致了土地使用權(quán)抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權(quán)抵押的，其范圍內(nèi)的土地使用權(quán)也隨之抵押。由于兩次抵押是在不同的登記機(jī)關(guān)辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。但是，二者實(shí)際上又是重復(fù)的。根據(jù)一般的登記法理，登記順位是由納入登記簿的先后決定的，由于這兩個(gè)抵押權(quán)是分別登記在不同的登記簿上，所以，在它們之間也就不存在誰(shuí)是第一順位的問(wèn)題。兩次登記的當(dāng)事人都有主張自己是第一順位的理由。所以，確定誰(shuí)是第一順位的，都對(duì)另一方不公平。

2）、給債務(wù)人利用重復(fù)擔(dān)保進(jìn)行欺詐提供了可乘之機(jī)。現(xiàn)實(shí)中很多房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商在將土地使用權(quán)抵押貸款后，在房屋建成后再到房產(chǎn)部門(mén)辦理抵押貸款。根據(jù)《擔(dān)保法》第三十五條的規(guī)定，抵押人所擔(dān)保的債權(quán)不得超出其抵押物的價(jià)值。財(cái)產(chǎn)抵押后，該財(cái)產(chǎn)的價(jià)值大于所擔(dān)保債權(quán)的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。但是，房屋抵押時(shí)，其價(jià)值的計(jì)算并沒(méi)有除去已被抵押的土地使用權(quán)的價(jià)值，因此，在土地使用權(quán)部分是重復(fù)抵押的，這很顯然違反了《擔(dān)保法》第三十五條的規(guī)定。即使我們從學(xué)理出發(fā)允許重復(fù)抵押，但是，重復(fù)抵押的進(jìn)行，后順位的抵押權(quán)人只有在前抵押順位的抵押權(quán)人獲得優(yōu)先受償后才能就其余額優(yōu)先受償。所以，一般來(lái)說(shuō)，考慮到后順位的抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于前順位的抵押權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，后順位的抵押權(quán)人會(huì)提高對(duì)債務(wù)人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風(fēng)險(xiǎn)，適當(dāng)提高貸款的利率。但是，在我國(guó)現(xiàn)有分別登記的情形下，后順位的抵押權(quán)人卻無(wú)從知曉自己的風(fēng)險(xiǎn)。債務(wù)人沒(méi)有支付重復(fù)抵押的代價(jià)，卻獲得了重復(fù)抵押的收益，這對(duì)后順位抵押權(quán)人是不公平的。債務(wù)人的做法也違背了權(quán)利義務(wù)相一致的公平原則。

3）、在當(dāng)事人明確約定只抵押土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)的情況下，仍然強(qiáng)行規(guī)定房地合并抵押的做法，大大限制了當(dāng)事人的意志自由，削弱了當(dāng)事人的物權(quán)合意在物權(quán)變動(dòng)中的作用，不利于當(dāng)事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風(fēng)險(xiǎn)。眾所周知，抵押的范圍是和債務(wù)人的代價(jià)緊密相關(guān)的，抵押人僅僅以土地使用權(quán)作抵押還是以土地使用權(quán)以及地上的房屋所有權(quán)一并抵押來(lái)?yè)?dān)保債務(wù)，和債務(wù)的內(nèi)容，尤其和債務(wù)人支付的利息等是密切相關(guān)的。擔(dān)保物的價(jià)值越高，債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)越小，主債務(wù)人承擔(dān)的代價(jià)相應(yīng)越小。反之，擔(dān)保物的價(jià)值越低，債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)越大，主債務(wù)人的代價(jià)相應(yīng)增加。所以，抵押物的范圍和價(jià)值是和債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)、債務(wù)人的代價(jià)成正比的。在債務(wù)人的代價(jià)未變的情況下，片面擴(kuò)張抵押物的范圍，增加抵押物的價(jià)值，減少債權(quán)人的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)債務(wù)人是非常不公平的。所以，從權(quán)利義務(wù)相一致的公平角度來(lái)講，對(duì)當(dāng)事人未設(shè)定抵押的部分，如果承認(rèn)其也屬于抵押范圍，是不合適的。

三、片面要求房地合并抵押，是對(duì)抵押和轉(zhuǎn)讓的混淆

上文已經(jīng)提到，我國(guó)關(guān)于房地合并抵押的規(guī)定，是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同主體導(dǎo)致的矛盾。但是，只有在土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，包括當(dāng)事人約定轉(zhuǎn)讓以及債務(wù)人無(wú)法清償債務(wù)，法院為了實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)而拍賣土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)進(jìn)行的轉(zhuǎn)讓，才會(huì)出現(xiàn)這種情況。但是，轉(zhuǎn)讓和抵押畢竟不同。轉(zhuǎn)讓是現(xiàn)實(shí)的轉(zhuǎn)讓，而抵押只是以抵押物充當(dāng)債權(quán)的擔(dān)保，如果到期債務(wù)人無(wú)法清償債務(wù)，就對(duì)抵押物實(shí)行拍賣，以拍賣所得的價(jià)款優(yōu)先受償。如果到期債務(wù)人履行了債務(wù)，抵押權(quán)作為從屬性權(quán)利，也就歸于消滅，抵押物所有人可以要求注銷抵押權(quán)登記。也就是說(shuō)，抵押權(quán)的設(shè)定只是意味著在債務(wù)人無(wú)法清償債務(wù)時(shí)變賣抵押物以實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的可能性，并不一定會(huì)發(fā)生權(quán)利的轉(zhuǎn)移。在沒(méi)有轉(zhuǎn)移的情況下，所謂房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)易其主體的問(wèn)題就不會(huì)發(fā)生。所以，即使我們承認(rèn)房地合并轉(zhuǎn)移的必要性，也并不能以此作為合并抵押的理由。更何況，房地合并轉(zhuǎn)移的合理性還有待于商榷呢？

四、當(dāng)事人僅僅約定就房屋或土地設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，強(qiáng)行規(guī)定抵押權(quán)效力擴(kuò)張到未約定抵押的土地使用權(quán)或房屋，是對(duì)抵押權(quán)性質(zhì)的誤解

抵押權(quán)是一種價(jià)值權(quán)利，它所支配的是抵押物的價(jià)值。即使我們承認(rèn)實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)應(yīng)將土地和房屋一并拍賣，也并不能得出抵押權(quán)人可以就全部的變賣價(jià)值優(yōu)先受償。抵押物價(jià)值的實(shí)現(xiàn)和抵押物的價(jià)值絕對(duì)不是一回事，不能因?yàn)榈盅何锏膬r(jià)值的變現(xiàn)需要同時(shí)轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和地上建筑物，就可以違背當(dāng)事人的約定，任意擴(kuò)張抵押權(quán)可以支配的抵押物價(jià)值的范圍。在這方面，土地上已經(jīng)建有房屋但是僅僅約定抵押土地使用權(quán)的，和土地使用權(quán)抵押后又建有房屋的處理方法應(yīng)該是一致的。因?yàn)槎咴O(shè)定抵押權(quán)的合意都只是針對(duì)土地使用權(quán)或者地上的房屋所有權(quán)，二者都牽涉抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí)如何避免土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)異其主體的問(wèn)題。根據(jù)《擔(dān)保法》第三是五條的規(guī)定，城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對(duì)拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無(wú)權(quán)優(yōu)先受償。單獨(dú)以土地使用權(quán)設(shè)定抵押的，也應(yīng)參照此規(guī)定辦理。也就是說(shuō)抵押權(quán)的范圍仍然是單獨(dú)設(shè)定抵押的土地使用權(quán)，但是在實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)，需要拍賣土地使用權(quán)時(shí)，可以將土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)一起拍賣，但對(duì)未設(shè)定抵押權(quán)的部分，抵押權(quán)人沒(méi)有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

例如：當(dāng)事人甲用自己建有房屋的土地使用權(quán)，以擔(dān)保丙的債務(wù)為目的為債權(quán)人乙設(shè)定抵押權(quán)，甲乙二人約定僅就土地使用權(quán)部分設(shè)定抵押，并且在土地管理部門(mén)辦理了登記。現(xiàn)在債務(wù)人丙到期無(wú)法清償債務(wù)，抵押權(quán)人乙主張。盡管房屋所有權(quán)部分沒(méi)有約定，也沒(méi)有辦理登記，但根據(jù)法律規(guī)定，土地上原有的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)應(yīng)該一并抵押，抵押權(quán)人應(yīng)該就拍賣所得的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的價(jià)值總和優(yōu)先受償。而抵押人則認(rèn)為，抵押權(quán)的范圍只是針對(duì)約定抵押并辦理登記的土地使用權(quán)部分，對(duì)房屋所有權(quán)，雖然可以一同拍賣，但是債權(quán)人無(wú)權(quán)優(yōu)先受償。

上述案例中，法院最終判決原告乙“土地上原有的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)應(yīng)該一并抵押，抵押權(quán)人應(yīng)該就拍賣所得的房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)的價(jià)值總和優(yōu)先受償”的訴訟請(qǐng)求不予支持，這既符合法理，也符合我國(guó)法律的有關(guān)規(guī)定。

五、當(dāng)事人僅僅約定就房屋或土地設(shè)定抵押權(quán)時(shí)，強(qiáng)行規(guī)定抵押權(quán)擴(kuò)張到未約定抵押的土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)，是對(duì)《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》、《擔(dān)保法》有關(guān)房地合并轉(zhuǎn)讓、抵押的規(guī)范性質(zhì)的誤解

1、我國(guó)對(duì)于房地抵押的法律規(guī)定

檢諸《中華人民共和國(guó)城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國(guó)房地產(chǎn)管理法》第31條、《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》第三十六條的相關(guān)規(guī)定（前文已述），《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》沒(méi)有涉及抵押?jiǎn)栴}，而僅僅規(guī)定了土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，所以，適用這一條并沒(méi)有法律依據(jù)；而另外兩條所規(guī)定的情形，只是針對(duì)抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的情形。房屋所有權(quán)人抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的，因?yàn)榉课荼仨毥⒃谝欢ǖ耐恋刂希仨氂幸欢ǖ耐恋貦?quán)利基礎(chǔ)，不能是空中樓閣，所以，為了簡(jiǎn)化房地產(chǎn)交易關(guān)系，法律規(guī)定了土地使用權(quán)的一并轉(zhuǎn)讓和抵押。但是，法律并沒(méi)有規(guī)定轉(zhuǎn)讓、抵押土地使用權(quán)的時(shí)候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉(zhuǎn)讓。

2、我國(guó)房地抵押、轉(zhuǎn)讓的法律分析

1）、按照法理來(lái)說(shuō)，抵押、轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)和抵押、轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)都有一個(gè)單獨(dú)抵押、轉(zhuǎn)讓還是房地一起抵押、轉(zhuǎn)讓的問(wèn)題，為什么《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《房地產(chǎn)管理法》只規(guī)定房屋轉(zhuǎn)讓時(shí)，土地使用權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓，立法者當(dāng)時(shí)的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。不過(guò)《擔(dān)保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說(shuō)，條文都不是孤立存在的，一個(gè)規(guī)范總要有一個(gè)規(guī)范群，立法者不會(huì)無(wú)緣無(wú)故的組成一個(gè)規(guī)范群，規(guī)范群內(nèi)部的邏輯聯(lián)系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以，在民法解釋學(xué)上，體系解釋是一個(gè)非常重要的方法。有意思的是，如果僅僅單獨(dú)設(shè)定房屋或者土地使用權(quán)的抵押，土地使用權(quán)或者房屋所有權(quán)也隨之抵押的話，就是抵押權(quán)效力的擴(kuò)張。本條應(yīng)該規(guī)定在《擔(dān)保法》第三章第三條抵押的效力一節(jié)，方才合乎邏輯。但是，本條并沒(méi)放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節(jié)，在這一節(jié)所要解決的問(wèn)題不是抵押權(quán)擴(kuò)張的問(wèn)題，而是什么情況下，哪些財(cái)產(chǎn)可以充當(dāng)?shù)盅何锏膯?wèn)題。《擔(dān)保法》第三十六條規(guī)定，以依法取得的國(guó)有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國(guó)有土地使用權(quán)同時(shí)抵押。本條第二款規(guī)定，以出讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時(shí)該國(guó)有土地上的房屋同時(shí)抵押。衡量這兩款，第二款僅僅規(guī)定出讓土地使用權(quán)的抵押，言外之意，對(duì)劃撥國(guó)有土地使用權(quán)并不允許抵押。但是，再回來(lái)參考第一款，如果劃撥土地使用權(quán)的房屋抵押的，那么，該房屋占用范圍內(nèi)的劃撥國(guó)有土地使用權(quán)也就應(yīng)該同時(shí)抵押。這在第三款的印證下更加鮮明。第三款針對(duì)集體鄉(xiāng)鎮(zhèn)村企業(yè)的體積土地使用權(quán)問(wèn)題做出了特別規(guī)定，不允許單獨(dú)抵押，但是，如果以企業(yè)建筑物抵押的，占用范圍內(nèi)的集體土地使用權(quán)同時(shí)抵押。所以，我認(rèn)為，主張《擔(dān)保法》的本條規(guī)定擴(kuò)張了抵押權(quán)的效力，可能是一個(gè)誤讀，本條的目的或許更多的是為了解決劃撥國(guó)有土地地用權(quán)或者集體土地使用權(quán)的抵押或者流轉(zhuǎn)問(wèn)題，而不是在于擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。

2）、房屋土地的同時(shí)抵押是不是《擔(dān)保法》的強(qiáng)制性規(guī)定，大可懷疑?！稉?dān)保法》第五十五條規(guī)定，需要拍賣該抵押的房地產(chǎn)時(shí)，可以依法將地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對(duì)拍賣新增房屋所得，抵押權(quán)人無(wú)權(quán)優(yōu)先受償。根據(jù)本條的規(guī)定，首先，房屋和土地的合并轉(zhuǎn)讓并不是強(qiáng)制性的，而是引導(dǎo)性的。當(dāng)事人可以通過(guò)特約改變這一規(guī)定。改變的方法就是為房屋所有人設(shè)定土地的承租權(quán)，使他人的房屋所有權(quán)建立在對(duì)土地使用權(quán)人的承租權(quán)基礎(chǔ)之上，從而利用承租權(quán)機(jī)制解決房屋的土地權(quán)屬問(wèn)題。其次，本條明確規(guī)定了，即使為了避免房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)分屬于不同主體所導(dǎo)致的矛盾，要求土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)同時(shí)拍賣，也并不因此就導(dǎo)致抵押權(quán)效力的擴(kuò)張，抵押權(quán)效力仍然局限于抵押權(quán)設(shè)定的范圍，對(duì)未約定抵押的部分，抵押權(quán)人并沒(méi)有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

因此，房屋和土地一并抵押的規(guī)定只是為了解決土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)分屬于不同的權(quán)利人時(shí)的利益沖突，不是要強(qiáng)行擴(kuò)張抵押權(quán)的效力。在因?qū)崿F(xiàn)抵押權(quán)而拍賣抵押的土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)時(shí)，房屋所有權(quán)和土地使用權(quán)可以一起拍賣，但是，抵押權(quán)的效力不能及于未約定的部分，抵押權(quán)人對(duì)未約定的部分不能優(yōu)先受償。

參考文獻(xiàn)資料：

1、新編《房地產(chǎn)法》法律出版社2006年

2、《房地產(chǎn)法》謝成巍主編2006年化學(xué)工業(yè)出版社

3、《法律法規(guī)司法解釋全書(shū)》中國(guó)法制出版社2006年