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【論文關(guān)鍵詞】貪污罪立法漏洞貪污罪主體

【論文摘要】由于貪污罪本身的復(fù)雜性，貪污罪的概念不僅要全面考慮到我國現(xiàn)行刑法之規(guī)定，還要考慮到我國刑法理論對貪污罪的理論界定，但目前的規(guī)定與表述存在著許多不準(zhǔn)確的地方。筆者提出，對于我國刑法中關(guān)于貪污罪的規(guī)定進(jìn)行重新認(rèn)定，尤其是有關(guān)教科書、司法參考書或論文一定要加強(qiáng)對貪污罪的研究，真正徹底完善貪污罪的法律認(rèn)定。

一、貪污罪定義認(rèn)定

我國刑法中涉及貪污罪的條文比較多，計(jì)有5個條文規(guī)定著貪污罪，即分別是第382條、第383條、第183條第2款、第271條第2款和第394條，上述條款之間存在著互相交叉的內(nèi)容，由此導(dǎo)致了對我國刑法規(guī)定的貪污罪的定義表達(dá)的困難。筆者認(rèn)為，對我國刑法規(guī)定的貪污罪應(yīng)定義為：國家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、盜取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)產(chǎn)，或者受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有本單位財(cái)物，或者受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)物的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財(cái)物，數(shù)額較大的行為。但是，郵政工作人員私自開拆、或者隱匿、毀棄郵件、電報(bào)而竊取財(cái)物的除外。

二、貪污罪主體認(rèn)定

貪污罪主體的本質(zhì)屬性是什么，長期以來，一直困擾著刑法理論界和司法實(shí)務(wù)界。筆者認(rèn)為，貪污罪主體的包括三個部分：即從事純粹的國家事務(wù)的人員，也就是國家各級權(quán)力機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和軍隊(duì)中的事務(wù)人員；參與管理的社會事務(wù)的管理人員，即國有事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事事務(wù)管理的人員；國有公司、企業(yè)單位對國有財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營管理人員。貪污罪的本質(zhì)要求主體須是“利用職務(wù)上的便利”而非法占有公共財(cái)物的人員。也就是說，從事公務(wù)活動人員必須是職業(yè)責(zé)任的履行行為人，而非權(quán)利行為人。僅僅從事勞務(wù)不能成為貪污罪主體。比如，直接從事生產(chǎn)、運(yùn)輸、服務(wù)性勞動的工人、農(nóng)民、機(jī)關(guān)勤雜人員、個體勞動者、部隊(duì)?wèi)?zhàn)士等不能成為貪污罪主體（最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《關(guān)于懲治貪污

罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》若干問題的解答，1998年11月6日法（研）發(fā)（1989）35號）。

三、貪污罪客體認(rèn)定

貪污罪侵犯的客體，是國家、集體的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。刑法第九十一條規(guī)定，“本法所稱公共財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：（1）國有財(cái)產(chǎn)；（2）勞動群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；（3）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論?！币?yàn)樵谶@種情況下，國家或集體負(fù)有賠償私人損失的責(zé)任，所以實(shí)際損失的仍是公共財(cái)產(chǎn)。

四、貪污罪數(shù)額認(rèn)定

1988年1月，《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》中規(guī)定：“二人以上共同貪污的，按照個人所得數(shù)額及其在犯罪中的作用，分別處罰。對貪污集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)貪污的總數(shù)額處罰；對其他共同貪污犯罪中的主犯，情節(jié)嚴(yán)重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰?！?989年11月，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定〉若干問題解答》中，又進(jìn)一步解釋：對于共同貪污中主犯情節(jié)嚴(yán)重的，按照共同貪污的總數(shù)額處罰。共同貪污尚未分贓的案件，處罰時應(yīng)根據(jù)犯罪分子在共同貪污犯罪中的地位、作用，并參照貪污總數(shù)額和共犯成員間的平均數(shù)額確定犯罪分子應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。對于共同貪污個人所得數(shù)額雖未達(dá)到二千元，但共同貪污數(shù)額超過二千元的，主要責(zé)任者應(yīng)予處罰，其中情節(jié)較輕的，由其所在單位或者上級主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。

1997年，《刑法》第383條，貪污罪數(shù)額中雖未有犯罪總額、分贓數(shù)額與平均數(shù)額的明確規(guī)定，但《刑法》第26條第3款與第4款仍有原則性規(guī)定，即對組織領(lǐng)導(dǎo)、犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)的全部罪行處罰；對于第3款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰。

對于刑法如此規(guī)定，學(xué)術(shù)界有“分贓數(shù)額說”、“分別說”、“犯罪總額說”等。根據(jù)1997年《刑法》第383條規(guī)定的貪污罪刑罰，以分贓數(shù)額作為處罰貪污犯罪者根據(jù)。所以，筆者認(rèn)為，“分別說”符合我國目前的立法現(xiàn)狀。雖然各個共同犯罪人對于出于共同故意而共同實(shí)施的貪污行為所造成的整體危害后果應(yīng)當(dāng)負(fù)共同責(zé)任，但對于各個貪污共犯者而言，按照其本人實(shí)際所得貪污數(shù)額的多寡進(jìn)行處罰，更符合公平、合理的法治精神。即使是負(fù)全部責(zé)任，也不能一律理解為負(fù)平均責(zé)任。筆者認(rèn)為，不管貪污行為人在共同犯罪行為中的地位和作用如何，該行為人在為貪污行為時所指向的對象都是貪污犯罪總額。共同貪污所造成的損失是共同行為人共同造成的，這也就是說，我們根本無法劃分其各自的數(shù)額。實(shí)際上，我們劃分在共同貪污行為中各行為人各自的數(shù)額，也是沒有必要的。因此，筆者認(rèn)為，如果將共同貪污的定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不是按照貪污總額來確定，而是按照個人在貪污犯罪中的地位和作用進(jìn)行分配，那么就是對共同犯罪的一種放縱，不能體現(xiàn)國家嚴(yán)厲打擊共同犯罪的刑事政策。所以，認(rèn)定犯罪總額才是真正處理貪污共同犯罪問題的適用標(biāo)準(zhǔn)。這也就是說，在共同貪污行為中，各貪污行為人要對共同貪污行為所造成的損失總額負(fù)責(zé)，不論其身份是一般共同犯罪中的主要分子還是非主要分子，也不管他是犯罪集團(tuán)的首要分子還是非首要分子。我們之所以要讓共同犯罪的所有參與人對貪污總額負(fù)責(zé)，是因?yàn)楦鱾€共同犯罪人共同促成犯罪的完成，并且，各共同犯罪人有完成該項(xiàng)貪污的故意，也就是說，不論共同貪污行為人在共同貪污行為中的作用和地位如何，他們都有指向貪污總額的故意。也正是由于他們的主觀惡性波及的范圍達(dá)到了貪污總額的范圍，我們才主張要求所有的共同貪污行為人要分別對貪污總額負(fù)責(zé)。

綜上所述，筆者認(rèn)為，現(xiàn)行刑法關(guān)于貪污罪的有關(guān)規(guī)定需要進(jìn)行修訂，也確實(shí)存在修訂的必要。筆者提出對于貪污罪定義的重新認(rèn)定、貪污罪主體的重新認(rèn)定、貪污罪客體的重新認(rèn)定、貪污罪共犯的從新認(rèn)定以及貪污罪定罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的重新認(rèn)定，能對貪污罪研究和實(shí)踐有所幫助。

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