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摘要：所謂社會團(tuán)體，根據(jù)國務(wù)院1998年10月25日頒布的《社會團(tuán)體登記管理條例》（以下簡稱《條例》）第2條的規(guī)定，指由公民或者單位自愿組成，為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。一般簡稱為社團(tuán)。憲法（1982年）第35條規(guī)定了公民的結(jié)社自由，公民依法自愿組成社會團(tuán)體的權(quán)利是結(jié)社自由的一個重要方面。

關(guān)鍵字：社會團(tuán)體成立

所謂社會團(tuán)體，根據(jù)國務(wù)院1998年10月25日頒布的《社會團(tuán)體登記管理條例》（以下簡稱《條例》）第2條的規(guī)定，指由公民或者單位自愿組成，為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。一般簡稱為社團(tuán)。憲法（1982年）第35條規(guī)定了公民的結(jié)社自由，公民依法自愿組成社會團(tuán)體的權(quán)利是結(jié)社自由的一個重要方面。

《條例》是我國目前關(guān)于一般社會團(tuán)體進(jìn)行法律調(diào)整的最重要的法律。除此之外，國務(wù)院還有少量的其他規(guī)定。但最主要的，是國務(wù)院有關(guān)部委（主要是作為登記管理機(jī)關(guān)的民政部）為了按照該條例的規(guī)定行使職權(quán)而的大量規(guī)定。

本文將主要以《條例》關(guān)于社會團(tuán)體成立的條件和程序的規(guī)定為中心，對我國的有關(guān)法律制度（主要是行政規(guī)定）進(jìn)行簡單的梳理。由于社會團(tuán)體成立的程序較為復(fù)雜，因此本文將其分為三部分討論。

一、社會團(tuán)體成立的條件

根據(jù)《條例》第10條的規(guī)定，“成立社會團(tuán)體應(yīng)當(dāng)具備”六個條件。從該句話文字意思看，申請成立社會團(tuán)體時應(yīng)當(dāng)符合這些條件，否則就不予批準(zhǔn)。本文這里對這幾個條件進(jìn)行具體分析。

1、有50個以上的個人會員或者30個以上的單位會員；個人、單位會員混合組成的，會員總數(shù)不得少于50個人。

根據(jù)《條例》第2條第1款的規(guī)定，這里的“個人”應(yīng)當(dāng)指中國公民。中國法律沒有禁止外國公民或者無國籍人在中國結(jié)社，但是需要根據(jù)其他法律規(guī)定。目前，關(guān)于外國人和外國團(tuán)體結(jié)社的主要法律規(guī)定是1989年6月14日國務(wù)院的《外國商會管理暫行規(guī)定》。但是外國人或者外國團(tuán)體如果想在中國組成商會以外的其他社會團(tuán)體，則在目前還難以合法進(jìn)行。

這里所說的“單位”，根據(jù)條例第2條第2款的規(guī)定，包括國家機(jī)關(guān)以外的組織。從該條的文字意思以及我國對于“單位”概念的一般使用來看，并不要求具備法人資格。所以，象合伙企業(yè)這樣的無法人資格的企業(yè)，也可以成為單位會員。但是法人的分支機(jī)構(gòu)能否成為單位會員，還有待解釋。

這是《條例》對會員人數(shù)的最低要求。至于為什么法律上最低要求這樣多的會員人數(shù)，為什么禁止人數(shù)少于這個數(shù)額的社會團(tuán)體成立，有關(guān)政府官員對此的解釋是，如果“會員過少，成立的社會團(tuán)體就不具有一定的廣泛性、代表性”。這種考慮盡管有一定道理，但是社會團(tuán)體既然是作為公民、單位自愿組成的團(tuán)體，僅在少數(shù)情況下公共利益要求其成員有“廣泛性、代表性”（比如行業(yè)協(xié)會、商會等），但其他團(tuán)體（比如聯(lián)誼性團(tuán)體）則沒有進(jìn)行這種要求的必要。這個要求使得結(jié)社自由受到相當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

如果社會團(tuán)體的會員人數(shù)因為會員死亡、退會等原因而低于這個法定人數(shù)時，是不是導(dǎo)致社會團(tuán)體的解散，《條例》并沒有規(guī)定。從法人的一般原理來看，似乎應(yīng)當(dāng)導(dǎo)致社會團(tuán)體的解散。

2、有規(guī)范的名稱和相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)。

什么是“規(guī)范的名稱”，《條例》第10條第2款中有規(guī)定。“社會團(tuán)體的名稱應(yīng)當(dāng)符合法律、法規(guī)的規(guī)定，不得違背社會道德風(fēng)尚。社會團(tuán)體的名稱應(yīng)當(dāng)與其業(yè)務(wù)范圍、成員分布、活動地域相一致，準(zhǔn)確反映其特征。全國性的社會團(tuán)體的名稱冠以”中國“、”全國“、”中華“等字樣的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定經(jīng)過批準(zhǔn)，地方性的社會團(tuán)體的名稱不得冠以”中國“、”全國“、”中華“等字樣?！边@個規(guī)定還是相當(dāng)籠統(tǒng)，行政機(jī)關(guān)在決定名稱是否“規(guī)范”方面有相當(dāng)大的自由裁量權(quán)。

關(guān)于行政機(jī)關(guān)對于社會團(tuán)體名稱進(jìn)行審查的一個例子，是民政部社團(tuán)管理司在《關(guān)于＜瓊崖地下學(xué)聯(lián)聯(lián)誼會＞申請登記有關(guān)問題的復(fù)函》（1990年1月25日）中，針對海南省民政廳的《關(guān)于瓊崖地下學(xué)聯(lián)聯(lián)誼會申請登記有關(guān)問題的請示》，答復(fù)道：“在革命斗爭年代，黨的秘密外圍組織是黨聯(lián)系群眾的橋梁和紐帶，為中國革命的解放事業(yè)做出了貢獻(xiàn)。但隨著全國的解放，這些黨的秘密外圍組織已經(jīng)完成了歷史使命而自動宣告解散?，F(xiàn)已時隔四十年，我們認(rèn)為不宜再以過去的秘密外圍組織為名組成新的社團(tuán)?！?/p>

關(guān)于“相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)”到底應(yīng)當(dāng)有什么，分別應(yīng)當(dāng)按照什么程序來工作，法律中沒有規(guī)定?！稐l例》中對社會團(tuán)體的組織機(jī)構(gòu)只是在第14條關(guān)于社會團(tuán)體的籌備工作時，提到了會員大會或者會員代表大會、執(zhí)行機(jī)構(gòu)、負(fù)責(zé)人和法定代表人。

另外還需要注意，《條例》對于社會團(tuán)體成立條件的規(guī)定是第10條，其前的第9條規(guī)定申請成立社會團(tuán)體應(yīng)當(dāng)經(jīng)業(yè)務(wù)主管單位審查同意后，向登記管理機(jī)關(guān)申請籌備，其后的第11條規(guī)定發(fā)起人在向登記管理機(jī)關(guān)申請籌備時應(yīng)當(dāng)提交的文件，從法律解釋的所謂“體系解釋”方法來看，第10條似乎應(yīng)當(dāng)指在申請籌備時應(yīng)當(dāng)具備的條件。如果這樣理解，則這里就存在著矛盾。因為這意味著在申請籌備之前就應(yīng)當(dāng)具備“相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)”，可是既然尚未經(jīng)批準(zhǔn)籌備，則尚不能合法地開展任何活動，如何建立“組織機(jī)構(gòu)”？

而且，《條例》要求的申請籌備成立社會團(tuán)體所需要提交的文件中，并沒有與這個條件相應(yīng)的要求。結(jié)合后面第14條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為關(guān)于“相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)”的要求指第14條所規(guī)定的在籌備活動中應(yīng)建立起的機(jī)構(gòu)。

3、有固定的住所。

這里是要求社會團(tuán)體必須有固定的辦公場所，以便開展活動和接受管理。不論是自己享有所有權(quán)的房屋，還是租賃或者借用的房屋，都可以作為這里要求的“固定住所”。

4、有與其業(yè)務(wù)活動相適應(yīng)的專職工作人員。

對于該條件的官方解釋是，“社會團(tuán)體根據(jù)其業(yè)務(wù)活動的需要及規(guī)模、經(jīng)費(fèi)、財產(chǎn)狀況，應(yīng)配備相應(yīng)數(shù)量、專業(yè)知識結(jié)構(gòu)、工作經(jīng)驗的專職工作人員，以保障其業(yè)務(wù)活動的正常開展。社團(tuán)專職工作人員主要是指專門從事社團(tuán)工作，由社團(tuán)以自有資金解決其工資、保險和福利待遇，沒有其他正式工作的人員?！?/p>

這一項規(guī)定要求社團(tuán)必須有專職的工作人員，不可以全部為兼職。什么是“專職工作人員”？上面的解釋顯然強(qiáng)調(diào)是以在社團(tuán)的工作為“正式工作”。立法理由如何，不得而知。

關(guān)于“與其業(yè)務(wù)活動相適應(yīng)”，上面的官方解釋強(qiáng)調(diào)了兩個方面，即數(shù)量上足以進(jìn)行業(yè)務(wù)活動，以及在能力上足以勝任業(yè)務(wù)活動。這個條件分析起來更加模糊。既然這是社會團(tuán)體成立的條件，則在成立之前就應(yīng)當(dāng)滿足這個條件。難道要社會團(tuán)體在成立前就將以后開展活動時才需要的工作人員都提前全部聘用？數(shù)量上，有時兩個專職人員可以勝任一項工作，一個專職人員加上3個兼職人員也可以勝任，那么怎樣才算是足夠？這里對于其資格、能力作如此的要求，但又不象其他法律對于多種經(jīng)紀(jì)人或者教師規(guī)定了詳細(xì)的任職資格（實際上也不可能），那么如何判斷其是否勝任？

而且，-

這里規(guī)定的實際效力也值得懷疑。因為在后面將要談到的申請社團(tuán)成立登記所需要的各種文件中，都沒有要求申請人提供有專職工作人員的證明文件，在《條例》第六章“罰則”部分所規(guī)定的各種應(yīng)當(dāng)處罰的行為中，也沒有將未設(shè)置專職工作人員或者其能力欠缺作為應(yīng)當(dāng)處罰的事項。那么，這里將此規(guī)定為成立社會團(tuán)體的條件之一，到底有什么意義？

5、有合法的資產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)來源，全國性的社會團(tuán)體有10萬元以上的活動資金，地方性的社會團(tuán)體和跨行政區(qū)域的社會團(tuán)體有3萬元以上的活動資金。

這一項首先規(guī)定社會團(tuán)體的資產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)來源問題。社會團(tuán)體在成立之前就應(yīng)當(dāng)對于將來的資產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)來源有所謀劃，法律上要求這種來源應(yīng)當(dāng)是合法的。一般來說，合法的資產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)來源主要是會員繳納的會費(fèi)、捐贈、政府資助、開展有償服務(wù)的收入、舉辦的經(jīng)濟(jì)實體所上交的利潤等。當(dāng)然，作為一項成立條件，它在申請程序中的體現(xiàn)僅僅是須在章程中寫明，而且只要從文字上看是合法的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為符合要求。至于以后有非法取得資產(chǎn)、經(jīng)費(fèi)的行為，則是以后行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督管理的問題了。

本項還規(guī)定了社會團(tuán)體應(yīng)當(dāng)具有的最低活動資金數(shù)額。關(guān)于所謂“活動資金”的含義，是否就是指社會團(tuán)體所擁有的全部財產(chǎn)的價值，還缺乏法律上的解釋。另外，這個“活動資金”可以體現(xiàn)為何種財產(chǎn)形式，也沒有類似公司法第24條（股東可以用貨幣、實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)出資）那樣的確切規(guī)定。

社會團(tuán)體的活動資金，需要在申請籌備的時候即已經(jīng)繳足，并經(jīng)過驗資。

6、有獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的能力。

關(guān)于這個條件，官方的解釋是，“它是對社團(tuán)法人應(yīng)具備的幾個條件的概括，具備了前面幾個條件，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任就有了基礎(chǔ)。可以這樣說，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，是社團(tuán)法人成立的核心條件。這個核心條件，又是以社團(tuán)法人需要具備的其他條件為基礎(chǔ)的?！边@段話的意思令人費(fèi)解，沒有說明其作為“成立條件”而必須在申請成立前符合何種要求。從邏輯上說，一個組織只有在取得法人資格以后，才談得上獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，所以本項不應(yīng)指獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的資格。如果將其理解為具備承擔(dān)民事責(zé)任的基礎(chǔ)的話，那就是財產(chǎn)問題，即需要具有一定的財產(chǎn)?？墒秦敭a(chǎn)問題在前面的第5項條件中已經(jīng)涉及，這里沒有必要又專列一項并以更加籠統(tǒng)的語言加以重復(fù)。所以，這一項規(guī)定到底含義是什么以及如何適用，還是一個應(yīng)當(dāng)探討的問題。

總的來說，《條例》第10條關(guān)于社會團(tuán)體成立條件的規(guī)定內(nèi)容非常模糊，有的條件很難實際適用。從立法技術(shù)上看，即便不設(shè)本條規(guī)定，《條例》在規(guī)定社會團(tuán)體成立的程序時也必須將這些條件規(guī)定進(jìn)去?，F(xiàn)在將成立條件與成立程序分開規(guī)定，出現(xiàn)了大量的重復(fù)，而那些沒有在成立程序中作要求的“成立條件”，則事實上形同虛設(shè)。

并且，如果把這一條理解為一個說明性的而無須實際適用的規(guī)定，它也沒有把社會團(tuán)體成立所應(yīng)當(dāng)具備的所有條件都概括進(jìn)去。比如，《條例》第13條第1、2項關(guān)于社會團(tuán)體宗旨與業(yè)務(wù)范圍的規(guī)定

二、社團(tuán)成立的程序

（一）：向業(yè)務(wù)主管單位申請籌備根據(jù)《條例》第9條的規(guī)定，社會團(tuán)體的成立首先需要向業(yè)務(wù)主管單位提出籌備申請并經(jīng)其審查同意。

所謂業(yè)務(wù)主管單位，根據(jù)《條例》第6條第2款規(guī)定：“國務(wù)院有關(guān)部門和縣級以上地方各級人民政府有關(guān)部門、國務(wù)院或者縣級以上地方各級人民政府授權(quán)的組織，是有關(guān)行業(yè)、學(xué)科或者業(yè)務(wù)范圍內(nèi)社會團(tuán)體的業(yè)務(wù)主管單位?！睒I(yè)務(wù)主管單位負(fù)責(zé)社會團(tuán)體的籌備申請、變更登記、注銷登記前的審查，監(jiān)督、指導(dǎo)社會團(tuán)體依法并根據(jù)章程開展活動、負(fù)責(zé)年度檢查的初審等行政管理事務(wù)。

業(yè)務(wù)主管單位的確定，主要根據(jù)活動范圍以及業(yè)務(wù)范圍來確定。（1）《條例》在第7條規(guī)定了登記管理機(jī)關(guān)的管轄，實際上這種管轄也適用于業(yè)務(wù)主管單位，也就是，全國性的社團(tuán)，由中央級的業(yè)務(wù)主管單位主管，地方性的社團(tuán)，則由地方的業(yè)務(wù)主管單位管理。（2）根據(jù)業(yè)務(wù)范圍來確定。比如，司法行政機(jī)關(guān)主管法學(xué)社會團(tuán)體，建設(shè)部主管建設(shè)方面的社會團(tuán)體。民政部《關(guān)于＜社會團(tuán)體登記管理條例＞有關(guān)問題的通知》（1989年12月30日）中規(guī)定，社會團(tuán)體的業(yè)務(wù)主管部門主要是指各級政府的職能工作部門和黨的工作部門；有的社會團(tuán)體業(yè)務(wù)主管部門不便由政府工作部門或黨的工作部門承當(dāng)時，經(jīng)民政部門與有關(guān)業(yè)務(wù)部門協(xié)商同意后，也可依委托有能力進(jìn)行資格審查和業(yè)務(wù)指導(dǎo)的其他單位承擔(dān)這一職責(zé)。委托的情形，例如民政部、國家科委委托中國科學(xué)技術(shù)協(xié)會管理全國性自然科學(xué)、技術(shù)科學(xué)和科普性社會團(tuán)體，民政部、國務(wù)院僑辦委托全國僑聯(lián)管理華僑類社會團(tuán)體。受到委托而作為業(yè)務(wù)主管單位的，范圍非常廣泛，有事業(yè)單位、社會團(tuán)體以及企業(yè)。

由于業(yè)務(wù)主管單位的審查同意是成立社會團(tuán)體不可缺少的第一步，所以如果不能正確地找到業(yè)務(wù)主管單位，將無法合法地成立社會團(tuán)體。

那么會不會出現(xiàn)找不到的情況呢？這似乎奇怪，但卻不是不可能。在司法部副部長徐瑞新的一次重要講話中，他說：“這里我想特別對業(yè)務(wù)主管單位審查申請登記……（的）職責(zé)作說明?！瓕τ谝呀?jīng)成立的社團(tuán)……，在經(jīng)過一段時間后，業(yè)務(wù)主管單位管理該社團(tuán)……的活動超越本部門的職能范圍，或者因機(jī)構(gòu)改革，業(yè)務(wù)主管單位已經(jīng)不再具備原來的管理職能，或者該社團(tuán)……不接受業(yè)務(wù)業(yè)務(wù)主管單位的指導(dǎo)、監(jiān)督和管理等，業(yè)務(wù)主管單位可以向登記管理機(jī)關(guān)提出不再作為該社團(tuán)……的業(yè)務(wù)主管單位。在規(guī)定的時間里，該社團(tuán)……如找不到業(yè)務(wù)主管單位，登記管理機(jī)關(guān)將按照條例的規(guī)定，以該社團(tuán)……不具備成立條件予以注銷?！?/p>

這段講話雖然說的是社團(tuán)的注銷問題，但是與社團(tuán)的成立問題也有關(guān)。那就是，如果由于某種原因使得各個政府機(jī)關(guān)在管理社會團(tuán)體的權(quán)限上出現(xiàn)空隙，以至于某個申請成立的社會團(tuán)體沒有對其申請的業(yè)務(wù)有主管權(quán)限的政府部門，是否就可以以此為理由而拒絕這類社會團(tuán)體的成立？筆者以為，結(jié)社自由是公民的基本憲法權(quán)利，其范圍只受法律的限制，而與行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部職權(quán)劃分無關(guān)。所以，如果出現(xiàn)了上述情況，如何為申請成立的社會團(tuán)體確定一個業(yè)務(wù)主管單位是政府的職責(zé)，而不是讓申請人自己去“找”。所以，如果出現(xiàn)這種情況，一個試圖申請籌備的社會團(tuán)體因為沒有相應(yīng)的業(yè)務(wù)主管單位而無法提出申請，這本身就是行政機(jī)關(guān)拒絕履行法定職責(zé)的一種情形，申請人可以提起行政訴訟。

社會團(tuán)體的發(fā)起人，應(yīng)當(dāng)首先向業(yè)務(wù)主管單位提出籌備申請。關(guān)于向業(yè)務(wù)主管單位申請時應(yīng)當(dāng)提交什么文件，業(yè)務(wù)主管單位應(yīng)當(dāng)在多長時間內(nèi)作出同意或者不同意的決定，《條例》沒有明確規(guī)定。這可能是因為登記管理機(jī)關(guān)仍然享有全面審查社會團(tuán)體的成立是否符合法律規(guī)定的權(quán)力，業(yè)務(wù)主管單位的審查對登記管理機(jī)關(guān)并沒有約束力，僅僅是一個初步審查而已，登記管理機(jī)關(guān)有權(quán)對所有已經(jīng)經(jīng)過審查的事項重新審查并獨(dú)立作出決定。所以，法律對于業(yè)務(wù)主管單位的審查問題沒有作出很明確的規(guī)定。從邏輯上說，似乎可以參照《條例》第11、12條規(guī)定的發(fā)起人向登記管理機(jī)關(guān)的申請籌備時需要提交的文件，以及審查程序。

國務(wù)院的一些部委為了履行作為社會團(tuán)體業(yè)務(wù)主管單位的職責(zé)，了一些行政規(guī)章。比如，對外經(jīng)濟(jì)-

貿(mào)易部的《對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易社會團(tuán)體管理辦法》（1991年2月26日），廣播電影電視部《廣播電影電視社會團(tuán)體管理暫行辦法》（1992年3月24日），國內(nèi)貿(mào)易部的《流通行業(yè)全國性社會團(tuán)體管理暫行辦法》（1995年1月3日），司法部的《專業(yè)法學(xué)社會團(tuán)體審批辦法》（1993年6月22日），等。

如果發(fā)起人認(rèn)為業(yè)務(wù)主管單位的不同意的決定違反了法律規(guī)定，可以根據(jù)《行政復(fù)議法》提起行政復(fù)議，也可以根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定向法院提起行政訴訟。

三、社團(tuán)成立的程序（二）：向登記管理機(jī)關(guān)申請籌備登記管理機(jī)關(guān)的兩次審查是社會團(tuán)體成立所需要經(jīng)過的主要程序。

《條例》第9條規(guī)定，申請成立社會團(tuán)體，經(jīng)業(yè)務(wù)主管單位審查同意后，發(fā)起人應(yīng)當(dāng)向登記管理機(jī)關(guān)申請籌備。

所謂登記管理機(jī)關(guān)，根據(jù)《條例》第6條第1款規(guī)定：“國務(wù)院民政部門和縣級以上地方各級人民政府民政部門是本級人民政府的社會團(tuán)體登記管理機(jī)關(guān)。”登記管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)社會團(tuán)體的成立、變更、注銷的登記，年度檢查以及對社會團(tuán)體的違法行為進(jìn)行行政處罰等事務(wù)。

登記管理機(jī)關(guān)的確定問題，根據(jù)《條例》第7條規(guī)定，“全國性的社會團(tuán)體，由國務(wù)院的登記管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)登記管理；地方性的社會團(tuán)體，由所在地人民政府的登記管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)登記管理；跨行政區(qū)域的社會團(tuán)體，由所跨行政區(qū)域的共同上一級人民政府的登記管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)登記管理?！?/p>

（一）申請籌備時需要提交的文件社會團(tuán)體的發(fā)起人向登記管理機(jī)關(guān)申請籌備時，根據(jù)《條例》第11條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)提交下列文件：

1、籌備申請書。

根據(jù)民政部監(jiān)制的《籌備成立社會團(tuán)體申請表》，其內(nèi)容與章程的內(nèi)容有很大重合，主要有住所、活動資金數(shù)額、活動地域、經(jīng)費(fèi)來源、會員數(shù)量、宗旨、業(yè)務(wù)范圍、籌備發(fā)起人情況、擬任負(fù)責(zé)人情況。

申請書中有些要求的內(nèi)容也許會給人們帶來困擾。比如會員數(shù)量，由于社會團(tuán)體還沒有成立，這里的“會員數(shù)量”到底指的是什么數(shù)量，還值得探討。如果將這個數(shù)量理解為當(dāng)時已經(jīng)明確表示將加入社會團(tuán)體成為會員的人，則似乎過于苛刻，如果理解為社會團(tuán)體發(fā)起人所估計的將來可能招收的會員的數(shù)量，則任意性非常大，并且這對于僅僅在發(fā)起階段的社會團(tuán)體來說，這可能是很難準(zhǔn)確計算的。并且，《條例》并沒有要求提交關(guān)于會員人數(shù)的證明文件，所以，這個欄目的填寫可能有很大的隨意性。

2、業(yè)務(wù)主管單位的批準(zhǔn)文件。

3、驗資報告、場所使用權(quán)證明。

這一要求表明，《條例》的10條的5項規(guī)定的資金，必須在社會團(tuán)體申請籌備之前就已經(jīng)全部到位。驗資報告應(yīng)當(dāng)由具有法定資格的驗資機(jī)構(gòu)出具?！稐l例》的10條第3項規(guī)定的“固定的住所”，也必須在社會團(tuán)體申請籌備之前就已經(jīng)取得。申請時應(yīng)當(dāng)提供房屋的所有權(quán)證明或者房屋租賃合同等證明文件。

這一強(qiáng)制性的要求使得社會團(tuán)體在開始籌備之時就已經(jīng)“擁有”一定的財產(chǎn)，這對于保障與籌備中的社會團(tuán)體發(fā)生民事關(guān)系的債權(quán)人是有利的，但是我們還應(yīng)當(dāng)看到，這個時候僅僅處于社團(tuán)的籌備期，離社團(tuán)的真正成立還有相當(dāng)時間，這會造成在社會團(tuán)體正式開展業(yè)務(wù)之前資金將長期閑置，以及為了取得或者維持“固定的住所”而必須支出大量的費(fèi)用。如果以后沒有被登記管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，則因此造成的損失將會更大。

事實上，在申請籌備時就要求必須資金全部到位并且取得場所使用權(quán)，是沒有什么必要的。因為，登記管理機(jī)關(guān)在審查籌備申請時，主要審查的是宗旨、業(yè)務(wù)范圍、發(fā)起人與擬任負(fù)責(zé)人的情況、章程草案等問題，籌備期間的社會團(tuán)體并不能開展任何業(yè)務(wù)活動，所以要求社會團(tuán)體在申請籌備前就具備這樣的條件沒有實際意義。完全可以讓社會團(tuán)體在經(jīng)批準(zhǔn)籌備、并經(jīng)過籌備工作后，在申請正式登記成立時，再要求提供驗資報告和場所使用權(quán)證明。

4、發(fā)起人和擬任負(fù)責(zé)人的基本情況、身份證明。

按照官方的解釋，所需提供的包括發(fā)起人和擬任負(fù)責(zé)人的工作簡歷、身份證明、獎懲情況等內(nèi)容。簡歷材料需經(jīng)本人所在單位的人事部門出具審核意見并加蓋公章。這里說的“審核意見”是僅僅為對于發(fā)起人、擬任負(fù)責(zé)人的基本情況證明其真實性，還是說他們作為發(fā)起人、擬任負(fù)責(zé)人需要經(jīng)過所在單位的人事部門審核并且同意，從這段話本身來看不是很清楚。其含義到底如何？民政部《關(guān)于清理整頓社會團(tuán)體審定和換發(fā)證書工作的通知》（1998年11月3日）中規(guī)定：“社會團(tuán)體的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)經(jīng)過所在單位的人事部門和業(yè)務(wù)主管單位審核后，再由社會團(tuán)體按其章程規(guī)定的民主程序選舉產(chǎn)生?！北M管這個規(guī)定是為了對已經(jīng)成立的社會團(tuán)體進(jìn)行清理整頓而的規(guī)定，但是它反映出了現(xiàn)行的社會團(tuán)體負(fù)責(zé)人選任程序，籌備成立中的社會團(tuán)體沒有理由采用不同的程序。所以，依次推斷，發(fā)起人和擬任負(fù)責(zé)人的基本情況不僅需要其所在單位進(jìn)行證明，更需要所在單位人事部門的同意。顯然這已經(jīng)超出了《條例》規(guī)定的范圍。

5、章程草案。

由于這時還沒有開會員大會或者會員代表大會（由于尚未合法地開始籌備，這時也不允許擅自召開，否則就屬于《條例》第35條規(guī)定的“擅自開展社會團(tuán)體籌備活動”），所以這里指的應(yīng)當(dāng)是發(fā)起人所草擬的章程草案。

《條例》第15條規(guī)定了章程應(yīng)當(dāng)具備的內(nèi)容，這些內(nèi)容在章程草案中當(dāng)然應(yīng)當(dāng)具備，即，（1）名稱、住所；（2）宗旨、業(yè)務(wù)范圍和活動地域；（3）會員資格及其權(quán)利、義務(wù)；（4）民主的組織管理制度，執(zhí)行機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生程序；（5）負(fù)責(zé)人的條件和產(chǎn)生、罷免的程序；（6）資產(chǎn)管理和使用的原則；（7）章程的修改程序；（8）終止程序和終止后資產(chǎn)的處理；（9）應(yīng)當(dāng)由章程規(guī)定的其他事項。

章程是社會團(tuán)體自治的憲法性文件，是由會員按照一定的程序共同決定的。按照各國法律上的慣例，包括我國公司法上的規(guī)定，章程固然由團(tuán)體成員共同決定，但是法律上會因為公共政策上的考慮而確定相當(dāng)多的強(qiáng)制性法律規(guī)范，章程中的規(guī)定不得與這些法律規(guī)定相抵觸。比如我國公司法關(guān)于公司組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置、各自的主要職權(quán)、工作程序等，都有強(qiáng)制性的規(guī)定?！稐l例》中無疑也有這樣的規(guī)定，比如第29條關(guān)于社會團(tuán)體的財產(chǎn)問題的規(guī)定，但是顯然很不全面。

比如，關(guān)于社會團(tuán)體的組織機(jī)構(gòu)，《條例》幾乎沒有作出規(guī)定，只是在第14條關(guān)于社會團(tuán)體的籌備工作時，提到了會員大會或者會員代表大會、執(zhí)行機(jī)構(gòu)、負(fù)責(zé)人和法定代表人，在第15條關(guān)于社會團(tuán)體的章程中應(yīng)當(dāng)包括的事項中，規(guī)定應(yīng)當(dāng)包括“民主的管理制度，執(zhí)行機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生程序，負(fù)責(zé)人的條件和產(chǎn)生、罷免的程序”。依此，似乎應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，除了法律上要求必須設(shè)置會員大會或者會員代表大會、執(zhí)行機(jī)構(gòu)、法定代表人外，是否還設(shè)置其他的機(jī)關(guān)，各種組織機(jī)構(gòu)的工作程序、職權(quán)等問題完全應(yīng)當(dāng)交由會員通過章程決定。不過，民政部的有關(guān)規(guī)定則沒有認(rèn)同這樣的推斷。

1998年11月3日，民政部的《關(guān)于清理整頓社會團(tuán)體審定和換發(fā)證書工作的通知》中，要求各級民政局對于社會團(tuán)體要參照民政部制定的《社會團(tuán)體章程示范文本》（以下簡稱《章程范本》）對社會團(tuán)體的章程嚴(yán)格審核。在《章程范本》開篇-

的“說明”中，民政部表示，該范本是依據(jù)國務(wù)院《條例》和“國家有關(guān)政策”制定：“該范本的目的旨在為社會團(tuán)體制訂章程時提供依據(jù)，規(guī)范社會團(tuán)體行為”：“社會團(tuán)體制訂章程，原則上應(yīng)包括此章程所涉及的內(nèi)容，并可根據(jù)實際情況作適當(dāng)?shù)难a(bǔ)充?！笨梢?，民政部的意思是要賦予這個范本以相當(dāng)?shù)膹?qiáng)制性。不論這樣做是否有越權(quán)之嫌，這個范本顯然會因為民政部門的強(qiáng)制推行而對實際產(chǎn)生很大影響。這樣，如果章程草案中的規(guī)定有與《章程范本》中的主要規(guī)定相抵觸的情況的話，登記管理機(jī)關(guān)也許就會命令必須修改，否則就以此為理由而作出不批準(zhǔn)的決定。

《章程范本》規(guī)定，社會團(tuán)體應(yīng)當(dāng)設(shè)有會員大會（或者會員代表大會）、理事會（在理事人數(shù)較多的時候還應(yīng)當(dāng)再設(shè)置常務(wù)理事會），以及各自的工作程序和職權(quán)；理事長（會長）、副理事長、秘書長的任職資格和職權(quán)；資產(chǎn)管理、使用的原則；章程修改的程序；終止程序以及終止后的財產(chǎn)處理等。

（二）登記管理機(jī)關(guān)對籌備申請的審查

《條例》第12條規(guī)定，登記管理機(jī)關(guān)在收到第11條規(guī)定的全部有效文件之日起60日內(nèi)，作出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)籌備的決定。不批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)向發(fā)起人說明理由。

需要注意，這里說的是在“全部有效文件”被收到后60日以內(nèi)，所以如果發(fā)起人提交的文件不全，或者有的必備文件不符合要求（例如籌備申請書填寫不完全），或者有的文件不是有效文件，比如業(yè)務(wù)主管單位的批準(zhǔn)文件無效（例如，僅有單位領(lǐng)導(dǎo)簽字但是沒有加蓋公章，或者蓋的是主管單位的某個職能部門的章而非單位公章），則登記管理機(jī)關(guān)有權(quán)要求補(bǔ)齊有關(guān)文件，并且在補(bǔ)齊之后的60天內(nèi)作出決定。如果提交的文件不全，登記管理機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)有權(quán)直接決定不批準(zhǔn)。對此，《條例》第13條雖然沒有明確將其作為不批準(zhǔn)的理由之一，但是從第11條、第9條的規(guī)定顯然可以推知這個結(jié)論。

登記管理機(jī)關(guān)在審查批準(zhǔn)籌備過程中的審查，是設(shè)立程序中最關(guān)鍵的一步?！皩彶榉譃樾问綄彶楹蛯嵸|(zhì)審查。形式審查的主要任務(wù)是從表面上查驗社團(tuán)所提交的材料是否齊全，有無疏漏，以及材料內(nèi)容有無明顯錯誤等。實質(zhì)審查是登記程序中至關(guān)重要的環(huán)節(jié)，它的主要任務(wù)是從宏觀上考察社團(tuán)是否符合社會主義物質(zhì)文明和精神文明建設(shè)的需要，是否在某一學(xué)科和領(lǐng)域內(nèi)具有權(quán)威性和廣泛的代表性，從而判斷該社團(tuán)是否有成立的必要。審查的具體內(nèi)容包括社團(tuán)的名稱是否同其業(yè)務(wù)范圍、成員分布、活動地域相一致，社團(tuán)的日常辦事機(jī)構(gòu)場所是否落實，以及有無必要的活動經(jīng)費(fèi)和正當(dāng)?shù)慕?jīng)費(fèi)來源等，在完成這一審查后，還要作進(jìn)一步的實際調(diào)查，以核實情況，驗證社團(tuán)送提供的材料的真實性。”

《條例》第13條規(guī)定了登記管理機(jī)關(guān)決定不予批準(zhǔn)的幾個主要理由。

1、有根據(jù)證明申請籌備的社會團(tuán)體的宗旨、業(yè)務(wù)范圍不符合條例第4條規(guī)定。

《條例》第4條規(guī)定：“社會團(tuán)體必須遵守憲法、法律、法規(guī)和國家政策，不得反對憲法確定的基本原則，不得危害國家的統(tǒng)一、安全和民族的團(tuán)結(jié)，不得損害國家利益、社會公共利益以及其他組織和公民的合法權(quán)益，不得違背社會道德風(fēng)尚。社會團(tuán)體不得從事營利性經(jīng)營活動?！睆倪@一條本身來看，是要求已經(jīng)合法成立的社會團(tuán)體的活動應(yīng)當(dāng)符合這些要求。但是第13條又確定，如果申請籌備的社會團(tuán)體如果將來會違反這些規(guī)定而進(jìn)行活動，則不予批準(zhǔn)成立，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這符合第4條規(guī)定的目的以及公共利益的維持。

分析這種不批準(zhǔn)籌備的理由，有下面幾點是需要特別予以研究的。

（1）“社會團(tuán)體必須遵守憲法、法律、法規(guī)和國家政策”。社會團(tuán)體如同所有的公民和組織一樣，其活動應(yīng)當(dāng)符合憲法、法律、法規(guī)，這在法治社會中不言而喻的。不過，這里還規(guī)定社會團(tuán)體必須遵守“國家政策”，什么是社會團(tuán)體應(yīng)當(dāng)遵守的“國家政策”，目前學(xué)術(shù)界還缺乏研究。從實務(wù)上看，各個國家機(jī)關(guān)常常把自己向下級機(jī)關(guān)下發(fā)的各種文件稱為“政策”，這些“政策”并沒有制度化的公布方法，其中有的會因為各種偶然的原因而公布（主要是機(jī)關(guān)有選擇地進(jìn)行的匯編），也有的文件是不公布的。讓社會團(tuán)體遵守這些“政策”，包括不公布的“政策”，從法治原則看是有問題的。

（2）“憲法確定的基本原則”的含義。在憲法學(xué)中研究憲法的原則，有學(xué)理上的結(jié)論，比如有的教科書上將社會主義憲法的主要原則總結(jié)為權(quán)力屬于人民原則，保障公民權(quán)利原則，社會主義法制原則，民主集中制原則。不過，這里《條例》第4條所說的“原則”顯然指的是四項基本原則，即堅持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)，堅持馬列主義、思想、鄧小平理論，堅持人民民主專政，堅持社會主義道路。

我國憲法保障言論自由，不以思想治罪，僅僅個人有反對四項基本原則的思想，仍然屬于個人自由的范圍。但是如果宣傳反對四項基本原則的思想，是否屬于違法，抑或僅僅屬于“政治錯誤”，則有時難以判斷。但是無論是否構(gòu)成犯罪，我國的行政機(jī)關(guān)在審查有反對四項基本原則行為的社會團(tuán)體時，都是采取禁止的態(tài)度。國務(wù)院在1990年決定對社會團(tuán)體進(jìn)行清理整頓時，就決定對于“反對四項基本原則，長期宣揚(yáng)資產(chǎn)階級自由化”的社會團(tuán)體，要“堅決取締”。國務(wù)院在1997年再次決定對社會團(tuán)體進(jìn)行清理整頓時，又表示對于“散布資產(chǎn)階級自由化觀點”的社會團(tuán)體要予以撤銷?？梢姡墙股鐣F(tuán)體宣傳反對四項基本原則的觀點的，這一點似乎可以作為對《條例》第4條所謂“不得反對憲法確定的基本原則”的解釋。

對《條例》第13條第1項的進(jìn)行解釋，對于申請籌備的反對憲法確定之基本原則的社會團(tuán)體決定不批準(zhǔn)的情況，在邏輯上似乎可以分為兩種情況。下面分別進(jìn)行討論。

第一，在申請社會團(tuán)體籌備時明確提出以違反四項基本原則的目的為宗旨，則當(dāng)然不予批準(zhǔn)。

第二，雖然申請籌備的社會團(tuán)體提出的宗旨和業(yè)務(wù)范圍符合本條的規(guī)定，但是“有根據(jù)證明”其宗旨、業(yè)務(wù)范圍違反四項基本原則的，對之也將不予批準(zhǔn)。比如，數(shù)人發(fā)起成立文物愛好者協(xié)會，但是已經(jīng)經(jīng)過公安機(jī)關(guān)偵查發(fā)現(xiàn)發(fā)起人密謀利用該會進(jìn)行反對共產(chǎn)黨的活動，則將不予批準(zhǔn)。

但是，如果僅僅是發(fā)起人個人有反對四項基本原則的思想，或者過去曾經(jīng)進(jìn)行反對四項基本原則的行為或者正在進(jìn)行這樣的行為，但是沒有構(gòu)成犯罪或者尚未被追究，但是并沒有證據(jù)表明其申請成立這個社會團(tuán)體是從事反對四項基本原則的行為，則是否可以作為“有根據(jù)證明”該申請籌備的社會團(tuán)體的宗旨違反四項基本原則。對此，有關(guān)機(jī)關(guān)沒有作出過明確的解釋。但是，從政府的實踐上看，實際上是禁止這樣的團(tuán)體成立的。比如，上海市的官員稱，“1994年3月，由勞改、勞教釋放分子與”六四“動亂精英保持密切聯(lián)系的一伙人要求成立上海人權(quán)協(xié)會，目的是宣傳西方的‘人權(quán)思想’，修改中國憲法等。我們堅決不予批準(zhǔn)?！惫P者認(rèn)為，顯然政府的推斷不是沒有理由，但是這種推斷在某種程度上來說只是一種猜測而已，因為這些人成立的社會團(tuán)體并不必然從事違法的活動。如果因此就禁止其結(jié)社，等于未經(jīng)刑事審判便在相當(dāng)程度上剝奪了其結(jié)社權(quán)，有違憲法的精神。

（3）《條例》第4條規(guī)定的其他情形。

《條例》第4條第1款所涉及的其他情形，實際是憲法所規(guī)定的幾種公民義務(wù)（第52－54條）。人們行使結(jié)社權(quán)的時候，當(dāng)然遵守憲法所規(guī)定的這些義務(wù)。《條例》此處不過是又加以強(qiáng)調(diào)而已。

在這些情形下的也有與前面談到的“反對憲法確定的基本原則”基本相同的法律問題，對于這些問題這里就不多加討論了。

《條例》第4條第2款規(guī)定社會團(tuán)體不得從事營利性活動，所以社會團(tuán)體的宗旨不得以營利為目的，其業(yè)務(wù)范圍不能是進(jìn)行營利性活動。

2、在同一行政區(qū)域內(nèi)已有業(yè)務(wù)范圍相同或者相似的社會團(tuán)體，沒有必要成立的。

民政部在《關(guān)于＜社會團(tuán)體登記管理條例＞有關(guān)問題的通知》（1989年12月30日）中解釋，“相同”是指社團(tuán)的名稱、性質(zhì)、宗旨、任務(wù)等相同或基本相同，如“中國青年攝影家協(xié)會”與“中華青年攝影家協(xié)會”即屬于“相同”的社團(tuán)：“相似”是指社團(tuán)名稱雖有不同，人員構(gòu)成也有差別，但實際業(yè)務(wù)活動屬于同一業(yè)務(wù)領(lǐng)域的，如“民間文學(xué)研究會”、“通俗文學(xué)研究會”和“大眾文學(xué)研究會”即屬于“相似”的社團(tuán)。

這種規(guī)定的目的在于，防止“社會團(tuán)體的成立過多過濫，無序發(fā)展，社團(tuán)之間業(yè)務(wù)交叉，重復(fù)發(fā)展會員，會員經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)沉重。同時，在對外交往中，也易出現(xiàn)互相攀比、盲目競爭，產(chǎn)生不良的社會影響。”這種審查體現(xiàn)了登記管理機(jī)關(guān)試圖將社會團(tuán)體納入到政府確定的社會政策的軌道上的態(tài)度，是一種非常積極地干預(yù)社會的態(tài)度。

在登記管理機(jī)關(guān)的實際審查過程中，走得要比本項規(guī)定要遠(yuǎn)得多。

在一本反映官方觀點的書籍里提到，“社團(tuán)的設(shè)立，要從經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會進(jìn)步的需要出發(fā)，統(tǒng)籌規(guī)劃，合理設(shè)計，不能盲目設(shè)置。”因此，成立社會團(tuán)體不僅不得在同一行政區(qū)域內(nèi)設(shè)置相同或相似的社團(tuán)，而且應(yīng)當(dāng)有利于社會主義物質(zhì)文明和精神文明建設(shè)，同時，要適應(yīng)我國改革開放政策的需要，有利于促進(jìn)國家某項事業(yè)的發(fā)展進(jìn)步；組建社團(tuán)必須在本業(yè)務(wù)領(lǐng)域內(nèi)有相當(dāng)?shù)拇硇裕?，在社會需要或者事業(yè)發(fā)展方面確有需要，其負(fù)責(zé)人或者主要成員在本領(lǐng)域內(nèi)要有一定的權(quán)威性和代表性，比如學(xué)術(shù)性社團(tuán)要有學(xué)科帶頭人和權(quán)威的專家學(xué)者參加等。社團(tuán)組建只有在具備上述各項條件的情況下，才能夠批準(zhǔn)其成立。有關(guān)實踐，比如，民政部在《關(guān)于辦理社會團(tuán)體登記問題的復(fù)函》（1990年10月27日）中規(guī)定，成立聯(lián)誼性社會團(tuán)體必須堅持有利于祖國統(tǒng)一、民族團(tuán)結(jié)，有利于政治、經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定和科學(xué)、文化、教育事業(yè)的繁榮；一般不宜成立校友會、同鄉(xiāng)會等聯(lián)誼性社會團(tuán)體：“鑒于以某一姓氏或者以某一姓氏為主體組成的宗族性社會團(tuán)體和以某一地區(qū)為基礎(chǔ)組成的聯(lián)誼會等社團(tuán)組織副作用較大，不宜批準(zhǔn)成立?！泵裾吭凇蛾P(guān)于在社團(tuán)清理整頓工作中對校友會問題處理的通知》（1992年4月21日）中又強(qiáng)調(diào)各級各類學(xué)校一般不宜成立全國性校友會，本省院校在本省成立校友會要從嚴(yán)把握，到外省成立校友會則一般不予核準(zhǔn)。

3、發(fā)起人、擬任負(fù)責(zé)人正在或者曾經(jīng)受到剝奪政治權(quán)利的刑事處罰，或者不具備完全民事行為能力的。

這是《條例》對發(fā)起人和擬任負(fù)責(zé)人的資格的要求。

所謂不具備完全民事行為能力的人，根據(jù)民法通則第12、13條的規(guī)定，指未成年人或者精神病人。由于結(jié)社行為是以發(fā)起人之間的合同作為基礎(chǔ)，而社團(tuán)的負(fù)責(zé)人要代表或者社團(tuán)從事民事法律行為，這些行為都要求行為人有完全民事行為能力，并且他們要進(jìn)行大量的公法上的行為，所以禁止未成年人、精神病人擔(dān)任社團(tuán)的發(fā)起人、負(fù)責(zé)人符合民法通則的規(guī)定。

所謂受到剝奪政治權(quán)利的刑事處罰，指根據(jù)刑法第54－58條規(guī)定所進(jìn)行刑事處罰，根據(jù)刑法第54條的規(guī)定，剝奪政治權(quán)利包括剝奪結(jié)社的權(quán)利。所以，正在受到被剝奪政治權(quán)利刑罰的人不可以擔(dān)任社團(tuán)發(fā)起人、負(fù)責(zé)人是刑法規(guī)定的應(yīng)有之義。但是，按照《條例》第13條第3項的規(guī)定，如果一個人曾經(jīng)受到被剝奪政治權(quán)利的刑事處罰，則永遠(yuǎn)不可以再擔(dān)任社團(tuán)的發(fā)起人或者負(fù)責(zé)人。這一規(guī)定，超出了刑法規(guī)定的范圍，等于延長和擴(kuò)大了刑法上剝奪政治權(quán)利刑罰的時間和范圍，實質(zhì)上修改了刑法上的規(guī)定。根據(jù)憲法第62條第3項、第67條第3項的規(guī)定，只有全國人大以及全國人大常委會才有權(quán)修改刑法?！稐l例》作為國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，這樣規(guī)定很難說是一個恰當(dāng)?shù)?、合乎刑法和憲法的?guī)定，不符合罪刑法定主義的基本法律準(zhǔn)則。

《條例》對社團(tuán)負(fù)責(zé)人的要求不不止于此。

第14條第2款規(guī)定，社會團(tuán)體的法定代表人，不得同時擔(dān)任其他社會團(tuán)體的法定代表人。因此，如果在申請時所提出的擬任法定代表人的人如果已經(jīng)是其他社會團(tuán)體的法定代表人，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為申請不符合要求。另外，根據(jù)國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定，各級黨政機(jī)關(guān)的在職縣（處）級以上領(lǐng)導(dǎo)干部，原則上不得兼任社會團(tuán)體領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)，這也是對社會團(tuán)體負(fù)責(zé)人資格的限制。

此外，民政部門在行政管理活動中，實際上還提出了對于社團(tuán)負(fù)責(zé)人政治立場的要求。比如，在民政部社團(tuán)管理司于1991年3月召開的九省區(qū)社團(tuán)工作會議上，該司司長提出了社團(tuán)登記管理工作應(yīng)當(dāng)注意掌握的原則，第一條就是，要注意所有社會團(tuán)體的主要負(fù)責(zé)人在政治上是否堅持四項基本原則，這是保證社團(tuán)的政治方向不發(fā)生偏差的最根本的問題。民政部門以后又在不同的情況下多次強(qiáng)調(diào)社團(tuán)的主要負(fù)責(zé)人必須在政治上堅持四項基本原則。盡管《條例》第13條第3項沒有將發(fā)起人、擬任負(fù)責(zé)人在政治上不符合政府期望作為不批準(zhǔn)的理由，但是從民政部門的觀點看，批準(zhǔn)是不可能的。當(dāng)然，如前所述，這種情況有時可能被作為《條例》第13條第1項的情形，并被作為不予批準(zhǔn)的理由。

4、在申請時弄虛作假的。

由于申請社團(tuán)登記，要提交法律規(guī)定的各種文件，所以這一規(guī)定似乎應(yīng)當(dāng)確切地說是在申請文書中弄虛作假。比如提交的驗資報告、場所使用權(quán)證明是偽造的。

5、有法律、行政法規(guī)禁止的其他情形。

如果法律和其他行政法規(guī)規(guī)定了禁止社會團(tuán)體成立的其他情形，則對具有該種情形的申請成立的社會團(tuán)體當(dāng)然不予批準(zhǔn)。由于此處限定為“法律、行政法規(guī)”，所以除了《條例》的上述規(guī)定外，只有全國人大及其常委會所制定的法律以及國務(wù)院制定的行政法規(guī)，才可以規(guī)定禁止社團(tuán)成立的理由。國務(wù)院的部委以及地方人大或者政府，都無權(quán)通過行政規(guī)章、地方性法規(guī)等形式禁止社會團(tuán)體成立的事由。這一規(guī)定是1998年《條例》中的新規(guī)定，它對于限制行政權(quán)力，防止各級機(jī)關(guān)任意決定限制結(jié)社自由有著重大的意義。

由于1989年的條例中沒有相當(dāng)于《條例》第13條第5項的內(nèi)容，并且1989年《條例》的第31條授權(quán)民政部負(fù)責(zé)解釋該條例，所以民政部以前的限制社會團(tuán)體成立的規(guī)定原則上應(yīng)當(dāng)有效。但是在1998年《條例》施行以后，很多規(guī)定的法律效力就要面臨質(zhì)疑。不過，這一問題似乎還完全沒有被民政部或者其他部委所注意。

《條例》第12條規(guī)定，登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到全部有效申請文件后60日內(nèi)作出批準(zhǔn)或者不批準(zhǔn)籌備的決定；不批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)向發(fā)起人說明理由。根據(jù)《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，對于登記管理機(jī)關(guān)的不批準(zhǔn)決定不服的，可以提起行政復(fù)議或者行政訴訟。

四、社會團(tuán)體成立的程序（三）：完成籌備工作，并向登記管理機(jī)關(guān)申請成立登記

根據(jù)《條例》14條的規(guī)定，籌備成立的社會團(tuán)體，應(yīng)當(dāng)在登記管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)籌備之日起6個月內(nèi)，召開會員大會或者會員代表大會，通過章程，產(chǎn)生執(zhí)行機(jī)構(gòu)、負(fù)責(zé)人和法定代表人?；I備期間不得進(jìn)行籌備以外的活動。關(guān)于會員大會或者會員代表大會的議事規(guī)則，法律沒有規(guī)定，根據(jù)前述的《章程范本》，似乎必須依照它來進(jìn)行。會員大會或會員代表大會需要進(jìn)行的工作，最重要的是通過章程，并選舉產(chǎn)生執(zhí)行機(jī)構(gòu)（理事會）。由于《章程范本》規(guī)定理事長、副理事長、秘書長是由理事會或者常務(wù)理事會選舉產(chǎn)生，所以《條例》第14條所說的籌備工作不僅僅包括召開會員大會和會員代表大會，還包括由選舉產(chǎn)生的理事會召開會議，選舉產(chǎn)生理事長、副理事長、秘書長。

如果這是通過的正式章程與申請籌備登記時的章程草案的內(nèi)容不同，以及正式產(chǎn)生的社團(tuán)負(fù)責(zé)人與籌備申請時的擬任負(fù)責(zé)人不一致，并不影響籌備工作的合法性。

根據(jù)《條例》第14條，社會團(tuán)體籌備工作完畢后，應(yīng)當(dāng)在上述的6個月內(nèi)向登記管理機(jī)關(guān)申請成立登記。根據(jù)《條例》第16條，提交的申請文件是登記申請書及“有關(guān)文件”。對于“有關(guān)文件”，官方的解釋是，包括會員大會或者會員代表大會通過的章程，業(yè)務(wù)主管單位同意登記的文件；理事會和常務(wù)理事會的組成名單；登記管理機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)提交的其他文件。對于這個解釋，有兩個問題需要討論。所謂“業(yè)務(wù)主管單位同意登記的文件”，是否指籌備工作完畢后還需要經(jīng)過業(yè)務(wù)主管單位審查，經(jīng)其同意方可相登記管理機(jī)關(guān)申請登記？抑或僅僅是指業(yè)務(wù)主管單位的批準(zhǔn)籌備的文件？如果是后種意思，則似乎沒有必要，因為登記管理機(jī)關(guān)已經(jīng)有了這份文件。并且分析《條例》的用語及該解釋的前后文，顯然不是這個意思。所以，該解釋顯然是第一種意思，即籌備工作完畢后還需要經(jīng)過業(yè)務(wù)主管單位的審查，經(jīng)其同意登記后，才可以向登記管理機(jī)關(guān)申請登記。這個解釋顯然不符合《條例》的規(guī)定。第二個問題是，所謂“登記管理機(jī)關(guān)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)提交的文件”，在解釋上不能無限擴(kuò)大，應(yīng)當(dāng)解釋為籌備工作的有關(guān)文件，比如會員大會的決議，理事會的決議等。

在收到這些文件后，登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)如何審查，《條例》中并沒有明確規(guī)定。但是，從第16條所使用的文字：“對沒有本條例第十三條所列情形，且籌備工作符合要求、章程內(nèi)容完備的社會團(tuán)體，準(zhǔn)予登記……”?？梢钥闯?，批準(zhǔn)正式進(jìn)行社會團(tuán)體成立登記的條件有三個：沒有《條例》第13條所列情形；籌備工作符合要求；章程內(nèi)容完備。

1、登記管理機(jī)關(guān)需要審查是否有《條例》第13條規(guī)定的情形。顯然登記管理機(jī)關(guān)仍然具有與審查籌備申請時相同的實質(zhì)審查的權(quán)力。對于已經(jīng)審查過的項目，如果登記管理機(jī)關(guān)認(rèn)為必要，顯然可以再次進(jìn)行審查。當(dāng)然，這是審查的重點應(yīng)當(dāng)是籌備工作帶來的新問題。比如，正式選舉產(chǎn)生的社團(tuán)負(fù)責(zé)人是否符合法律要求，章程與原章程草案的不同之處等。

2、登記管理機(jī)關(guān)需要審查籌備工作是否“符合要求”。但法律上其實對于籌備工作并沒有進(jìn)行更多地規(guī)定，所以按照什么標(biāo)準(zhǔn)來審查不是很清楚。這里似乎指的是召開的會員大會或會員代表大會等程序合法，選舉結(jié)果合法。當(dāng)然，由于法律上缺乏相應(yīng)規(guī)定，所以實踐中還是有賴于登記管理機(jī)關(guān)的自由裁量。

3、登記管理機(jī)關(guān)需要審查章程是否“內(nèi)容完備”。關(guān)于章程的內(nèi)容問題，前文已經(jīng)有所討論。僅僅包括了《條例》第15條所規(guī)定的各個事項，可能還難以被認(rèn)為已經(jīng)“完備”，可能還必須符合民政部制作的《章程范本》的要求，才能夠被認(rèn)為“內(nèi)容完備”。

登記管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在受到各種申請文件后的30日內(nèi)完成審查工作，作出準(zhǔn)予或者不準(zhǔn)登記的決定。對于符合《條例》要求的社會團(tuán)體，準(zhǔn)予登記，發(fā)給《社會團(tuán)體法人登記證書》。從登記之日起，社會團(tuán)體取得法人資格（民法通則第50條第2款后段的規(guī)定）。登記管理機(jī)關(guān)決定不予登記時，應(yīng)當(dāng)將不予登記的決定通知申請人。

如果不符登記管理機(jī)關(guān)的不予登記的決定，可以提起行政復(fù)議或者提起行政訴訟。

五、簡要的評論

社會團(tuán)體的成立，是公民或者組織行使結(jié)社自由的第一步?！稐l例》所確立的社會團(tuán)體成立制度，與20年前高度集權(quán)體制下的狀況相比，無疑有了重大的進(jìn)步。但是，這個制度也有一些明顯的缺點。

1、內(nèi)容龐雜，了解困難，透明度低。有關(guān)法律制度，《條例》中規(guī)定得很簡略，主要組成部分是民政部以及其他部委的規(guī)定。這些規(guī)定只有極少數(shù)屬于憲法規(guī)定的“行政規(guī)章”，即符合相當(dāng)嚴(yán)格的形式上的要求，向社會公開公布并且從之日起生效，而大多數(shù)都是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的文件，是上級對下級機(jī)關(guān)的工作指示，但是卻大量地涉及了行政相對人的權(quán)利義務(wù)。這些規(guī)定并沒有制度化的公布渠道，在下發(fā)生效后的不定時間以后，才可能因為某種原因而公開。這種公開帶有相當(dāng)?shù)娜我庑裕⑶铱傆幸恍┮?guī)定沒有公開。但是，眾所周知，正是這些行政規(guī)定是行政機(jī)關(guān)工作的最直接的根據(jù)。從法治的原則出發(fā)，這種現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁纳啤?/p>

2、程序復(fù)雜。到正式成立社會團(tuán)體，需要經(jīng)過業(yè)務(wù)主管單位、登記管理機(jī)關(guān)的三次審查，并且每次審查都是實質(zhì)性審查。當(dāng)然，《條例》規(guī)定了登記管理機(jī)關(guān)審查籌備申請以及登記申請的最長期限，這對于縮短成立時間是有利的。

關(guān)于社會團(tuán)體成立的程序，籌備程序的設(shè)置是一個值得研究的問題。根據(jù)1989年《條例》，申請成立社會團(tuán)體時，在獲得業(yè)務(wù)主管部門的批準(zhǔn)后，即可開始進(jìn)行各種籌備活動，完畢后，向登記管理機(jī)關(guān)申請成立登記，而1998年《條例》則要求在業(yè)務(wù)主管單位批準(zhǔn)后，尚不可開始籌備活動，須向登記管理機(jī)關(guān)申請籌備，經(jīng)過批準(zhǔn)才能夠開始各種籌備活動，完畢后再申請成立登記，經(jīng)核準(zhǔn)登記才是合法成立。筆者以為，籌備程序的設(shè)置毫無必要，徒增程序的繁瑣。從與業(yè)務(wù)主管單位的審查的關(guān)系看，由于此時申請中的社會團(tuán)體尚未開始籌備事務(wù)，所以兩個機(jī)關(guān)的審查范圍完全重合。從登記管理機(jī)關(guān)對籌備申請的審查與對成立登記的審查的關(guān)系看，對資金、場所、是否已有相同和相似團(tuán)體存在等項目的審查互相重合；申請籌備時的擬任負(fù)責(zé)人如果在籌備中又當(dāng)選，則兩個審查又是完全重合；而如果擬任負(fù)責(zé)人落選，則實際上籌備中對原擬任負(fù)責(zé)人的審查失去意義，因為即便審查失誤也沒有關(guān)系，他（們）的落選使得本不符合條件的擬任負(fù)責(zé)人失去違法擔(dān)任職務(wù)的可能性，也就是說，只有對由籌備中的社會團(tuán)體確定的擬任負(fù)責(zé)人的審查才真正有意義；對章程草案的審查上，根據(jù)相同的理由，申請籌備時的審查沒有意義；而成立登記還需要對前者不可能審查的關(guān)于籌備工作的合法性問題進(jìn)行審查。所以，總的來說，登記管理機(jī)關(guān)對籌備申請的審查沒有任何實質(zhì)性的意義。如果說有什么影響的話，就是讓社會團(tuán)體的成立需時更長，社團(tuán)的活動資金積壓和場所閑置的時間更長。

3、對于社會團(tuán)體成立的限制較多。不僅僅有《條例》中就會員人數(shù)、財產(chǎn)數(shù)額、發(fā)起人和擬任負(fù)責(zé)人資格等方面的限制，更有登記管理機(jī)關(guān)在行政管理中進(jìn)行的更多的限制。

法律上的各種限制，首先是為保持社會穩(wěn)定。保持社會穩(wěn)定被政府作為最基礎(chǔ)性的工作，因此在法律上和實踐上，對于社會團(tuán)體的宗旨、負(fù)-

責(zé)人的身份等方面有很多基于政治考慮的限制。在中國目前的社會條件下，保持社會穩(wěn)定的確是政府面臨的艱巨而又極為必要的工作。但是如何在保持社會穩(wěn)定與保障人民的結(jié)社自由之間保持較為合理的平衡，恐怕還是一個值得深入探討的問題。

政府盡管不否認(rèn)社會團(tuán)體是人民的實現(xiàn)結(jié)社自由的途徑，但另一方面又將社會團(tuán)體作為實現(xiàn)政府各項目標(biāo)的手段。所以對于社會團(tuán)體設(shè)置的合理性、必要性要進(jìn)行審查，不允許同一行政區(qū)內(nèi)出現(xiàn)業(yè)務(wù)范圍相同或者相似的兩個社會團(tuán)體。這里暫且不討論是否只有政府才有能力為社會指明唯一正確的道路，而禁絕民間自己探索的空間，即便就政府所追求的目標(biāo)而言，這種做法恐怕很難達(dá)到其希望的效果。社會團(tuán)體之間的關(guān)系一定程度上也可以類似于市場，互相之間可以有競爭，有優(yōu)勝劣汰的規(guī)律，從而促使每個社會團(tuán)體盡量保持較高的效率。所以，除了例如行業(yè)協(xié)會、商會等有行業(yè)自律等特殊職能的團(tuán)體外，社會團(tuán)體成立應(yīng)當(dāng)是自由的。相反，如果用行政的方法使得每一個社會團(tuán)體都在本行政區(qū)內(nèi)都居于“壟斷”的地位，并不利于社會團(tuán)體更好地發(fā)揮其作用。

另外，法律上有的限制沒有什么必要。筆者這里特別討論一下1998年的新《條例》對1989年的《條例》所做的一個重大修改。根據(jù)1989年《條例》第14條的規(guī)定，社會團(tuán)體可以具備法人資格，也可以不具備法人資格。而1998年《條例》第3條第2款、第17條要求社會團(tuán)體必須采取法人形式，并且為此對于社團(tuán)成立的條件作了嚴(yán)格得多的規(guī)定。由于《條例》第35條的規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)而成立社會團(tuán)體或者以社會團(tuán)體的名義活動的，都屬于違法行為，要被取締。這樣，如果有的人愿意結(jié)成沒有法人資格的社會團(tuán)體（因為這種社團(tuán)的條件會比較低，活動也比較靈活），這種愿望在現(xiàn)行法之下無法實現(xiàn)?！稐l例》規(guī)定的社團(tuán)成立條件比較高，比如有人想成立一個一、二十個人的小型團(tuán)體，并且只是在必要的時候開展一次活動，平時不必有固定的地點，也不必聘請專門人員，在資金上希望比較靈活，有活動的時候想辦法籌集，沒有活動的時候并不保持常備資金。現(xiàn)在這些社團(tuán)就難以成立了。有法人資格的社會團(tuán)體與沒有法人資格的社會團(tuán)體從實踐上看各有利弊，各有存在的價值，分別適用于不同規(guī)模和性質(zhì)的社會團(tuán)體。因此，這種變化使得人們的結(jié)社自由受到了更多地限制。

4、從立法技術(shù)上看，《條例》中的很多規(guī)定過于模糊，這一方面造成其含義不易理解，另一方面在很多情況下使得行政機(jī)關(guān)取得了特別大的自由裁量權(quán)。

5、行政管理的隨意性大。我國政府實際允許民間結(jié)社的時間不長，政府也缺乏管理上的經(jīng)驗，所以政府在管理中依法進(jìn)行有益的探索是值得鼓勵的事情，但是如果政府因此就隨意突破法律規(guī)定的職權(quán)范圍，法制就會遭到損害。目前，有關(guān)行政機(jī)關(guān)所作出的各種規(guī)定隨意性很大，超越職權(quán)的現(xiàn)象并不少見，有時甚至相當(dāng)嚴(yán)重。比如，浙江省民政廳強(qiáng)制性要求有法人資格的社會團(tuán)體繳納該廳核定的“民事責(zé)任保證金”。所以，應(yīng)當(dāng)對于行政機(jī)關(guān)依法行政問題給予足夠的重視。

本文所涉及的領(lǐng)域，在法學(xué)界很少為人所關(guān)注。但它也許可以從一個角度，清晰地告訴我們中國已經(jīng)發(fā)生的進(jìn)步，以及還要走的漫漫長路。