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摘要:中國法制建設(shè)正在遭遇法律“物象化”現(xiàn)象。一方面，法律秩序的“物象化”意味著法律越來越具備形式性與體系性特征；另一方面，法律逐漸脫離了民眾的日常經(jīng)驗。轉(zhuǎn)型期社會對中國法律秩序建構(gòu)提出了兩種截然不同的要求，既要追求法律的形式性和規(guī)范性，又要保持法律的實質(zhì)性和開放性。如果忽視中國法律秩序建構(gòu)過程中存在的“共時性結(jié)構(gòu)”，無論是傳統(tǒng)的法社會學(xué)路徑還是法經(jīng)濟學(xué)路徑，均無法真正克服法律“物象化”帶來的弊端。中國法律秩序在未來建構(gòu)過程中，法律決定的正當(dāng)性結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為“物象化”與“世俗化”的相互交錯，即法律的形式化與實質(zhì)化、規(guī)范性與認(rèn)知性的相互統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞:法律物象化；法律自創(chuàng)生系統(tǒng)；自省法；自省機制

自20世紀(jì)改革開放以來，中國法律秩序從政治法學(xué)強調(diào)的體制性“身份”中逐漸擺脫出來，法律被要求具備一般化、形式化的屬性。從法律開始排除“階級身份”那一刻起，中國法律秩序通過法律移植、法學(xué)教育及法律實務(wù)等方式逐步實現(xiàn)了“物象化”。但是，在韋伯的西方社會語境中，法律“物象化”最終演變成了法律實證主義。一方面，法律秩序的“物象化”意味著法律適用越來越要求法律具備形式性與體系性特征；另一方面，法律逐漸脫離了民眾的日常經(jīng)驗，在法律職業(yè)者的專業(yè)知識與民眾的日常經(jīng)驗之間出現(xiàn)了溝壑。正處在轉(zhuǎn)型期的中國社會，法律秩序“物象化”對法制建設(shè)將開啟什么樣的未來或封閉了何種可能性?近年來，中國法學(xué)界一方面繼續(xù)參與建構(gòu)此種被“物象化”的、超越政治權(quán)威的法律秩序；與此同時，也陸續(xù)出現(xiàn)了各種反對法律“物象化”的理論思潮。具體地說，無論是法律“本土資源論”還是法律“社會科學(xué)論”，它們在本質(zhì)上都是反對法律“物象化”的，均主張中國法律秩序應(yīng)當(dāng)盡快從形式主義和體系化要求中擺脫出來，并且站在法律的外部對法律的自律性、尤其是對法律實證主義不斷提出質(zhì)疑。但是，在筆者看來，以上這些以反對法律形式化或合理主義為目標(biāo)的理論，僅僅是針對中國法律秩序過度“物象化”之“病理”現(xiàn)象而給出的處方，它果真能徹底消除基于中國法律秩序“物象化”所帶來的弊端嗎?如果回答是否定的，那么，在中國法律秩序建構(gòu)過程中能否擺脫韋伯所說的法律“物象化”之宿命?為此，我們能夠提供什么樣的中國法律秩序圖景呢?本文將首先針對中國法學(xué)界克服法律“物象化”弊端的兩種策略即法社會學(xué)進路與法經(jīng)濟學(xué)進路進行分析，并指出其存在的局限性；其次，在引介圖依布納法律自創(chuàng)生系統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上，主張未來中國法律秩序建構(gòu)的方向應(yīng)當(dāng)是“物象化”與“世俗化”的相互統(tǒng)一；最后，在自省法學(xué)范式下提出中國私法秩序重構(gòu)的具體設(shè)想。

一、中國法學(xué)界克服法律“物象化”弊端的兩種策略:法社會學(xué)進路與法經(jīng)濟學(xué)進路

如前所述，依照韋伯的命題，西方市場經(jīng)濟的發(fā)展得益于具備形式性的法律，法律的“物象化”(形式性、安定性、可預(yù)測性)成為描述現(xiàn)代法特征最主要的要素。但是，隨著交易形態(tài)日趨復(fù)雜化，法律的形式性與當(dāng)事人的實質(zhì)要求之間不斷地產(chǎn)生沖突。近年來，中國法學(xué)界圍繞如何克服法律形式化或“物象化”弊端展開討論，歸納起來主要有兩種理論對策:一是法社會學(xué)的法源理論，二是法經(jīng)濟學(xué)關(guān)于外部效率性的“內(nèi)部化”理論。前者稱之為法社會學(xué)進路，關(guān)注法律外部的行為規(guī)范合理性；后者稱之為法經(jīng)濟學(xué)進路，強調(diào)法律的經(jīng)濟合理性，并將外部效率性視為新的法律合理性的依據(jù)。

(一)法社會學(xué)的法源理論

為了解決法律規(guī)范與社會現(xiàn)實之間出現(xiàn)的不適合性問題，傳統(tǒng)法社會學(xué)被賦予了重任。在我國法學(xué)界，埃利希的“活法(DaslebendeRecht)”概念被廣泛引介和利用，并成為我國法社會學(xué)理論研究的出發(fā)點。在此種意義上講，了解了埃利希的法社會學(xué)法源理論，也就掌握了我國法社會學(xué)理論的基本內(nèi)容。眾所周知，埃利希法社會學(xué)的基本構(gòu)想在于消解裁判規(guī)范與行為規(guī)范(例如“活法”)之間的對立其選擇的路徑是:通過以法律職業(yè)者(法官、法學(xué)家、律師等)的司法實踐活動為媒介，使法律的外部因素(行為規(guī)范)演變成一種新法源，即“法律職業(yè)者法”或“法律人法(Juristenrecht)”。長期以來，傳統(tǒng)法源理論被“國家的法律觀(staatlicheRechtsauffassung)”所支配，“非國家法”只有在國家設(shè)定的一定要件下才能轉(zhuǎn)化為國家法。例如，只有那些經(jīng)立法者承認(rèn)或確認(rèn)的習(xí)慣，才可以成為作為裁判規(guī)范的習(xí)慣法。換句話說，處在第一位階的法源為國家制定法，非國家法只有在滿足一定條件下才以習(xí)慣法的形式被立法者承認(rèn)。因此，傳統(tǒng)法源理論僅僅關(guān)注在某種條件下(例如，習(xí)慣、法的確信、合理性等)習(xí)慣法對法官具有拘束力。對此，埃利希批評指出，傳統(tǒng)法源理論混淆了現(xiàn)實社會中的習(xí)慣法與裁判規(guī)范，并且完全忽視了活著的習(xí)慣法之形成機制。正因為如此，傳統(tǒng)法源理論無法區(qū)分“國家法”和“法律職業(yè)者法”，看不到后者作為一種新法源正在形成的過程。在埃利?？磥?，“法律職業(yè)者法”是在“活法”基礎(chǔ)上，經(jīng)由法律職業(yè)者的司法實踐活動而創(chuàng)造出來的一種新法源。相對于立法者的“國家法”，“法律職業(yè)者法”屬于“社會的法(RechtderGesellschaft)”

是基于法律職業(yè)者的司法實踐而從“活法”中提煉形成的。由此可見，圍繞如何克服法律形式化弊端傳統(tǒng)法社會學(xué)采取的策略是:從“活法(行為規(guī)范)”中形成新的獨立的法源形態(tài)即“法律職業(yè)者法”，而并非將其還原于國家制定法之中。

（二)法經(jīng)濟學(xué)關(guān)于外部效率性的“內(nèi)部化”

在傳統(tǒng)學(xué)科分類中，法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)各司其職，前者以公平、正義為運行規(guī)則，后者以效率、成本為運行邏輯，無論是在具體概念上還是在理論上，二者相距甚遠(yuǎn)。但是，法經(jīng)濟學(xué)派卻認(rèn)為，由于法律是理性的，因此，可借用經(jīng)濟學(xué)理論和概念來分析法律問題。其核心觀點是:由于法律支撐著實施資源分配的市場，因此法律必須考量作為資源分配標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟效率。顯然，這是一種法律版的“完全競爭市場”模型。據(jù)此，當(dāng)事人在選擇司法途徑解決糾紛時，必然會考慮訴訟結(jié)果可能產(chǎn)生的“預(yù)期收益”。在法經(jīng)濟學(xué)派看來，當(dāng)事人在訴訟過程中理應(yīng)關(guān)心經(jīng)濟效率，而非權(quán)利保障；當(dāng)昂貴的訴訟成本大于社會財富的遞增時，由于訴訟行為無法增大社會財富總量，在個案中放棄個人的法定權(quán)利保障也是合理的。例如，在絕大多數(shù)的合同糾紛事例中，當(dāng)事人明白提起訴訟的結(jié)果是什么，這包括司法訴訟的成本以及長期商業(yè)伙伴關(guān)系的喪失等?？梢姡贤?dāng)事人選擇非訴訟方式(交涉、談判等)解決糾紛的最大理由是這會讓其感覺到比訴訟具有更大的利益。換言之，效率及成本左右當(dāng)事人選擇解決糾紛的手段。但問題在于，法經(jīng)濟學(xué)所主張的法律外部環(huán)境的“效率要素”如何才能被法律吸收并順利進入法律內(nèi)部呢?對此，一般認(rèn)為，法經(jīng)濟學(xué)將“外部性”(外部成本)加以法律“內(nèi)部化”，主要采用了以下幾種方法:

(1)政府實施行政規(guī)制，這涉及大量的行政法規(guī)。

(2)課稅，即讓外部成本的制造者承擔(dān)納稅義務(wù)，這將涉及稅法領(lǐng)域。

(3)允許當(dāng)事人實施自主交涉，例如，允許交易排污權(quán)。這是一種在政府管制的前提下發(fā)揮當(dāng)事人自主性的靈活方法。

(4)損害賠償，即通過以損害賠償規(guī)則保護受害人權(quán)利的方式，使加害人因自己行為所產(chǎn)生的外部非效率性(例如，公害行為)進入法律內(nèi)部。

（三)法律的外部觀察視角

由埃利希提倡的法社會學(xué)的新法源觀注定必須重視法官的法律創(chuàng)造功能。長期以來，我國的法社會學(xué)受到埃利希“活法(lebendesRecht)”概念的影響，“活法”被理解為人們在日常生活世界中的行為規(guī)范，并為中國法學(xué)界探尋“本土資源”提供了十分有效的分析框架。值得注意的是，在我國，此種“活法”概念從一開始就帶有對法律教義學(xué)批判的含義。

但是，由于傳統(tǒng)法社會學(xué)從外部視角觀察法律現(xiàn)象，因此無法徹底觸及內(nèi)在的法律教義學(xué)。尤其是近年來在中國法學(xué)界內(nèi)部，基于傳統(tǒng)法社會學(xué)路徑的外部觀察在獲得經(jīng)驗上明證性的同時，卻又不得不放棄法律的自我確信，以至于在中國的法律系統(tǒng)再生產(chǎn)過程中丟失了系統(tǒng)自我信任的要素。這是因為，傳統(tǒng)法社會學(xué)認(rèn)為法律并不由自己決定，而是由它與社會關(guān)系所決定，這種關(guān)系能夠像因果關(guān)系那樣在經(jīng)驗上予以考察。此處，法律解釋學(xué)經(jīng)社會科學(xué)(經(jīng)驗科學(xué))加工后被賦予了新任，即作為應(yīng)然(Sollen)的法律規(guī)范被要求還原于作為實然(Sein)的現(xiàn)實社會關(guān)系之中。顯然，這是一種當(dāng)法律規(guī)范與社會現(xiàn)實出現(xiàn)距離(不適合性)時，從法律規(guī)范之外的社會規(guī)范中去尋找依據(jù)的傳統(tǒng)法社會學(xué)理論。

令人困惑不解的是，近年來在中國，傳統(tǒng)法社會學(xué)對“活法”

的探尋并沒有獲得太大進展。

即使人們在生活世界中尋找到了一些既能夠滿足法律規(guī)范，又能對應(yīng)社會現(xiàn)實的“活法”，仍然無法徹底解決法律規(guī)范與現(xiàn)實社會之間存在的結(jié)構(gòu)性對立問題。

與此同時，雖然法經(jīng)濟學(xué)關(guān)注外部效率性的法律“內(nèi)部化”問題，但其本質(zhì)是奉“效率”為至高目標(biāo)而忽略其他一切法律原則。法經(jīng)濟學(xué)的核心主張是法律在賦予權(quán)利與義務(wù)時，應(yīng)以促成經(jīng)濟效率為圭臬。波斯納說:“合同法的目的毋寧是為了提升效率，更甚于實現(xiàn)承諾本身(后者是一個不可能的目標(biāo)因為大部分的承諾在法律上都是無法被執(zhí)行的)?！?/p>

據(jù)此，人們將會看到:一旦發(fā)生合同糾紛，在法庭上請求權(quán)的基礎(chǔ)不是合同本身，而是法院以效率為標(biāo)準(zhǔn)作出判斷。誠然，法律應(yīng)考慮經(jīng)濟因素，但只是局部性的。借用王澤鑒教授的話來說，民法(侵權(quán)行為法)的理念在于維護個人自由并合理地分配損害非僅為成本效益的微積分，不能使民法上的善良管理人成為冷血、精于計算的經(jīng)濟人。

因此，法經(jīng)濟學(xué)與傳統(tǒng)民法是“無以對話，是信仰不同，不可共量的(incommensurable)”。

二、法律自創(chuàng)生系統(tǒng)理論路徑:一種法律的內(nèi)在觀察視角

從以上的分析中可以看出，圍繞中國法學(xué)界如何克服法律“物象化”的弊端，無論是法社會學(xué)路徑還是法經(jīng)濟學(xué)路徑，都是基于某個外在視角觀察法律。但是，如果單純地僅從法律外部探尋法律的合理性依據(jù)，很可能會導(dǎo)致放棄法律的自律性。那么，如何才能在既保持法律自律性的同時，又能應(yīng)對法律外部的諸多不確定性因素?換言之，如何才能融合法律的形式性與實質(zhì)性呢?圖依布納的法律自創(chuàng)生系統(tǒng)理論為我們克服以上難題提供了新的思路。

(一)圖依布納的問題意識

隨著企業(yè)規(guī)模的集中化、資本和勞動力市場的組織化以及局部領(lǐng)域市場功能的失靈(市場的失敗)，國家對市場干預(yù)程度進一步增大，現(xiàn)代資本主義越來越被形象地稱為“被規(guī)制的資本主義”。在西方國家，自20世紀(jì)60年代以來，國家利用法律手段逐步對因市場經(jīng)濟直接帶來的健康、消費和環(huán)境等領(lǐng)域內(nèi)的問題實施規(guī)制，但是，這些規(guī)制法最終所產(chǎn)生的效果并不十分理想。進入20世紀(jì)70年代之后，人們開始質(zhì)疑規(guī)制法的實效性，更有一部分學(xué)者提出了“政府的失敗”論。那么，基于法律的社會規(guī)制果真失靈了嗎?這正是圖依布納的問題意識。對此，他站在法律系統(tǒng)理論的角度作出了回答。

(二)法律系統(tǒng)“固有的邏輯”

圖依布納和盧曼一樣，將現(xiàn)代資本主義社會的法視為一種“自創(chuàng)生系統(tǒng)”。所謂自創(chuàng)生系統(tǒng)，是指構(gòu)成系統(tǒng)的諸要素自我關(guān)聯(lián)地實施自我生產(chǎn)和再生產(chǎn)，這些諸要素從整體上看形成一個回歸的、循環(huán)式的閉合網(wǎng)絡(luò)；同時，諸要素相互之間處于生產(chǎn)、再生產(chǎn)的關(guān)系。

從法律系統(tǒng)的角度來看，法律的妥當(dāng)性僅為規(guī)范性(合法/非法)所決定，并且遠(yuǎn)離一切非法律的因素(政治、經(jīng)濟、宗教等)。盡管如此，法律在其內(nèi)部依舊能夠?qū)嵤┳晕以偕a(chǎn)。與此同時，自創(chuàng)生法律系統(tǒng)由于具備自身“固有的邏輯”(規(guī)范性，即合法/非法)，來自法律系統(tǒng)的外部要求無法以“刺激———反應(yīng)”方式給予系統(tǒng)內(nèi)部直接的影響；相反，這些諸要求只能依照法律固有的選擇基準(zhǔn)進行過濾后，才能被汲取進入法律系統(tǒng)內(nèi)部。因此，法律系統(tǒng)的外部要求在選擇、過濾過程中被排除的那部分，將演變成“無意義化”而被系統(tǒng)無視。例如，針對源自政治系統(tǒng)的立法要求，如果該政治要求不能滿足法律系統(tǒng)自身的結(jié)構(gòu)，將會被后者完全無視。即使該政治要求被強制植入法律系統(tǒng)內(nèi)部，如果無法通過法律系統(tǒng)固有的選擇、過濾機制，法律的調(diào)整功能將會遭到破壞，即出現(xiàn)所謂的“系統(tǒng)間相互無視”現(xiàn)象。

在西方現(xiàn)代社會中，國家為了滿足來自各個社會系統(tǒng)的諸多要求，制定了大量的規(guī)制法，試圖通過法律控制其他的社會系統(tǒng)。其結(jié)果卻破壞了該系統(tǒng)“固有的邏輯”，并導(dǎo)致系統(tǒng)崩潰(基于法律的社會解體)。

而在另一方面，其他社會系統(tǒng)同樣對法律系統(tǒng)提出了不符合其“固有的邏輯”的諸要求。當(dāng)這些要求直接介入法律系統(tǒng)內(nèi)部時，同樣會導(dǎo)致法律系統(tǒng)自身的“土崩瓦解”(基于社會的法律解體)?？梢?，無論是無視其他社會系統(tǒng)“固有的邏輯”的法律規(guī)制，還是無視法律系統(tǒng)“固有的邏輯”的來自其他社會系統(tǒng)的諸要求，都將導(dǎo)致法律系統(tǒng)陷入功能癱瘓狀態(tài)。

(三)自省法范式的功效

雖然法律系統(tǒng)依照自身“固有的邏輯”形成高度的形式化和自律性，但是，不可否認(rèn)，法律系統(tǒng)正在逐漸變?yōu)閷崿F(xiàn)社會福祉國家目標(biāo)的工具，它必須滿足各種社會階層(系統(tǒng))的要求并對其實施規(guī)制。其結(jié)果導(dǎo)致法律系統(tǒng)陷入以下的兩難境界:即一方面要保持自律性，另一方面又必須強化同經(jīng)濟、社會生活等行為領(lǐng)域(其他社會系統(tǒng))的相互依存關(guān)系。換言之，法律系統(tǒng)一方面自律于社會一般關(guān)系中，并演化為高度的“形式化”；另一方面，為了達(dá)成社會福祉國家的諸目標(biāo)，法律被要求更多地發(fā)揮具體的目的取向功能，法律正在遭遇必須被“實質(zhì)化”的情形。“自省法(ReflexivesRecht；ReflexiveLaw)”正是為解決這一矛盾而被提出的一種新型法學(xué)范式。所謂“自省法”，簡單地說，就是指在尊重法律“固有的邏輯”，維持其作為“自創(chuàng)生系統(tǒng)”之自律性的同時，具有能夠不斷地應(yīng)對法律系統(tǒng)外部諸要求的法律構(gòu)造的一種法律范式。

根據(jù)圖依布納的分析，自省法學(xué)范式在功效上存在以下幾個方面的特征:第一，自省法學(xué)范式屬于法律自創(chuàng)生系統(tǒng)，它十分強調(diào)法律系統(tǒng)的閉合性。在以前絕大多數(shù)的法學(xué)理論中，法與社會現(xiàn)實的密切關(guān)系在毫無論證的情況下成為某種前提，而作為自省法學(xué)范式的自創(chuàng)生法律系統(tǒng)理論則認(rèn)為，立法模型已不再被單純地理解為“輸入———輸出”圖式或法與社會的信息交換關(guān)系。第二，在自省法學(xué)范式下，法律的社會規(guī)制只有通過法律內(nèi)部操作上的閉合性和對外部環(huán)境的開放性作為媒介，才能夠獲得實現(xiàn)。立法者不可能通過立法方式對社會其他系統(tǒng)直接介入，而只能是間接干涉。

第三，自省法學(xué)主張在法律系統(tǒng)內(nèi)部構(gòu)筑外部世界的法律模型，并利用這一模型裝置去把握外部世界。

要使外部世界在法律系統(tǒng)內(nèi)部獲得重新構(gòu)筑，在既保持法律系統(tǒng)認(rèn)知上的開放性(對現(xiàn)實社會的適應(yīng)性)的同時，又必須高度維持法律系統(tǒng)內(nèi)部規(guī)范上的閉合性(基于固有邏輯的自律性)，從而使法律系統(tǒng)能夠完全發(fā)揮應(yīng)有的調(diào)整功能。例如，針對商品銷售這一隸屬于生活世界的日常行為，可以通過法律系統(tǒng)內(nèi)部的買賣合同裝置去認(rèn)識和把握它。當(dāng)法律系統(tǒng)的外部環(huán)境出現(xiàn)新的要求和期待時，基于該社會現(xiàn)實的法律模型會實施主動回應(yīng)，并對既存的法律模型實施修正甚至制定新法。

(四)從“回應(yīng)型法”到“自省法”

回應(yīng)型法的局限性在1978年諾內(nèi)特、塞爾茲尼克合著的《轉(zhuǎn)變社會中的法律與社會》一書中，將法律的發(fā)展過程分為“壓制型法(RepressiveLaw)”、“自律型法(AutonomousLaw)”和“回應(yīng)型法(ResponsiveLaw)”三個階段。

具體而言，對應(yīng)于韋伯“形式法”的是自律型法，較之低階次的是壓制型法，而處于“后自由主義”

階段的法為回應(yīng)型法。諾內(nèi)特和塞爾茲尼克認(rèn)為，回應(yīng)型法在各種層面具有完全不同于自律型法的特征。例如，關(guān)于法律“正當(dāng)性(legitimacy)”標(biāo)準(zhǔn)，近代自律型法追求程序正義，而現(xiàn)代回應(yīng)型法則追求實質(zhì)正義。尤其值得注意的是關(guān)于法律變動的理論，諾內(nèi)特和塞爾茲尼克不僅承認(rèn)法律從低階次向高階次進化式發(fā)展，而且將法律體系的“內(nèi)在力學(xué)(innnerdynamic)”作為考察法律變化的基本視角。圖依布納的“自省法”構(gòu)想雖然在很大程度上受到諾內(nèi)特、塞爾茲尼克“回應(yīng)型法”的影響但他同時指出，諾內(nèi)特、塞爾茲尼克關(guān)于法律構(gòu)造同經(jīng)濟等社會其他系統(tǒng)之間的相互關(guān)系，并沒有作出充分探討。在他們的法律變動理論中，由于構(gòu)成法律系統(tǒng)外在環(huán)境的社會諸力被視為妨害法律發(fā)展的因素因此，在法律發(fā)展的過程中，作為外在環(huán)境的社會諸力成為不可忽視的要素。針對這一觀點，圖氏批評指出，諾內(nèi)特、塞爾茲尼克的法律變動理論將規(guī)定法律系統(tǒng)生成及衰退的外在因素當(dāng)作了周邊的要素來對待。

他曾形象地總結(jié)道:“在闡明法律變化時，諾內(nèi)特、塞爾茲尼克依據(jù)了法律系統(tǒng)內(nèi)在的變數(shù)，哈貝馬斯和盧曼則強調(diào)法律構(gòu)造與社會構(gòu)造之間外在的相互關(guān)系，而我們卻采納了使內(nèi)在變數(shù)和外在變數(shù)共存的模型并使二者相互結(jié)合的戰(zhàn)略?！?/p>

此外，針對諾內(nèi)特和塞爾茲尼克提出的從近代形式合理的“自律型法”到現(xiàn)代“回應(yīng)型法”的一元化變動，圖依布納認(rèn)為，該觀點混淆了現(xiàn)代法中“實質(zhì)合理性”與“自省合理性(ReflexiveRationality)”這兩種不同的趨勢。

2.圖依布納自省法學(xué)的主要內(nèi)容

圖依布納在借鑒哈貝馬斯的社會理論及盧曼的進化論社會系統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上，試圖以“自省法”范式取代“回應(yīng)型法”范式。其主要內(nèi)容體現(xiàn)在以下三個方面:第一，圖依布納將諾內(nèi)特和塞爾茲尼克的回應(yīng)型法中包含的諸多復(fù)雜的構(gòu)成要素分解為“實質(zhì)合理性”和“自省合理性”，并對圍繞法與社會之新進化論的社會系統(tǒng)理論進行了梳理。第二，針對法律與經(jīng)濟等其他社會系統(tǒng)之間的相互關(guān)系，依照法律發(fā)展的不同階段，區(qū)分出形式法、實質(zhì)法及自省法三種模型，并分別從結(jié)構(gòu)、功能、正當(dāng)性三個層面對現(xiàn)代法的合理性實施了考察。第三，分析系統(tǒng)與外在環(huán)境之間的相互作用，尤其剖析了法律系統(tǒng)的自律性傾向，明確了法律系統(tǒng)對其他社會系統(tǒng)的介入方式以及法律規(guī)制的現(xiàn)代變化。圖依布納在引入生物學(xué)“自創(chuàng)生(Autopoiesis)”概念的前提下，將自身構(gòu)想的“自省法”視為一種“自創(chuàng)生系統(tǒng)”。

自創(chuàng)生系統(tǒng)基于自身諸要素的相互作用生產(chǎn)、再生產(chǎn)自己所需的各種要素。自省法類似生物體細(xì)胞，不僅能生長出自律秩序，而且還能創(chuàng)生出自身所需要的諸要素。nv從此種意義上講，圖依布納的自省法范式所追求的并不是諾內(nèi)特、塞爾茲尼克的“不伴隨社會的法(RechtohneGesellschaft)”模式，而是為了實現(xiàn)“法與社會在社會整體中既分離又相互依存的圖景”。鑒于此，圖依布納認(rèn)為，可以將“一般條款”尤其是德國民法典第242條(誠實信用原則)作為自省法的一般模型。

這是因為，既然法律是“自創(chuàng)生系統(tǒng)”，必然屬于規(guī)范性閉合，但是，法律系統(tǒng)為了發(fā)揮調(diào)整諸系統(tǒng)間沖突的功能，對外部環(huán)境在認(rèn)知上必須保持開放性。根據(jù)圖依布納的理解，為了將外部世界構(gòu)筑為法律系統(tǒng)的內(nèi)部裝置，法律命題中的構(gòu)成要件部分必須具備能夠柔軟應(yīng)對社會變化的法律規(guī)范。換言之，法律命題中構(gòu)成要件的不確定性，在圖氏看來反而是一件好事，只有這樣，其建構(gòu)的自省法模型才能適應(yīng)社會現(xiàn)實?？傊瑘D依布納的自省法范式，與韋伯法社會學(xué)中形式合理性與實質(zhì)合理性相并立，以探索第三種合理性———“自省合理性”而引起世人的關(guān)注。

(五)法律變遷的三種模型

圖依布納在借鑒哈貝馬斯關(guān)于現(xiàn)代法合理性之類型論的基礎(chǔ)上，將法律合理性區(qū)分為內(nèi)在合理性、規(guī)范合理性及體系合理性。所謂內(nèi)在合理性(interneRationalit)，指法律素材的內(nèi)在體系化，屬于法律的內(nèi)在結(jié)構(gòu)層面；所謂規(guī)范合理性(Normrationalit)，指妥當(dāng)性言說的明證性，屬于法律的正當(dāng)性層面；所謂體系合理性(Systemrationalit)，是指社會維持的存續(xù)性，屬于法律的外部功能層面。

質(zhì)言之，對于圖依布納的法律自創(chuàng)生系統(tǒng)而言，結(jié)構(gòu)屬于“內(nèi)在”的，而功能則屬于“外在”的。圖依布納關(guān)于西方社會法律發(fā)展的三種模型基本上沿襲了韋伯法社會學(xué)中關(guān)于“形式法和實質(zhì)法”的二元分類；與此同時，圖依布納的“形式法”基本上對應(yīng)于諾內(nèi)特和塞爾茲尼克的“自律型法”，并且成功地將“回應(yīng)型法”中潛藏的實質(zhì)合理性要素與自省合理性要素實施了分離?？傊瑘D依布納的自省法范式欲在克服形式法的實質(zhì)化現(xiàn)象并試圖從程序正義出發(fā)構(gòu)筑新的法學(xué)范式。

三、中國法律秩序自省法范式建構(gòu)

(一)中國法律秩序“物象化”與“世俗化”的統(tǒng)一

自20世紀(jì)改革開放以來，一方面中國法律秩序正在不斷走向“物象化”；另一方面，處在轉(zhuǎn)型期的中國，國家權(quán)威主導(dǎo)下的法律的形式主義必須吸取生活世界或政治領(lǐng)域的某些實質(zhì)性的要求，導(dǎo)致法律越來越趨于復(fù)雜化。不同于西方社會的法制進程，轉(zhuǎn)型期社會對中國法律秩序建構(gòu)提出了一種近似“悖論”的要求，即既要追求法律的形式性和規(guī)范性，又要保持法律的實質(zhì)性和開放性。如果忽視中國法律秩序建構(gòu)過程中存在的此種“共時性結(jié)構(gòu)”，無論是提倡法律的“本本資源論”還是“社會科學(xué)論”

均無法真正回應(yīng)轉(zhuǎn)型期社會大量的規(guī)范化要求。那么，轉(zhuǎn)型期中國法律秩序在何種前提下、該采用什么樣的理論構(gòu)成呢?這正是中國法律秩序正當(dāng)性重構(gòu)過程中的關(guān)鍵問題。

克服中國法律秩序“物象化”帶來的弊端的策略，既不同于傳統(tǒng)的法社會學(xué)路徑，也不同于法經(jīng)濟學(xué)路徑，在接下來的分析中，筆者將充分借鑒上文所介紹的圖依布納的法律自創(chuàng)生系統(tǒng)理論，嘗試從系統(tǒng)理論中尋找某種突破口。這是因為，系統(tǒng)論分析方法既不同于要素分解，也不同于還原主義，而是從整體上把握結(jié)構(gòu)及關(guān)聯(lián)性的系統(tǒng)的自我觀察。眾所周知，經(jīng)過了改革開放三十年，中國社會已經(jīng)從單一的政治社會演變?yōu)檎巍⒔?jīng)濟、法律等諸多社會系統(tǒng)功能高度分化(differenzieren)的多元社會，在系統(tǒng)自律的基礎(chǔ)上，各系統(tǒng)之間彼此相互滲透。鑒于此，筆者認(rèn)為，在未來中國法律秩序的建構(gòu)過程中，法律決定的正當(dāng)性結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)為“物象化”與“世俗化”的相互交錯，即法律的形式化與實質(zhì)化、規(guī)范性與認(rèn)知性的相互統(tǒng)一。中國法制建設(shè)的發(fā)展軌跡既不是直線型的法律形式化，也不屬于單純的法律實質(zhì)化，而是法律的形式合理性與實質(zhì)合理性相互融合的復(fù)合體。換言之，法律系統(tǒng)的規(guī)范性與認(rèn)知性的相互統(tǒng)一才是未來中國法律秩序建構(gòu)應(yīng)有的發(fā)展方向。這樣的法律復(fù)合體也是轉(zhuǎn)型期中國社會國家權(quán)威主導(dǎo)下的現(xiàn)代法律秩序的內(nèi)在結(jié)構(gòu)。

具體而言，所謂中國法律秩序的“物象化”，就是要繼續(xù)堅持法律的體系性與規(guī)范性。法律的形式性越高，就越能縮減社會復(fù)雜性。這是因為，社會的復(fù)雜性隨時可能被轉(zhuǎn)換成法律系統(tǒng)內(nèi)部的復(fù)雜性降低社會復(fù)雜性主要依靠法律系統(tǒng)自身(例如，法律概念、法律教義學(xué)等)發(fā)揮作用。因此，法律系統(tǒng)首先必須具備形式性、安定性及可預(yù)見性。所謂中國法律秩序的“世俗化”，就是要保持法律的認(rèn)知性與開放性。依照法律系統(tǒng)理論，社會系統(tǒng)功能分化的結(jié)果是，任何系統(tǒng)均無法被其他系統(tǒng)所替代。因此法律系統(tǒng)要想對外部環(huán)境保持開放性，只能基于自身的系統(tǒng)構(gòu)造，通過在法律系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)定“自省裝置”的方式進行。因此，中國法律秩序的“世俗化”只能體現(xiàn)為法律系統(tǒng)對社會外部環(huán)境的認(rèn)知性，而并不等于將法律還原為其他社會系統(tǒng)(如經(jīng)濟系統(tǒng)等)?？傊?，法律的“世俗化”強調(diào)法律對外部環(huán)境的“學(xué)習(xí)性”，并盡可能地在法律與其他社會系統(tǒng)之間形成“結(jié)構(gòu)性耦合”，而非彼此直接介入。中國法律秩序建構(gòu)過程中的“世俗化”要求只能在法律系統(tǒng)內(nèi)部進行且滿足法律系統(tǒng)的內(nèi)在基準(zhǔn)，法律系統(tǒng)對外部環(huán)境的“學(xué)習(xí)”，唯有通過在法律系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)定自省裝置的方式進行。那么，在中國法律秩序的建構(gòu)過程中，應(yīng)當(dāng)如何形成此種自省裝置?它通過設(shè)定什么樣的機制獲得呢

(二)自省法范式下中國法律秩序的建構(gòu)方向

如前所述，經(jīng)過了改革開放三十年，中國社會已經(jīng)從單一的政治社會演變?yōu)橹T系統(tǒng)高度分化的多元社會。依據(jù)圖依布納的觀點，現(xiàn)代社會所有的社會子系統(tǒng)高度分化的結(jié)果，導(dǎo)致相互間再次趨于分化、分離，各自形成自律運行的自創(chuàng)生系統(tǒng)。

法律的妥當(dāng)性在于自我參照，即由規(guī)范性(合法/非法二元代碼所決定。因此，法律系統(tǒng)從其外部環(huán)境(如政治、經(jīng)濟等其他社會系統(tǒng))中擺脫出來法律只能依據(jù)法律自身實施再生產(chǎn)。

據(jù)此，筆者認(rèn)為，關(guān)于轉(zhuǎn)型期中國法律秩序自省法范式的建構(gòu)應(yīng)主要從以下兩個方面進行:一方面，在規(guī)范上具有閉合性；另一方面，在認(rèn)知上具有開放性。它具體表現(xiàn)為法律規(guī)范與判決之間存在的循環(huán)關(guān)系。判決離開了法律規(guī)范將不再具備妥當(dāng)性，法律規(guī)范同樣需要通過判決實施補充。圖依布納將此種循環(huán)關(guān)系稱為法律系統(tǒng)“自我參照”的閉合性。

自省法學(xué)范式下建構(gòu)起來的中國法律系統(tǒng)只能圍繞“合法/非法”這一代碼運行。借用圖氏的話來說，“法律系統(tǒng)一旦被自我生產(chǎn)組織起來，它將不會對社會行動實施直接的規(guī)制。相反，法律系統(tǒng)將會與社會現(xiàn)實于法律內(nèi)部的表現(xiàn)形態(tài)發(fā)生關(guān)聯(lián)，并且編制規(guī)則和實施判決?！笨梢姡谧允》▽W(xué)范式下建構(gòu)起來的中國法律系統(tǒng)雖然與其他社會系統(tǒng)保持相互關(guān)聯(lián)，但決不直接介入對方的系統(tǒng)領(lǐng)域，它們相互間以相對自律的形式形成各自固有的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。具體地說，所謂各系統(tǒng)間相互關(guān)聯(lián)，是指各系統(tǒng)在社會行為這一點上彼此聯(lián)系在一起。例如，“購物”這一社會行為，在經(jīng)濟系統(tǒng)表現(xiàn)為商品與貨幣之間的交換關(guān)系，在法律系統(tǒng)則表現(xiàn)為買賣合同。由于各個系統(tǒng)運行按照自身“固有的邏輯”進行，因此，它們不會發(fā)生直接的關(guān)聯(lián)。所謂各系統(tǒng)不得直接介入其他系統(tǒng)領(lǐng)域，是指如果替換或直接操作其他系統(tǒng)的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，會導(dǎo)致對方系統(tǒng)功能陷入癱瘓狀態(tài)。這是因為，直接介入其他系統(tǒng)領(lǐng)域的行為，意味著將自身系統(tǒng)的“固有的邏輯”強加于對方系統(tǒng)。要想尊重對方系統(tǒng)的“固有的邏輯”，最好的方法是避免直接介入。

自省法學(xué)范式下的中國法律秩序建構(gòu)將排除外科手術(shù)式的治療方法，認(rèn)為法律與其他社會系統(tǒng)之間只能發(fā)生暫時的結(jié)構(gòu)耦合關(guān)系，并且同時提醒注意法經(jīng)濟學(xué)顯然已經(jīng)將經(jīng)濟學(xué)“固有的邏輯”過度地植入了法律系統(tǒng)內(nèi)部。

(三)轉(zhuǎn)型期中國自省法的調(diào)整功能

在明確自省法的特征后，如何定位其存在的功能呢?筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)型期中國自省法的功能主要在于調(diào)整各社會系統(tǒng)之間產(chǎn)生的沖突(Konflikt)，即調(diào)整經(jīng)濟與社會生活領(lǐng)域中的各種矛盾。既然如此，作為自創(chuàng)生系統(tǒng)的自省法如何才能發(fā)揮調(diào)整各社會系統(tǒng)間沖突的功能呢?對此，筆者將依照圖依布納的觀點，作出歸納。

自省法學(xué)范式下中國法律秩序正在或已經(jīng)形成自我參照、自我生產(chǎn)的閉合系統(tǒng)，原則上與其他社會系統(tǒng)不發(fā)生直接的關(guān)系。但是，轉(zhuǎn)型期中國自省法卻堅持使用自身內(nèi)部的法律概念描述系統(tǒng)外部的世界，即自省法關(guān)于外部世界得以構(gòu)筑法律內(nèi)部的模式。如前所述，針對“購物”這一日常生活中的行為自省法通過買賣合同裝置從法律內(nèi)部對其進行把握，即作為法律命題的買賣合同之構(gòu)成要件可以將“購物”這一發(fā)生在生活世界中的行為，在法律系統(tǒng)內(nèi)部重新實施構(gòu)筑。但是，由于自省法“固有的邏輯”完全不同于其他社會系統(tǒng)“固有的邏輯”，因此，對于自省法而言，外部世界屬于未知的“黑箱”。通過對外部世界的操作而構(gòu)筑起來的法律系統(tǒng)內(nèi)部的裝置，如果明顯不符合該外部系統(tǒng)“固有的邏輯”或無法獲得預(yù)期效果時，自省法本身就必須修正法律命題甚至替換系統(tǒng)的內(nèi)化裝置。可見，轉(zhuǎn)型期中國的自省法處在反復(fù)試錯的狀態(tài)下，一邊盡量回應(yīng)來自外部世界的諸多要求，一邊在維持系統(tǒng)“固有的邏輯”前提下，試圖調(diào)整各個系統(tǒng)之間發(fā)生的沖突。

四、探尋自省法學(xué)范式下中國私法的自省機制

(一)設(shè)定問題

在接下來的分析中，筆者將問題限定在私法與社會關(guān)系層面上。如前所述，轉(zhuǎn)型期中國自省法的功能在于發(fā)揮調(diào)整諸系統(tǒng)之間的相互沖突。那么，在自省法學(xué)范式下應(yīng)當(dāng)如何建構(gòu)中國私法秩序呢?眾所周知，以民法為核心的私法系統(tǒng)原則上以“條件程式(如果A，那么B)”維持系統(tǒng)的封閉運行。但是民法如何參照系統(tǒng)的外部要素，這同樣涉及法律系統(tǒng)閉合性與開放性問題。在下文，筆者將重點放在司法實踐領(lǐng)域，考察法官在法律適用中如何以系統(tǒng)間“結(jié)構(gòu)耦合”方式在民法系統(tǒng)內(nèi)部形成“自省機制”。民法系統(tǒng)雖然有其固有的運行邏輯，但是為了適應(yīng)現(xiàn)實社會生活，必須從社會中選擇和吸收社會事實和社會價值。因此，民法系統(tǒng)盡管在運行上屬于閉合(私法自治)，但卻與外部世界在認(rèn)知上保持著開放性。依照社會系統(tǒng)理論，系統(tǒng)與系統(tǒng)之間形成結(jié)構(gòu)性耦合關(guān)系，雖然各社會系統(tǒng)內(nèi)部的諸“合理性”原本不可比較，但通過系統(tǒng)間結(jié)構(gòu)耦合機制，使其成為在法律系統(tǒng)內(nèi)部相互之間可以比較的要素。

當(dāng)政治話語、經(jīng)濟考量等法律的外部要素一旦進入法律系統(tǒng)內(nèi)部，它們隨即變成法律原則或法益等法律系統(tǒng)內(nèi)部的要素。

因此，效率預(yù)測、政策效果甚至道德上的諸多原則，基于系統(tǒng)間結(jié)構(gòu)耦合機制能夠在具體個案中相互進行比較和衡量。那么，社會系統(tǒng)理論所強調(diào)的系統(tǒng)間結(jié)構(gòu)性耦合到底是一種什么樣的機制呢?法律的外部要素如何通過該機制進入民法系統(tǒng)內(nèi)部?在下文的分析中，筆者將闡述這樣一種觀點，即此種系統(tǒng)間結(jié)構(gòu)耦合機制一般在裁判空間下通過民法內(nèi)部的某種“自省裝置”獲得。

(二)民法系統(tǒng)中的自省機制

1.概述

民法系統(tǒng)與其他社會系統(tǒng)(外部環(huán)境)間的結(jié)構(gòu)耦合機制常常通過在民法系統(tǒng)內(nèi)部構(gòu)筑認(rèn)識外部世界的某種裝置獲得，該內(nèi)部裝置一般被稱之為民法系統(tǒng)的“自省機制”。通過該自省機制，不僅使外部世界在民法系統(tǒng)內(nèi)部獲得了重新構(gòu)筑，而且在既保持民法系統(tǒng)認(rèn)知上的開放性(對現(xiàn)實社會的適應(yīng)性)的同時，又能高度維持民法系統(tǒng)內(nèi)部規(guī)范上的閉合性(基于民法“固有邏輯”的自律性)，從而使民法系統(tǒng)能夠完全發(fā)揮應(yīng)有的調(diào)整功能。筆者將以我國的侵權(quán)法、合同法及物權(quán)法為素材，通過對民法系統(tǒng)中諸多自省機制的剖析，就民法系統(tǒng)與生活世界以及其他社會系統(tǒng)(尤其是經(jīng)濟系統(tǒng))如何發(fā)生耦合關(guān)系，作一考察。

2侵權(quán)法中的自省機制

針對基于侵權(quán)行為所產(chǎn)生的損害，各國民法絕大多數(shù)采取金錢賠償原則。但是，在現(xiàn)實生活中，例如發(fā)生在家庭范圍內(nèi)的糾紛，或因相鄰關(guān)系而引發(fā)的“相鄰訴訟”，部分受害人常常不太愿意接受金錢賠償，有人甚至對以“金錢交換權(quán)利”的救濟方式表現(xiàn)出厭惡感。不排除有這么一類人，他們提起訴訟的主要目的并不在于想獲得金錢上的補償，而是希望他人能理解自己遭受的痛苦和悲傷，并要求加害人從內(nèi)心反省自己的所做所為。這樣的責(zé)任內(nèi)涵更多出自于日常生活世界的道德意識，屬于一種“道義責(zé)任”。但是，自近代以來，各國民法典侵權(quán)行為制度多采用金錢賠償原則，認(rèn)為那些屬于生活世界的“道義責(zé)任”無法在法律系統(tǒng)(民法)中作出明確規(guī)定，從而導(dǎo)致法律系統(tǒng)與生活世界相互之間出現(xiàn)不適合的現(xiàn)象。針對以上法律系統(tǒng)(侵權(quán)法)和生活世界之間的緊張關(guān)系，學(xué)界存在以下兩種不同的處置方式:第一，“法律的排斥”，即從生活世界中盡可能地排除侵權(quán)法的適用；第二，“法律的訓(xùn)化”，即盡可能地使侵權(quán)行為制度適合生活世界(社會現(xiàn)實)。第一種方式的理論依據(jù)是哈貝馬斯提出的“法律對生活世界的殖民化”命題，據(jù)此，未來侵權(quán)法在制度設(shè)計上應(yīng)更加強調(diào)生活世界的溝通合理性。例如，在日本民法學(xué)界，部分學(xué)者甚至主張法律不應(yīng)當(dāng)介入“生活世界”(如社區(qū))的觀點。圍繞如何進一步完善日本侵權(quán)行為法，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)設(shè)計“符合社區(qū)內(nèi)在運行規(guī)則的事故補償制度”，并在此基礎(chǔ)上提出了“無過錯的區(qū)域事故保險制度”。

但是，從另一個角度看，這種制度設(shè)計似乎剝奪了當(dāng)事人針對侵權(quán)行為的訴權(quán)。

第二種方式中所謂“法律的訓(xùn)化”似乎有些言過其實，并且法律被“訓(xùn)化”到何種程度才算適合生活世界，這確實很難說得清楚。

鑒于此，筆者主張借用法律系統(tǒng)理論中有關(guān)系統(tǒng)間“結(jié)構(gòu)耦合”的形式，來分析法律系統(tǒng)與“生活世界”之間的相互關(guān)聯(lián)。所謂系統(tǒng)間結(jié)構(gòu)耦合，是指在兩種不同的系統(tǒng)之間通過一方向另一方提供自身系統(tǒng)的復(fù)雜性，使各自成為對方系統(tǒng)可能利用的條件。舉例而言，我國《民法通則》第134條第1款規(guī)定的作為承擔(dān)民事責(zé)任方式之一的“賠禮道歉”，可以充當(dāng)在生活世界和法律系統(tǒng)之間結(jié)構(gòu)耦合的媒介裝置。這是因為，雖然“賠禮道歉”原本屬于日常生活世界中人與人之間常見的一種溝通方式，但是，當(dāng)此種溝通方式一旦在法律系統(tǒng)內(nèi)部被明文規(guī)定，則意味著已經(jīng)轉(zhuǎn)化為法律系統(tǒng)內(nèi)的特殊裝置。民法通過“賠禮道歉”這一自省裝置，最終使生活世界與法律系統(tǒng)之間發(fā)生了結(jié)構(gòu)耦合關(guān)系。

可見，通過“賠禮道歉”這一自省機制，既能保持民法系統(tǒng)的自律性，又在某種程度上認(rèn)知了生活世界中的“道義責(zé)任”。它不同于使法律直接開放于外部環(huán)境(如道德)的“法律的訓(xùn)化”取向。當(dāng)然，我們在關(guān)注法律系統(tǒng)與生活世界之間“結(jié)構(gòu)耦合”形態(tài)時，并不否定法律系統(tǒng)與其他社會系統(tǒng)(例如經(jīng)濟系統(tǒng))之間同樣存在“結(jié)構(gòu)耦合”。例如，即使在精神損害賠償領(lǐng)域，遭受侵害的一方當(dāng)事人仍然可以主張以經(jīng)濟上的金錢賠償來獲得法律上的救濟。

3合同法中的自省機制

在日常生活世界親友范圍內(nèi)(例如家庭圈、親屬及友人之間)，不排除出現(xiàn)相互之間實施財產(chǎn)有償轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)象。但是，在某些特定情形下，親友圈內(nèi)人們更愿意以使用借貸、贈與甚至遺贈的方式轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。不可否認(rèn)，在許多無償行為的背后往往存在雙方當(dāng)事人之間的“共存關(guān)系”。基于無償合同而發(fā)生的給付關(guān)系有時并非完全屬于一次性，有可能構(gòu)成雙方當(dāng)事人在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)互為贈送的互惠關(guān)系。

譬如，老年人因期待對方未來承擔(dān)扶養(yǎng)義務(wù)而將自己所有的房屋無償提供使用。顯然，在房屋無償?shù)氖褂媒栀J合同背后存在著某種“有償期待”。然而，親友間此種無償?shù)呢敭a(chǎn)轉(zhuǎn)移行為一旦進入法律系統(tǒng)內(nèi)，該行為將被轉(zhuǎn)換為一種純粹的無償合同。其中，即使存在導(dǎo)致一方當(dāng)事人實施給付直接“原因”的報答、感謝、期待等非物質(zhì)性因素，這些因素均被法律系統(tǒng)排除在外。換句話說，在法律關(guān)系上無償合同中接受給付的一方在法律上不存在任何的對價關(guān)系。具體而言，甲生前通過遺贈方式將財產(chǎn)的一部分贈送給法定繼承人之外的第三人乙，盡管甲從內(nèi)心期望乙能負(fù)擔(dān)“養(yǎng)老送終”這一道義上的義務(wù)，但在法律上乙作為遺贈接受人對甲不承擔(dān)任何義務(wù)。然而，這僅僅是法律所表現(xiàn)出來的邏輯。事實上，在生活世界領(lǐng)域內(nèi)人們更講究彼此間“禮尚往來”，許多表面上的無償行為(例如贈與合同、房屋的使用借貸合同)的背后隱藏著當(dāng)事人的“有償期待”。由此可見，生活世界的運行邏輯與法律系統(tǒng)的運行邏輯不盡一致。在后者，只要當(dāng)事人的“有償期待”未明確約定成合同內(nèi)容的一部分，在一般情形下此種基于“有償期待”而產(chǎn)生的利益，在法律上將無法獲得保護。

那么，如何才能消解在法律系統(tǒng)中遺贈行為的無償性和生活世界內(nèi)遺贈背后的對價性這一對立關(guān)系呢?最有效的方法是讓法律盡可能地去適應(yīng)社會，盡量使一方當(dāng)事人的“有償期待”利益進入法律系統(tǒng)內(nèi)部。在這里，同樣可以采用前文所提到的法律系統(tǒng)與生活世界之間“結(jié)構(gòu)耦合”的機制，去探尋保護遺贈人“有償期待”利益的方法。事實上，根據(jù)我國《繼承法》第31條規(guī)定，遺贈人可以采用“遺贈扶養(yǎng)協(xié)議”的方式，就其生養(yǎng)死葬等事項在協(xié)議中事先作出明確約定?？梢?，我國民法通過設(shè)定“遺贈扶養(yǎng)協(xié)議”這一自省機制，使法律系統(tǒng)與生活世界發(fā)生了結(jié)構(gòu)性耦合。

4.物權(quán)法中的自省機制

作為調(diào)整生活世界與市場(經(jīng)濟系統(tǒng))關(guān)系的物權(quán)法，一方面表現(xiàn)為土地、房屋屬于老百姓的生活據(jù)點，十分注重生活環(huán)境的質(zhì)量；另一方面，土地、房屋同樣是企業(yè)經(jīng)營活動必需的重要場所，后者更多強調(diào)利潤追求。因此，在某種程度上說，物權(quán)法中確實存在著生活世界與經(jīng)濟系統(tǒng)(市場)之間的緊張關(guān)系。例如，在百姓日常生活與企業(yè)經(jīng)營活動之間圍繞土地利用產(chǎn)生利益沖突時，主流觀點認(rèn)為應(yīng)通過市場原理作出調(diào)整。依據(jù)此種觀點，有能力承擔(dān)高房價的一部分人，將獲得土地的利用權(quán)限。極端地說，這是否導(dǎo)致來自經(jīng)濟系統(tǒng)的利用優(yōu)先于生活世界的結(jié)果呢?同樣，就不動產(chǎn)相鄰關(guān)系而言，各國民法典對相鄰關(guān)系人在法律上的權(quán)利義務(wù)均有十分詳細(xì)的規(guī)定，相鄰關(guān)系是否合法完全依據(jù)權(quán)利義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)作出判斷。例如，德國和日本的民法典均規(guī)定，相鄰關(guān)系人除了受到基于法律上的限制、基于合意上的限制以及基于權(quán)利濫用方面的限制外，一般具有活動的自由。然而，實踐證明，德、日兩國民法關(guān)于相鄰關(guān)系的立法模式已經(jīng)暴露出諸多問題，以至于在進入20世紀(jì)70年代后，這兩個國家的立法機構(gòu)均制定了大量關(guān)于調(diào)整相鄰關(guān)系的法律(例如，國土利用規(guī)劃法等)。這是因為，在法律系統(tǒng)內(nèi)部，對相鄰關(guān)系人行為的判斷只存在“權(quán)利義務(wù)”一種標(biāo)準(zhǔn)，而在生活世界中，相鄰關(guān)系人可能更注重協(xié)作和謙讓，強調(diào)遵守社會公共利益(例如，嚴(yán)格受建筑基準(zhǔn)法的管制)，并非完全以“權(quán)利義務(wù)”方式來調(diào)整雙方關(guān)系。

可見，如何將生活世界領(lǐng)域關(guān)于相鄰關(guān)系“協(xié)作、謙讓”的理念注入到法律系統(tǒng)內(nèi)部，這是民法學(xué)面臨的新問題。

一般認(rèn)為，在自省法學(xué)范式下，民法一般條款具備柔軟應(yīng)對社會現(xiàn)實的功能。關(guān)于相鄰關(guān)系，我國《民法通則》的立法者似乎已經(jīng)覺察到了法律與生活世界之間的緊張關(guān)系，并且非常智慧地于《民法通則》第83條設(shè)定了如下一般條款:“不動產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理相鄰關(guān)系?！痹摋l款后被《物權(quán)法》第84條所繼受?？梢?，在我國通過設(shè)定以上民法一般條款這一自省機制，使法律系統(tǒng)(民法)與生活世界之間形成了結(jié)構(gòu)性耦合關(guān)系。超級秘書網(wǎng)

五、結(jié)語

法律系統(tǒng)作為穩(wěn)定預(yù)期的規(guī)則系統(tǒng)，其安定性一直以來面臨著外部世界的復(fù)雜性和偶然性之雙重挑戰(zhàn)。如何應(yīng)對法律外部環(huán)境日趨復(fù)雜的趨勢，圖依布納提出了法律的自創(chuàng)生系統(tǒng)理論，即法律在規(guī)范意義上是封閉的，而在認(rèn)知意義上卻是開放的。換言之，在自省法范式下，法律內(nèi)部的自省機制把法律的運行閉合與對外部環(huán)境的認(rèn)知開放結(jié)合起來，這種調(diào)整的作用就是“通過自我調(diào)整來調(diào)整他者”。法律系統(tǒng)通過自省裝置構(gòu)筑外部世界的內(nèi)部模式，它代表了運行閉合的法律系統(tǒng)對外部的認(rèn)知開放。自省法系統(tǒng)正是依靠這個模型調(diào)整自己的運行方向。傳統(tǒng)法社會學(xué)之局限性在于，當(dāng)法律與社會出現(xiàn)不適合時，它只能從法律規(guī)范之外的社會規(guī)范中去尋找依據(jù)，而并沒有進一步明確作為應(yīng)然(Sollen)的法律規(guī)范還原于作為實然(Sein)的現(xiàn)實社會關(guān)系之中的內(nèi)在機制。換言之，問題的核心并不在于探尋如何消解現(xiàn)實社會與法律規(guī)范之間的隔閡，而在于去發(fā)現(xiàn)當(dāng)社會要求法律作出回應(yīng)時，法律總能回應(yīng)社會的“自省機制”。很遺憾，傳統(tǒng)法社會學(xué)在對“活法”的探究過程中，并沒有進一步探尋和剖析這一重要的自省機制。與之相對，法律系統(tǒng)理論宣示了法社會學(xué)的轉(zhuǎn)向。運用外部考察、評價實在法的方法永遠(yuǎn)無法說明和解析實在法內(nèi)部本身。因此，自省法范式大膽地提出了依照實在法本身去探尋實在法的命題。在自省法范式下，法律是自我生產(chǎn)、自我參照的高度自律系統(tǒng)，法律雖然與社會(外部環(huán)境)密不可分，但并不完全由社會所決定；相反，法律在保持自身閉合性的同時，對社會存在認(rèn)知上的開放性。法律系統(tǒng)確實可以靠其自身的自我參照而具有調(diào)整和應(yīng)變能力。與此同時，自省法理論同樣提醒我們必須謹(jǐn)慎對待法經(jīng)濟學(xué)將效率性直接帶入法律系統(tǒng)內(nèi)部的做法。這是因為，只有“條件程式”才能構(gòu)成法律規(guī)范的核心內(nèi)容，如果輕易地導(dǎo)入類似法經(jīng)濟學(xué)那樣的“目的程式”，將會產(chǎn)生一定的風(fēng)險?？傊允》▽W(xué)認(rèn)為，雖然法社會學(xué)或法經(jīng)濟學(xué)企圖通過“法律社科化”的方式實現(xiàn)法律與外部環(huán)境之間的信息交換，但此種“輸入———輸出”模式無法實現(xiàn)法律的自省功能。法律系統(tǒng)的自我關(guān)聯(lián)性將阻止對社會科學(xué)知識無中介地接受。

中國法律秩序過度“物象化”確實有可能遭受被社會“無視”的現(xiàn)象，反之，法律秩序過于追求“世俗化”，同樣有可能出現(xiàn)法律被社會“淹沒”的景象。未來中國法律秩序建構(gòu)應(yīng)當(dāng)堅持走“物象化”與“世俗化”相互統(tǒng)一之路，即法律的“規(guī)范性與認(rèn)知性”相統(tǒng)一之路。