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關(guān)鍵詞:國家義務/基本內(nèi)涵/本質(zhì)特征/類型

內(nèi)容提要:國家義務的基本內(nèi)涵意指國家在調(diào)和沖突和潛在利益的場域中，通過共同政治形式的良性運行，使得這些利益能夠得以充分表述，使其民眾能夠得以安定有序共存，過上優(yōu)良的、自由的生活；其本質(zhì)特征體現(xiàn)為政治性與道德性、自律性與他律性、普遍性與適足性等幾層面；其類型上依不同標準大致分為禁止義務、安全義務與風險義務，積極義務與消極義務，尊重義務、保護義務、實現(xiàn)義務與促進義務等三種。

由國家、社會、思想變遷的基本史實與思想史可知，國家義務與國家起源相伴而生，國家義務為國家目的實現(xiàn)的有效路徑，國家義務與互為條件。由國家義務的變遷史亦可發(fā)現(xiàn)，國家義務萌芽于古羅馬、古希臘城邦國家，發(fā)端于羅馬法復興時期，形成于英國《大憲章》時期，確立于17世紀英國資產(chǎn)階級革命時期。作者以為無論國家起源學說各異，但國家存在是一客觀事實，其存立的終極目的應當是保障，國家負有保障義務屬應有之義。那么國家義務的具體涵義與基本特征究竟為何？本文將對與其相互“關(guān)聯(lián)”與“對立”的概念進行邏輯分析，由此闡釋國家義務的基本含義、根本特征與基本類型。

一、國家義務的基本含義

（一）義務的內(nèi)涵與本質(zhì)

義務是與權(quán)利相對應的基本的法律范疇，義務是對權(quán)利的承諾。抽象層面上，權(quán)利和義務總是相伴而生。權(quán)利是主體借助契約設定的結(jié)果，義務必包含于權(quán)利之中。因此，義務是判斷權(quán)利存在與否的一個基本標準。具體層面上，并不是所有的具體權(quán)利或義務都有相應的具體義務或權(quán)利相對應。一項具體權(quán)利可能形成多項具體義務，一項具體義務亦可能由多項權(quán)利作為基礎(chǔ)。但在抽象意義上，我們依然能夠找到與這些具體義務相對應的權(quán)利，即人人都享有生命權(quán)、財產(chǎn)安全權(quán)等等，政府負有保障民眾享有這些權(quán)利的義務。可見，抽象意義上的權(quán)利是和義務相對應的。保障與實現(xiàn)主體的正當利益追求是創(chuàng)設一切制度的核心思想與基點，在這個意義上，權(quán)利是符合該常態(tài)思維的主線，義務則是實現(xiàn)權(quán)利的對應物、從生物。而法律義務是指設定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對抑制的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種手段。

義務主體的產(chǎn)生，在法規(guī)范之功能上而言，具有調(diào)整主體間利益流動的作用。此外，于主體間的關(guān)系中，義務主體必定對應于某一權(quán)利主體。法規(guī)范運用權(quán)利與義務兩個概念，借著兩者歸屬主體的價值決定，據(jù)以形成人際間交往模式的規(guī)范秩序。我們認為，權(quán)利的內(nèi)容最終就是自己或某個別人義務的履行，其目的在于使你的自由與我的自由并存成為可能39。就此觀點而言，權(quán)利與義務將作為交往活動過程中一種相互強制的關(guān)系，兩者系處于一種動態(tài)法律關(guān)系之脈絡。不過，倘若就法規(guī)范的價值選擇而言，權(quán)利概念固然屬于一種我們認為有價值的東西，但是義務概念除了作為確保權(quán)利實現(xiàn)的職責之外，義務概念本身也是一種價值選擇。因為，義務概念維系了群體生活的共容性，并且可作為個人身處群體關(guān)系中的形象參考。所以，在法規(guī)范中義務概念所代表的規(guī)范意義，其實并非絕對依附于權(quán)利來思考，亦即并不是每項義務都需要利用到權(quán)利這個制度。125

從義務產(chǎn)生的根源可以發(fā)現(xiàn)其本質(zhì)。所有義務都是主體共同參與、自由設定、自由意志的結(jié)果，即主體自由，自覺、自愿地尊重他利并履行自己的義務。簡單地說，義務的本質(zhì)特點乃為主觀自愿，具體理由有四點。(1)權(quán)利的正當性決定義務遵守的自覺性，從而決定義務意識的出現(xiàn)必與權(quán)利意識相伴隨。正義標準的形成是人們共同參與形成的結(jié)果，在肯定了權(quán)利正當性的同時也就意味著其受到尊重的應然性，因此義務的自愿履行是人們真正理解權(quán)利內(nèi)涵的必然結(jié)果。義務自愿性早在最初的習俗性產(chǎn)權(quán)制度中就已存在，“習俗性產(chǎn)權(quán)制度，基于如果我尊重別人的權(quán)利，別人也將同樣尊重我的權(quán)利的穩(wěn)定預期，它的出現(xiàn)并不是出于任何個人或組織的理性和有目的的設計。它之所以有可能自發(fā)衍生，是因為人們從經(jīng)驗中認識到，遵循這樣一種約束實際上有助于每個人對目標的追求。如果他們不能認識到這一點，元制度就不會產(chǎn)生，從而導致共用資源的退化和衰竭?！?1一個人的權(quán)利只有在認可與尊重他人有相同權(quán)利的基礎(chǔ)上才能真正存在，“如果人們能夠承認權(quán)利存在并能夠?qū)λ鼈冇兴?，那么，他們就能夠形成社會，建立制度，這種制度的權(quán)威將存在于社會自身之內(nèi)。”23權(quán)利的尊重是相互的，義務意識總是和權(quán)利意識相伴而生、自愿自覺的行為。(2)權(quán)利的設定者亦為義務的設定者，權(quán)利的實現(xiàn)是參與利益評價主體的主觀追求，那么義務的履行就絕不是外在的強迫。(3)習慣和人的反思能力是義務自愿性的社會和心理基礎(chǔ)。丹寧曾指出，英格蘭人民守法自愿性的義務感來自何處呢？“首先，它來自人們在其歷史中成長的習慣。如果你回溯到足夠遠便會發(fā)現(xiàn)，早在諾曼征服以前，每一地區(qū)的法律是屬于居住在那里的整個群落的東西：它被認為是最珍貴的財富以及希望每一個人予以維持的事物。人們對法律極其尊重，只要它是人們自己創(chuàng)設的并且不是來自上級強加給的”。298青木昌彥對“穩(wěn)定的產(chǎn)權(quán)”為什么能夠“得到人們的廣泛尊重”進行過分析，結(jié)論是“穩(wěn)定的產(chǎn)權(quán)安排中一定包含某種自我實施的因素。”37這種“自我實施的因素”恰恰是人們對產(chǎn)權(quán)規(guī)則包括糾紛解決等理解的經(jīng)驗總結(jié)，義務自愿性是實現(xiàn)自主生活的必然選擇。(4)義務自愿性的定性符合法律的歷史發(fā)展和本性要求。法律的本性是為人們提供實現(xiàn)自由的途徑和保護手段。亞當·斯密曾說：“法律不應妨害天然的自由，而應予以扶持?！?4-35法律必然會鼓勵和支持自覺履行義務以實現(xiàn)權(quán)利的行為，義務的自愿性亦為誠信的基礎(chǔ)和表現(xiàn)。

（二）國家義務的基本含義

誠如前述，義務與權(quán)利本具有互相滲透的特性，所以無論是從義務來認識權(quán)利，或者是從權(quán)利來認識義務，實為兩種不同的觀察角度而已。不過，在義務與權(quán)利相互滲透與循環(huán)的現(xiàn)象中，或許會形成一種空洞的信念論，因此我們需要通過一個外于體系的作用力來整全此一相互對立、滲透的關(guān)系。在此，國家權(quán)力似乎可扮演一個調(diào)整的角色。在前述義務與權(quán)利的關(guān)系中，國家權(quán)力實居于一種協(xié)調(diào)作用的地位，并且明顯地表現(xiàn)在法規(guī)范的規(guī)制作用面上。國家權(quán)力，一方面，除了表明國家負有執(zhí)行法律權(quán)限的義務外；另一方面，則進一步隱含有國家應正當?shù)匦惺蛊鋸娭屏εc支配力。國家作為義務主體，其義務之性格往往表現(xiàn)在法秩序的合理規(guī)制義務上。即國家應依正義之觀點，負擔正當整全規(guī)范的設計及其適用的義務。本文所說的國家義務，指的是國家對公民的義務，它是一個與國家權(quán)力相對應的概念。國家義務是滿足公民權(quán)利的需要，、國家義務、國家權(quán)力三者的關(guān)系是：“權(quán)利的需要”決定國家義務并進一步?jīng)Q定國家權(quán)力；國家權(quán)力服務于國家義務并進一步服務于。

如何理解國家之本質(zhì)與內(nèi)涵，絕非易事。我們知道，國家不能夠與任何有名字的個人或群體在現(xiàn)行的存在中扮演某種角色而與其相等同，因為沒有任何個人或者任何群體可以承擔起國家的整個責任。因此，譬如，“國家”不能夠簡單地等同于“政府”，因為一個政府總是一些有名有姓的個體的集合體，他們之中的任何一個個人作為個體都不能承受國家債務的財政負擔、或者承受起國家暴力行為的道德負擔。這些個體最多是以某種身份代表著國家，猶如所有的政府在當今世界都是以某種形式從事活動的那樣。國家也不能夠等同于“人民”，因為人民僅僅是數(shù)量更多的有名有姓的個體的集合體，他們中的任何一個人與政府官員相比都不能更多地承擔起國家行為的個人責任。因為目的與工具是相互分離的，國家也不能夠簡單地等同于任何一個它所服務的目的，安全也好、公正也好、自由也好，都是如此。因此，國家是一個不能等同于其成員、憲法、權(quán)力、或者目的的聯(lián)盟。聯(lián)盟是虛構(gòu)的，然而國家肯定是真實存在的。最能夠從現(xiàn)代國家的本質(zhì)上反映這種矛盾狀態(tài)的政治理論家是霍布斯，他同時也被稱為是最能夠抓住現(xiàn)代國家顯著本質(zhì)的政治理論家。在其《利維坦》中，霍布斯盡可能清楚地表明，國家不能夠被理解為一種關(guān)系、或者一部憲法、或者是某一目的；國家是一個人，它是一個能夠行動的人。因此，盡管國家來源于個人之間的契約，而且用霍布斯的術(shù)語來講，從而實現(xiàn)“人民的安全”，但是國家本身并非其中任何一個種類，因為非但契約本身不能夠做出行動，即便安全也無法做出行動（相反的，它們兩個都是行動的產(chǎn)物）。朗西曼如此理解：國家是一種調(diào)和沖突和調(diào)和潛在的無法測量的利益的機制，其方式是通過一種共同的政治形式，使得這些利益能夠得以表述，并能得以進行比較。這是一種交換的手段。用這些術(shù)語來講，國家的職責是使得那些愿望各不相同的人們能夠共存，而無需拉平他們之間的差異，就像金錢能夠允許人們交換他們不得不拿出的不同東西而無須對他們所期望的這種交易憑借預想而做出判斷一樣。當這些機構(gòu)運行良好的時候，它們也都能夠使得個人根據(jù)各自的實際需求和期望對他們所真正希望的東西進行探索，也能夠使他們免于遭受不必要的處罰而對各種交換進行實驗。自由的國家，猶如金錢一樣，也因此成為成長的載體。39追隨著布克哈特——當然也包括蘭克、邁內(nèi)克將權(quán)力描述為國家的本質(zhì)。國家理性確實應該成為國家利益的理由，也就是“國家行為的基本原理和國家運動的第一定律”。國家理性將教導人們“為了達到日常最佳的生存條件，國家必須做什么”。99國家的法律來源于以同意為基礎(chǔ)的民眾的意志。

參照上述有關(guān)理解，本文以為，國家義務是指國家在調(diào)和沖突和調(diào)和潛在利益之場域中，通過共同政治形式之良性運行以滿足與保護民眾充分表達利益的機制，使民眾能夠得以安定有序共存，從而使民眾過上“優(yōu)良的生活”、“自由的生活”。而保障實屬國家義務當然之具體化，民眾基于之訴求為國家提供了正當性基礎(chǔ)，國家保障實則為題中之義。

二、國家義務的本質(zhì)特征

（一）國家義務的政治性與道德性

不少思想家在論證國家義務的形成史中，分別就其政治性與道德性做了深刻闡述。馬基雅維里將國家看做是分散的人為了生命和財產(chǎn)安全而建立的組織，并將國家的根本問題看做是統(tǒng)治權(quán)問題。西塞羅突出國家的政治意義，且承認公民在國家中要“分享共同利益”，并提出國家的目的，就是要挽救人類的墮落，使人類歸于自然善良的狀態(tài)。為了實現(xiàn)目的，他力主通過法律調(diào)整各階層的關(guān)系，他注重從理性自然法出發(fā)論證人的自由權(quán)利的平等性。所有有關(guān)個人的自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)與生命權(quán)等，都已在此處打下了理論基礎(chǔ)。在羅馬法復興時期的思想家及立法實際中，已經(jīng)成為公民參與社會、國家生活的一種方式，財產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)、公民權(quán)、親屬權(quán)、平等權(quán)等權(quán)利應當?shù)玫奖Ｕ稀?/p>

亞里士多德則認為國家所追求的目的應是一種最高而又最廣的善業(yè)，國家從根本上是為了人的“優(yōu)良的生活”而存在，首先在于促進高尚的道德，在于達到全城邦的“美滿幸?！焙汀皟?yōu)良的生活”。阿奎那認為，國家的目的就是謀取社會共同的幸福，幸福生活也就是按照道德原則生活，國家的目的“是過一種有德行的生活”84?？椎略?jīng)認為，國家履行道德的職能，是道德秩序的監(jiān)護者。建立新的公共秩序，創(chuàng)立一個道德共同體，使公眾享有有序的道德生活，就成為國家最重要的義務。國家所創(chuàng)建的道德秩序，首先是強制的。凱爾森說：“可以把國家界說為一種社會秩序，也就是說，國家是一套約束個人之間彼此行為的規(guī)則，一種可以用下列要點來表明的秩序，它是一種強制的秩序，那就是說，它企圖用強制措施來制裁所不期望的人類行為，從而實現(xiàn)所期望的人類行為。那就意味著這個秩序是一個法律秩序?！盵10]5這種秩序由此而呈現(xiàn)為一強制的公共秩序。然而，因利益訴求常與創(chuàng)造秩序的努力相沖突，這就要求國家在履行義務過程中對此予以平衡。其次，國家所創(chuàng)建的道德秩序是合法的。創(chuàng)建一個合法的秩序?qū)τ诂F(xiàn)代國家來說是至關(guān)重要的，這一點已為亨廷頓所闡述，“對于現(xiàn)代化中的國家來說，首要的問題不是自由，而是創(chuàng)造一個合法的公共秩序?！盵11]8當然，創(chuàng)建有序與合法的公共生活，并使之不斷地再生出來，這不只是處在發(fā)展中國家的任務，也是發(fā)達國家所面臨的任務。再次，道德秩序是以制度為其表現(xiàn)框架的，也即現(xiàn)在所稱的法律秩序——即通過有系統(tǒng)地、有秩序地使用政治組織社會的強力來調(diào)整關(guān)系和安排行為的制度[12]22。制度通過合法化過程確立和構(gòu)建公共秩序，而國家義務之履行則是制度化了的借助強力維持的秩序，國家的道德秩序便由此得以建立。

亨金指出：“我們的時代是權(quán)利的時代。是我們時代的觀念，是已經(jīng)得到普遍接受的唯一的政治與道德觀念。”[13]前言1是人作為人享有或應當享有的權(quán)利。在時間維度，強調(diào)其是人與生俱來的。在空間維度，強調(diào)人與人之間的平等。是“一切人基本上都平等擁有的根本的重要的道德權(quán)利，它們都是無條件的，無可更改的”[14]124；“有一些權(quán)利是由于人性或人的本質(zhì)而應當平等地并且在同等程度上適用于一切人類社會的一切人的?！盵15]75基于上述闡述，我們認為國家義務是政治性與道德性的集合體。

（二）國家義務的自律性與他律性

承前所述，因國家義務具有政治性、道德性，然任何真正意義上的道德義務都是他律性和自律性的統(tǒng)一，通過考察國家義務的發(fā)展史也明確了是從他律性走向自律性的歷史。在他律性中，國家義務的自律性以萌芽的形態(tài)依附于他律性；而在自律性中，國家義務的他律性和自律性達到了高度的統(tǒng)一。他律性是通過國家義務的客觀性、權(quán)威性和強制性表現(xiàn)出來的。[16]

對國家義務之自律性與他律性而言，不少思想家從不同角度予以論證。亞里士多德認為，“凡照顧到公共利益的各種政體就都是正當或正宗的政體；而那些只照顧統(tǒng)治者們利益的政體就是錯誤的政體或正宗政體的變態(tài)（偏離）”[17]132。但丁則從市民的要求出發(fā)來看待國家的目的，他認為國家的目的和城市的目的一樣，都是在于維持人民生活的安定，即保障人民的生命財產(chǎn)的安全，以促進良善而愉快的生活。馬基雅維里特別告誡統(tǒng)治者不要強占他人的財產(chǎn)，否則會招致人民的憎恨而導致滅亡，因為“人們忘記父親的死比忘記失去遺產(chǎn)要快得多”[18]12。莫耐認為政府的唯一目的是增進人民的福利，國王唯一的義務是保護人民的安全。布魯塔則提出“人民在國王之上”，人民居“主約者”的地位，君主居“受約者”的地位，王權(quán)的基礎(chǔ)建立在人民的同意上。如果國王遵守契約，人民便負有誠心服從的責任，如果國王違背政府的目的和君主的義務，人民便有反抗的權(quán)利。洛克指出，國家即政府權(quán)力的性質(zhì)“不是，并且也不能是專斷的”，而是保護人民的。因為人們在自然狀態(tài)中就不享有“支配另一個人的生命、自由或財產(chǎn)的專斷權(quán)力”，因此，他們交給國家的權(quán)力也只能是“自然法所給予他的那種保護自己和其余人類的權(quán)力”[19]83。從這種觀點出發(fā)，洛克認為政府的“重大的和主要的目的”，就是保護人們的財產(chǎn)。他強調(diào)指出，最高權(quán)力“未經(jīng)本人同意，不能取去任何人的財產(chǎn)的任何部分”[19]86?；舨己浪古c格林一樣，認為要保障社會進步和自由的發(fā)展，就應為這種精神能量的釋放提供優(yōu)良的渠道，這是國家的義務。國家應當以積極的干涉措施消除大眾對社會災難的恐懼，通過有效的改革行動為自由提供基本的社會條件。由此可以獲知，國家義務是自律性與他律性的統(tǒng)一體，當他律發(fā)展為自律之時，保障就已達到最高階段。

（三）國家義務的普遍性與適足性

從的固有性推演，的享有應與種族、性別及身份地位無關(guān)，甚至外國人，只要是權(quán)利性質(zhì)上允許者，亦得享有之。具有普遍性，亦不問男女老幼、不問任何情況，只要是人，一切權(quán)利自由皆受相同程度的保障。20世紀出現(xiàn)國際化現(xiàn)象，對普遍性的推廣助益頗大。

基于之普遍性，不少思想家是如此論述國家義務的普遍性與適當性的。格老秀斯認為，國際法的目的是為了保障人類社會的安全、尋求和平和盡量減少戰(zhàn)爭。他還根據(jù)自衛(wèi)自救權(quán)，將恢復自己的財產(chǎn)、自衛(wèi)和懲罰惡人一起列為進行正當戰(zhàn)爭的理由。并一再強調(diào)，在戰(zhàn)爭中要遵守人道主義原則，保護婦女兒童、學者和商人的利益、保護反戰(zhàn)者和無辜的生靈；對戰(zhàn)俘要給予人道待遇，以及實行避難權(quán)等。洛克認為，大家都具有平等的生命權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、保護權(quán)和懲罰權(quán)等。在自然權(quán)利中，洛克特別強調(diào)私有財產(chǎn)是神圣不可侵犯的，它與生存權(quán)同樣重要，原因在于人要想生存，就得有維持生存的生活資料。同時洛克對政治社會的問題作了明確的、原則性的論述。洛克所確定的公民享有的不可剝奪、不可轉(zhuǎn)讓的生命、自由、財產(chǎn)權(quán)利，經(jīng)過美國1776年《獨立宣言》、法國1789年《宣言》和1793年憲法，以法律的形式確定為保障義務的基本原則。羅伯斯庇爾的體系主要由自由權(quán)、平等權(quán)、參政權(quán)、社會權(quán)所構(gòu)成。[20]137在各項自由權(quán)中，羅伯斯庇爾特別看重財產(chǎn)自由權(quán)和出版自由權(quán)。財產(chǎn)自由權(quán)是財產(chǎn)所有者可以自由地占有、使用和處分自己財產(chǎn)的權(quán)利，它是最基本的或公民權(quán)，是關(guān)系其他所有權(quán)利能否實現(xiàn)的關(guān)鍵。羅伯斯庇爾認為，表達思想的能力是人有別于其他動物的最可貴之處。要充分借助言論、文字或出版物來表達自己的思想就要有出版自由，出版自由必須是完全的和無限制的，“必須把這種自由百分之百地給予每一個人”。[20]53法律只能懲罰犯罪行為，但不能處罰意見和思想。布倫納則提出為了保障的有效性，人民對政府的反抗是允許的和必要的。由此可以理解國家義務之適足性特征。

綜前所述，既然法律義務是主體以相對抑制的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種手段，義務是判斷權(quán)利存在與否的一個基本標準，其本質(zhì)特點為主觀自愿性，而國家義務是滿足與保護民眾充分表達利益的機制，使得民眾能夠安定有序共存，從而使民眾過上“優(yōu)良的生活”、“自由的生活”，那么國家義務具有政治性與道德性、自律性與他律性、普遍性與適足性等基本特征則屬其內(nèi)在要求，且國家義務應社會變遷而內(nèi)含著開放性等特質(zhì)。

三、國家義務的基本類型

國家所負的保障義務應如何歸類存在著不同的見解。德國學者有將保障義務作以下的分類[21]135。其一，刑法上的保障：以聯(lián)邦憲法法院禁止任意墮胎的判決為例；其二，警察法上的保障：指妨礙公安及他人的行為，應依警察法加以干預；其三，外交上的保障：指本國國民受外國侵害時，國家應采取外交上保護措施；其四，面對團體保障個人：指保障個人的自由參與或退出宗教、政黨等團體。這種說法其實與基本權(quán)沒有關(guān)系，制裁犯罪、維護治安自有國家以來即有此功能，無待基本權(quán)理論出現(xiàn)；又對本國國民給予外交保護是國際法上早已存在的原則，甚至在成文憲法出現(xiàn)之前。另有學者從保障的必要和受保障的內(nèi)容進行分類。第一類：生命及健康在憲法有極高的價值，若受威脅，國家應予保障；第二類：科技發(fā)達出現(xiàn)新的產(chǎn)品及生產(chǎn)過程，這些也造成對人類的危險，國家有防止及監(jiān)控的義務；第三類：國家的建制對外應盡其重要的社會機能，對內(nèi)應使相互沖突和競爭的利害關(guān)系者得予共存；第四類：社會建制即各種社會團體，他們的存在與基本權(quán)的享有息息相關(guān)，當它們不能以本身的力量維持存續(xù)時，國家便有保障他們的義務；第五類：在私法領(lǐng)域，弱者的基本權(quán)面對強者時，根本毫無機會可言時，國家有義務對弱者加以保障。[21]135-136本文在參考借鑒情形下，擬從三個層面試圖對國家義務予以分類闡釋。

（一）禁止義務、安全義務與風險義務

臺灣地區(qū)學者吳庚從邏輯論證觀點提出將國家義務分成三類，即禁止義務、安全義務與風險義務。[21]136-137他認為，在保障義務的語境下，國家所負首要的義務就是禁止義務。生活中常發(fā)生的公權(quán)力侵害的違法行為，國家當有加以禁止的義務。對于第三人侵害的行為，國家當然也有義務予以禁止。不過禁止義務會出現(xiàn)過度禁止或不足禁止的情形。前者指禁止的法規(guī)或行政措施超過必要程度，不符比例原則。至于不足禁止指應禁止或不禁止，或雖禁止但其程度顯然不足而言?？傊?，兩者主要都是對立法者的要求，對侵害基本權(quán)的行為不得過度禁止，對基本權(quán)受害者其保障則不應不足，過猶不及。安全義務在此處專指保護個人不受第三人違法侵害而言。這項義務，原則上是以一般國民為對象而非個人，保護制度及相關(guān)措施基本上是立法者自由形成的事項。個人主張權(quán)利受害，請求主管機關(guān)予以保障，則應視個案而定。風險義務，對現(xiàn)代社會因合法行為所產(chǎn)生的風險，諸如科技裝置所造成的普遍性危險等，國家也有保障的義務。以上三種義務中，禁止義務及安全義務既針對國家本身的侵害行為而言，也包括第三人對基本權(quán)侵害的防御。至于主張保障義務也及于天然災害者，只能歸類為第三種風險義務。

（二）積極義務與消極義務

一般認為，公民權(quán)利和政治權(quán)利的重點在于免于來自國家的干涉，而經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利主要來自國家的積極介入。因此，前者產(chǎn)生的是所謂的消極義務，而后者產(chǎn)生的是所謂的積極義務。兩公約在相應的實施要求上也有所差異，比如，規(guī)定前一種權(quán)利的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》規(guī)定“人人有權(quán)……”或者“人人不得……”；而關(guān)于后一種權(quán)利的《經(jīng)濟、社會和文化權(quán)利國際公約》則規(guī)定“本公約締約國承認……”或者“本公約締約國承擔保證……”。

其實，對于一項具體的權(quán)利來說，國家的積極義務和消極義務是同等重要的。公民權(quán)利和政治權(quán)利并不僅僅意味著國家的消極義務，它同時要求締約國采取積極的立法和政策措施。這種認識在法中已經(jīng)比較普遍。歐洲法院早在上個世紀70年代就明確指出，此類權(quán)利不能單純依靠國家權(quán)力的自我克制來保障，要有效地保障自由權(quán)就需要有來自國家的積極措施。在1979年的馬克斯案件(MarcksCase)中，法院認定《歐洲公約》第8條規(guī)定的尊重私生活和家庭生活權(quán)利的基本目的在于排除公共權(quán)力的干涉，同時判定，對家庭生活的有效尊重包含著積極義務。[22]而且，在愛利案件(AireyCase)中，歐洲法院也作出了同樣的判定。該案件中，受害者因為貧窮不能享受律師幫助，不得不放棄在國內(nèi)的訴訟。法院認為，從宗旨上說，《歐洲公約》所規(guī)定的“不是作為理論或空想上的權(quán)利，而是實際并且存在有效保障的權(quán)利”，進而要求締約國通過法律扶助制度來確保對法院的有效利用。[23]

自由權(quán)和社會權(quán)的相對性，也表現(xiàn)為自由權(quán)的實現(xiàn)需要有國家的積極行為。這一點在管理國家機關(guān)的人才訓練、教育和機構(gòu)性配備不充分的國家表現(xiàn)得尤其明顯。自由權(quán)的保障僅僅通過抑制國家權(quán)力就能實現(xiàn)，這種認識實際上只在配備齊了一定程度的國家機關(guān)的場合下才成立，在尚沒有達到這一程度的國家里，自由權(quán)僅僅作為一種消極性權(quán)利卻是無法實現(xiàn)。[24]210自由權(quán)公約委員會要求締約國為確保公約所規(guī)定的對其領(lǐng)域內(nèi)并且屬其管轄下的個人的權(quán)利，不僅要求締約國自我克制國家權(quán)力的恣意行使，還要求采取積極糾正措施等積極行為。如，對生命的權(quán)利，委員會在其一般性意見中指出，對“生命的固有權(quán)利”這一表現(xiàn)不能作限制性理解。并且，委員會認為，締約國應為減少嬰兒死亡率、提高平均壽命采取一切可能的措施。再如，歐洲法院早在上世紀70年代就明確指出，自由權(quán)不能單純依靠國家權(quán)力的自我克制來保障，而是需要國家的積極措施。

隨著訴求的變遷，國家義務的內(nèi)容發(fā)生了變化，保護的內(nèi)涵從消極性的保護轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極的保護，表現(xiàn)為一種綜合性的道德與法律要求。愛德和凡·胡佛等人認為，國家的保護義務分為四個方面：第一，尊重的義務；第二，保護的義務；第三，滿足或確保的義務；第四，促進的義務?？梢钥闯觯瑖覍Φ淖鹬嘏c保護義務是相互聯(lián)系和互動的整體性義務，尊重的背后實際上存在著國家應該履行的保護、滿足與促進的義務，尊重只是國家義務的前提與基本的道德基礎(chǔ)而已。在憲法規(guī)范中的尊重一詞是歷史的概念，最初主要指國家對自由權(quán)的保護義務，表現(xiàn)為國家的消極義務，是一種自由國家的基本理念。但是，從自由主義國家向社會福利國家轉(zhuǎn)變后，對的尊重擴大到了社會權(quán)領(lǐng)域，尊重義務范圍也得到了擴大。為了履行尊重的義務，國家既負有積極義務，同時亦負有消極義務。特別是在社會權(quán)領(lǐng)域，國家尊重和保護的義務主要表現(xiàn)為滿足與促進、積極而適度地干預公民的生活。在自由權(quán)領(lǐng)域，國家尊重主要表現(xiàn)為國家負有消極義務，自我控制國家權(quán)力對自由權(quán)的侵害。因此，國家尊重義務是全面性的、綜合性的義務，不能片面地強調(diào)其中的一項內(nèi)容。自由權(quán)與社會權(quán)保護義務的相對化，客觀上要求國家保護義務的多樣性與綜合性。

（三）尊重義務、保護義務、滿足或確保義務、促進義務

自由權(quán)和社會權(quán)具有相對性已逐漸得到承認。以這種趨向為背景，在理論上，也開始出現(xiàn)了取代將區(qū)別為自由權(quán)和社會權(quán)這一傳統(tǒng)式分類的新的分類。有人將國家的義務分類為以下四個方面：尊重的義務、保護的義務、滿足或確保的義務、促進的義務。愛德和凡·胡佛等的見解就是典型代表。依這些見解，尊重的義務是指國家避免和自我克制對個人自由的侵害；保護的義務是指國家防止和阻止他人對個利侵害的義務；滿足的義務是指國家滿足個人通過努力也不能實現(xiàn)的個人所需、希求和愿望的義務；促進的義務是指國家為在整體上促進上述而應采取一定措施的義務。這些義務在性質(zhì)上并不互相排斥，各種義務盡管程度上存在差異，但都是權(quán)利的一個側(cè)面，而國家負有針對這些側(cè)面采取措施的全面性義務。[24]210

在傳統(tǒng)的理解上，社會權(quán)使國家負有積極的義務。這種理解只強調(diào)了滿足的義務，而忽視了尊重、保護和促進的義務等其他方面。而且，將自由權(quán)理解為國家的消極義務的傳統(tǒng)性認識，也只強調(diào)了國家對自由權(quán)尊重的義務，而忽視了自由權(quán)的其他方面。這任何一種認識都忽視了國家為綜合性質(zhì)實現(xiàn)所負義務的復合性特征。的確，對于具體的，某種特征可能更為突出，而其他側(cè)面則可能表現(xiàn)得不明顯，但這是一個應該因具體的進行探討的問題，而不是一個能通過對自由權(quán)和社會權(quán)作范疇性區(qū)別來解決的問題。[25]103-109

以上這些分類不是經(jīng)過嚴密的理論探討之后而作出的分類，這些分類在將來能否一般化，或新的分類中哪一種分類最適當，對這一問題，現(xiàn)在應該注意避免作出互相排斥性的判斷。對新的分類中哪種類型化最為適當，應該在認定社會權(quán)和自由權(quán)的差異具有相對性的基礎(chǔ)上，通過對個別的、具體的分析的積累來作出判斷。關(guān)于這一點應該注意，對上述德國憲法法院和歐洲法院在判決中非常廣泛地承認了國家的積極義務，有人提出反對理論并認為，如果國家的消極義務和積極義務的相對化能有助于擴大司法審查，那么這種相對化就孕育著一種危險，它可能將本來屬于根據(jù)民主主義原則選出的立法機關(guān)的政策判斷委任給司法機關(guān)。這種批判，在針對德國憲法法院和美國聯(lián)邦法院所表現(xiàn)的司法積極主義，其中特別是針對將社會政策積極地服從于司法審查的主張時，早已有人提出過。相反，如果國家的消極義務和積極義務的相對化，以立法裁量論的形式制約司法機關(guān)的違憲和違法審查的話，那么發(fā)達國家通過長期努力所構(gòu)筑起的“作為保障堡壘”的司法機關(guān)的意義就可能受到巨大損害。在司法機關(guān)的自我抑制相當過分的國家，這種現(xiàn)象具有現(xiàn)實的危險性。[24]221-222不過，對“作為保障堡壘的司法機關(guān)”這一定性本身，有必要對其作為一般理論的妥當性提出疑問，也有必要對其根源進行再探討。而且，司法機關(guān)、立法機關(guān)和行政機關(guān)之間適當?shù)臋?quán)力分配問題，不僅應該從國家的積極義務和消極義務這一角度，而應該將其作為21世紀國家的存在方式的問題進行綜合性的探討。