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離職競業(yè)限制協(xié)議問題的關鍵———經(jīng)濟補償金

《勞動合同法》雖對離職勞動者競業(yè)問題作出了規(guī)定，但是仍然存在一定的爭議，主要是對于判斷離職競業(yè)限制協(xié)議效力的核心———經(jīng)濟補償金問題，仍交由勞動合同關系雙方自由協(xié)商。由于各地的立法對此問題態(tài)度不一，在一定程度上容易影響《勞動合同法》實施中對此問題的統(tǒng)一性。具體而言，從司法實踐看，離職勞動者經(jīng)濟補償金問題，往往成為勞動者和用人單位爭議的焦點，并由此派生出一些問題:競業(yè)限制協(xié)議的生效是否需要原用人單位支付勞動者經(jīng)濟補償金?經(jīng)濟補償金數(shù)量為多少可以稱之為合理?判斷競業(yè)限制協(xié)議效力問題的法律依據(jù)是什么?

(一)判斷效力的規(guī)范依據(jù)《勞動合同法》第23、24條首次以法律的形式明確對勞動者的競業(yè)限制義務進行了規(guī)定。根據(jù)《勞動合同法》第23條第2款之規(guī)定，用人單位沒有向離職的勞動者支付經(jīng)濟補償金的法定義務，“可以”一詞表明該款規(guī)定屬于任意性規(guī)范，意即在競業(yè)限制協(xié)議中，是否約定經(jīng)濟補償、經(jīng)濟補償?shù)臄?shù)量、支付方式等均交由勞動關系的雙方當事人自由協(xié)商。因此，僅僅從本條款看，競業(yè)限制協(xié)議只要在不違反法律規(guī)定的主體，不違反法律有關競業(yè)限制兩年期限的限制，如用人單位并未支付經(jīng)濟補償金，則勞動者不能當然因此主張競業(yè)限制協(xié)議無效。此外，部分地方性法規(guī)也對競業(yè)限制問題作出規(guī)定，如江蘇省、上海市、廣東省等地立法?！督K省勞動合同條例》在第17條第1款中規(guī)定:“用人單位與負有保守商業(yè)秘密義務的勞動者，可以在勞動合同或者保密協(xié)議中約定競業(yè)限制條款，并應當同時約定在解除或者終止勞動合同后，給予勞動者經(jīng)濟補償。其中，年經(jīng)濟補償額不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月從該用人單位獲得的報酬總額的三分之一。用人單位未按照約定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)?，約定的競業(yè)限制條款對勞動者不具有約束力?！薄渡虾Ｊ袆趧雍贤瑮l例》、《廣東省技術秘密保護條例》等也對競業(yè)限制協(xié)議問題作出了相應的規(guī)定。

(二)基本結論綜合前述規(guī)定可以看出，我國各地對競業(yè)限制協(xié)議效力的規(guī)定差別比較大，有嚴格保護勞動者的利益的，在條款中明確規(guī)定如無經(jīng)濟補償金，則競業(yè)限制協(xié)議絕對無效的，如江蘇、廣東、深圳的立法;亦有規(guī)定比較彈性的，如上海的，基本上屬于勞動關系雙方意思自治的范疇。根據(jù)《最高人民法院關于適用＜合同法＞若干問題的解釋》(一)第4條規(guī)定:“《合同法》實施后，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)”，鑒于《勞動合同法》對競業(yè)限制協(xié)議交由勞資雙方自由協(xié)商，未對經(jīng)濟補償金問題作出明確規(guī)定，原則上各地法院在判決時可以根據(jù)地方法規(guī)的規(guī)定確定競業(yè)限制協(xié)議效力。由此，針對同一性質的問題，各地法院可能基于援引的法律規(guī)范的不同而形成不同的司法裁決，從而影響法律的統(tǒng)一性。

國外立法例的比較性分析

(一)大陸法系的規(guī)定綜合比較大陸法系主要國家和地區(qū)的立法，對于經(jīng)濟補償金是否為競業(yè)限制協(xié)議生效的必備條件，其態(tài)度差別比較明顯，大致有三種:第一是規(guī)定用人單位不支付經(jīng)濟補償金給離職勞動者則競業(yè)限制效力無效的立法例，如德國(如《德國商法典第74條規(guī)定》)、意大利(《意大利民法典》第2125條)，這種屬于對勞動保護程度比較高的立法例;第二是未明確規(guī)定經(jīng)濟補償金對競業(yè)限制效力的影響，而將自由裁量權交與法官，由法官進行個案平衡，如瑞士(《瑞士債法典》第340條(A)款);第三是無具體的法律規(guī)定，只是藉助于法律的基本原則如誠信原則和司法實踐經(jīng)驗的積累加以完善，如日本、我國臺灣地區(qū)的實踐，相比較而言，保護勞動者權益的力度相對為弱。

(二)英美法系的規(guī)定由于英美法是判例法，對于競業(yè)限制協(xié)議的效力缺乏一個統(tǒng)一的立法的規(guī)定，多是通過判例的形式來形成規(guī)則，比如英國法上的“行業(yè)限制規(guī)則”和美國一些州法司法實踐中出現(xiàn)的“合理性原則”。對于離職競業(yè)限制協(xié)議效力的判斷，往往取決于在這些原則上進行個案考量。這些原則從考查的因素，大多包括:雇主是否存在合法的可保護的利益，限制性條款是否時間、地域上具備合理性，是否符合個案正義和公共利益。

競業(yè)限制協(xié)議中應支付勞動者經(jīng)濟補償金的正當性分析

(一)從權利的性質和位階比較看，勞動權更為重要離職競業(yè)限制協(xié)議目的在于保護用人單位的商業(yè)秘密，《勞動合同法》對用人單位與勞動者簽訂競業(yè)限制協(xié)議進行合理的限制則是為了在保護用人單位的商業(yè)秘密所帶來的利益和保護勞動者的勞動權益之間尋求平衡。但勞動者的勞動權是憲法規(guī)定的基本權利，其中核心內(nèi)容是自由擇業(yè)權，勞動權背后所蘊含價值是對于生存權的尊重。從世界范圍來說，勞動權也是視為公民最為基本的權利而受到嚴格的保護。商業(yè)秘密作為一種經(jīng)濟權利，如果將其上升到憲法層次的基本權利則是一種財產(chǎn)權的具體表現(xiàn)形式。競業(yè)限制協(xié)議背后的權利沖突從根本上來說是作為勞動者的生存權和雇主的財產(chǎn)權的沖突。勞動權關涉勞動者這一弱勢群體的生存利益和社會生活的安定和和諧局面，體現(xiàn)的是代表一種最具代表性的社會公共利益，所以當勞動權與商業(yè)秘密代表的財產(chǎn)權相沖突時，追求社會正義、實質平等、分配正義的價值目標自然應當成為法律所必須承擔的重要職能。所以，從權利的位階上看，應當優(yōu)先保護勞動者，要么讓其自由擇業(yè)，要么使其獲得經(jīng)濟補償金，作為擇業(yè)受限的代償措施。

(二)從勞動法的發(fā)展歷史看，更應強調勞動者的權利“勞動關系是一種形式上的財產(chǎn)關系和實際上的人身關系、形式上的平等關系而實際上的隸屬關系”②，隨著社會對勞動者權益的重視，勞動法逐漸從追求形式平等的民法中脫胎出來，即“在勞動關系上，由民法上的雇傭契約發(fā)展到勞動基準法上的勞動契約，由個別勞動契約轉向團體契約，使規(guī)范勞動關系的法律脫離民法，成為獨立的法律領域③”。意即，由于民法過于注重保護締約雙方的形式平等而導致實質的不公平，所以為了更好地實現(xiàn)契約的正義，勞動法開始發(fā)展成為一門獨立的法律領域。勞動法的立法價值應當踐行“保護勞動者合法權益”的基本價值取向。但是，《勞動合同法》關于競業(yè)限制中的經(jīng)濟補償金都作為勞動者和用人單位勞動合同中可以自由協(xié)商的內(nèi)容，結果即導致了未約定或者約定很少的經(jīng)濟補償金，相比之下確是十數(shù)倍乃至數(shù)十倍的違約金。④這對勞動者而言則顯然是不公平的。從勞動法的發(fā)展趨勢和價值取向，應當定位于無經(jīng)濟補償金，則競業(yè)限制協(xié)議效力原則上對勞動者原則上無拘束力的立場。

完善競業(yè)限制協(xié)議規(guī)范之構想

正如前述分析的，筆者認為將經(jīng)濟補償金是否作為判斷競業(yè)限制協(xié)議是否生效的關鍵評判標準是具有積極意義的。由于《勞動合同法》頒布實施的時間較短，短期內(nèi)修改相關條款不具有現(xiàn)實可行性，也不符合法律的穩(wěn)定性的基本要求。但是，各地的地方性的法規(guī)對此規(guī)定差別很大，一定程度上削弱《勞動合同法》的統(tǒng)一性和權威性，對勞動者的保護也將不利。如通過司法解釋的方法，將經(jīng)濟補償金條款的效力問題予以明確，則有利于法律的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。在內(nèi)容上可原則規(guī)定，離職競業(yè)限制協(xié)議，規(guī)定合理的經(jīng)濟補償金作為限制離職勞動者競業(yè)的代償措施。如果用人單位未按照規(guī)定支付經(jīng)濟補償金，則離職勞動者不受競業(yè)限制協(xié)議的約束，除非基于法律的規(guī)定確有保護商業(yè)秘密的需要。六、結語離職競業(yè)限制協(xié)議的目的是為了防止離職勞動者利用在原單位掌握的商業(yè)秘密進行惡性的競爭，但是，協(xié)議客觀上限制了勞動者的自由擇業(yè)權，而這正是勞動權的核心內(nèi)容之一?；谠诒Ｗo商業(yè)秘密和保護勞動者勞動權間的目標間實現(xiàn)平衡，《勞動合同法》規(guī)定了競業(yè)限制條款，并且對競業(yè)限制協(xié)議的一些內(nèi)容作出了強制性規(guī)定，如競業(yè)限制協(xié)議的主體、范圍、期限等，但是對涉及勞動關系雙方利益的焦點———經(jīng)濟補償金，則交由當事人意思自治。這種形式上的平等，恰恰沒有體現(xiàn)勞動法應當保護處于弱勢地位的勞動者的價值理念，并且由于其規(guī)定的不完善，導致各地的地方性規(guī)范和司法實踐對此問題態(tài)度迥異，從而影響了法律的權威性和統(tǒng)一性。筆者通過對競業(yè)限制的法律規(guī)范以及正當性的分析，并且通過比較外國立法例的方法，認為從勞動法的基本價值取向以及價值沖突的解決方法看，應當優(yōu)先保護勞動者的自由擇業(yè)權。如果自由擇業(yè)權受限，則用人單位應當給予勞動者以合理的經(jīng)濟補償金作為代償措施，從而從競業(yè)限制協(xié)議從形式公平走向實質公平。

作者：蘇佳單位：北京市房山區(qū)人民法院