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一、我國合同公證實體效力的現(xiàn)行法考察

關(guān)于合同的成立要件,有認(rèn)為訂立的主體必須是一方或者多方的當(dāng)事人,訂立的當(dāng)事人對主要條款達(dá)成合意,合同的成立應(yīng)該具備要約和承諾兩個階段。除此之外,一些合同的成立還需要特定的成立要件,如要式合同就應(yīng)履行一定的方式才能完成。[1]

按照這種理解一定的形式包括的形式多種多樣,但是我國法律、法規(guī)中是否具有公證形式的要求存在一定的爭議。雖然我國學(xué)者明確承認(rèn)根據(jù)法律的規(guī)定或者當(dāng)事人約定,某些法律行為必須經(jīng)過公證才能發(fā)生法律行為成立的效力,但是對于具體情形沒有列舉。[2]對于個別的條文存在爭議,例如關(guān)于《城市房屋拆遷管理條例》第14條規(guī)定,房屋拆遷管理部門代管的房屋需要拆遷的,拆遷補償安置協(xié)議必須經(jīng)公證機關(guān)公證,并辦理證據(jù)保全。有的觀點認(rèn)為這是關(guān)于合同公證具有合同成立要件的效力的例證之一。即認(rèn)為合同公證是合同成立的要件之一;也有觀點認(rèn)為這種情形下,拆遷補償安置協(xié)議只有經(jīng)過公證才能夠發(fā)生效力。[3]即合同公證是影響合同生效的要件。按照合同生效與合同成立區(qū)分基礎(chǔ),當(dāng)事人對合同的主要條款達(dá)成一致意見就標(biāo)志著合同的成立,其余要求都是關(guān)于合同生效的要求。所以在此姑且不論拆遷合同的性質(zhì),在此條規(guī)定中,公證是作為合同生效的要件。[4]

在實踐中還存在當(dāng)事人約定合同必須公證生效的情形,但到時候未去公正,合同的效力如何認(rèn)定,實踐中爭議較大,做法不一。

二、合同公證實體效力的歷史考察

追溯合同公證制度的淵源必然要考察合同的形式要求,合同的形式經(jīng)歷了從重形式主義到重意思主義的發(fā)展過程。

在習(xí)慣法時期,交易行為都是向神宣誓的嚴(yán)格程序和固定套語,只有完成了這些形式,交易行為才有效力。此后古羅馬上出現(xiàn)了現(xiàn)代意義上的合同契約,即諾成合同,它的產(chǎn)生使得合意表現(xiàn)為獨立的法律意義,是契約逐漸和形式的外殼脫離。在自由資本主義時代,契約自由成為民法基本原則,但是公證的作用仍然有所體現(xiàn),尤其在法國,1802年法國首先頒布了《公證人法》,這是歷史上第一部系統(tǒng)的公證法律,并且1804年《拿破侖法典》對公證也做出相應(yīng)的規(guī)定。

三、合同公證實體效力的比較法研究

大陸法系國家中的法律中,對公司的許多活動,例如章程、股東大會的記錄和決議、股份的轉(zhuǎn)讓、公司資產(chǎn)變更的諸多重要事宜和合同,都規(guī)定了必須或者應(yīng)當(dāng)?shù)怯?例如德國相關(guān)的公司法、奧地利股份有限責(zé)任公司、私人有限公司法,比利時同意商事公司法、意大利民法典、荷蘭民法典、日本商法、韓國商法等都規(guī)定了公司章程必須經(jīng)過公證。一些國家規(guī)定公司章程的修改也必須經(jīng)過公證。[2]

有些國家中的婚姻家庭關(guān)系的合同契約也需要經(jīng)過公證。例如收養(yǎng)關(guān)系子女應(yīng)得到子女及其生父母及其監(jiān)護人的同意,這些同意需要經(jīng)過公證證明。例如《德意志聯(lián)邦共和國民法》、《瑞士民法典》第521條就是相類似的規(guī)定。

在許多國家關(guān)于不動產(chǎn)買賣中的一切民事、經(jīng)濟關(guān)系中都規(guī)定了嚴(yán)格的法律程序,必須以公證的形式。大陸法系中的許多法典都有明確的規(guī)定,例如《法國民法典》、《德國民法典》、《瑞士民法典》等對不動產(chǎn)物權(quán)變動都規(guī)定了必須或者應(yīng)當(dāng)公證。

四、我國合同公證的實體效力的構(gòu)建

(一)合同法中合同公證制度的構(gòu)建

在我國的法律規(guī)定對于一些重大的合同,已經(jīng)采取了相關(guān)的法律形式進(jìn)行監(jiān)督,例如《擔(dān)保法》將國家機關(guān)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織的貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的,以擔(dān)保人名義訂立擔(dān)保合同,應(yīng)由國務(wù)院批準(zhǔn)才能生效?！秾＠ā返?0條規(guī)定:中國單位或者個人對外國人轉(zhuǎn)讓專利申請權(quán)或者專利權(quán),必須經(jīng)國務(wù)院有關(guān)主管部門批準(zhǔn)。《對外合作開采海洋石油資源條例》第6條規(guī)定,石油合同,經(jīng)批準(zhǔn)有效。《技術(shù)引進(jìn)合同管理條例》第20條規(guī)定,技術(shù)引進(jìn)合同自批準(zhǔn)之日生效。這些合同一般設(shè)計國際事務(wù),或者對經(jīng)濟發(fā)展影響巨大,法律、法規(guī)對合同的批準(zhǔn)是國家意志的表現(xiàn),是一種價值性判斷。

(二)物權(quán)法中公證制度的構(gòu)建

根據(jù)我國《物權(quán)法》第九條規(guī)定第九條:不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,經(jīng)依法登記,發(fā)生效力;未經(jīng)登記,不發(fā)生效力……不動產(chǎn)的登記不僅僅是生效要件還是對抗要件。

根據(jù)我國《物權(quán)法》第十條不動產(chǎn)登記,由不動產(chǎn)所在地的登記機構(gòu)辦理。國家對不動產(chǎn)實行統(tǒng)一登記制度。統(tǒng)一登記的范圍、登記機構(gòu)和登記辦法,由法律、行政法規(guī)規(guī)定。關(guān)于不動產(chǎn)登記的具體制度還沒有相關(guān)的法律、法規(guī)進(jìn)行規(guī)定,但是在物權(quán)立法中引入公證制度,是大陸法系國家中的普遍做法,國內(nèi)法學(xué)界及其公證實務(wù)界對此一直密切關(guān)注,對物權(quán)立法引入法定公證制度加以理性思考。目前,在物權(quán)立法中設(shè)立法定公證制度已成為多數(shù)專家學(xué)者們的共識。[2]

首先,從各國立法中,公證制度作為物權(quán)登記的得到了各國的承認(rèn),例如《法國民法》第931條規(guī)定,《德國民法》第313條規(guī)定,《瑞士民法》第680的規(guī)定等。其次,針對不動產(chǎn)物權(quán)登記的這一效力規(guī)則設(shè)計,主要是為了維護交易安全,使善意的交易方能夠得到保護。而公證機關(guān)可以方便相關(guān)權(quán)利人的查詢、登記,并且公證機關(guān)具有較高的權(quán)威性。最后,根據(jù)《物權(quán)法》對不動產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)一登記,根據(jù)所謂地域進(jìn)行登記的方法和我國公證機關(guān)的地域設(shè)置也相符合,不必要單獨設(shè)立專門的登記機關(guān),這可以節(jié)省國家資源。

參考文獻(xiàn)

[1]王利明.合同法[M].中國人民大學(xué)出版社,2002.

[2]王松義.中國公證制度改革研究及國際比較[M].法律出版社,2006.

[3]張文章.公證制度新論[M].廈門大學(xué)出版社,2005.

[4]王勝明,段正坤.中華人民共和國公證法釋義[M].法律出版社,2005.

論文關(guān)鍵詞:合同公證效力合同成立物權(quán)登記

論文摘要:合同公證具有程序法和實體法雙方面的效力,從歷史淵源考察,合同公證對實體上是否成立經(jīng)歷演變的過程,基于現(xiàn)代社會考察,借鑒國外立法例,應(yīng)以合同形式自由為原則,在涉及公共利益與國計民生合同等必要情形下,可以賦予合同公證成立的效力,在物權(quán)登記中也可以引入公證制度。