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一、商法理念與營業(yè)轉(zhuǎn)讓法律制度前提的確立

營業(yè)轉(zhuǎn)讓相關(guān)法律法規(guī)的建立開始于我國國有企業(yè)的改革，且在國有企業(yè)經(jīng)營轉(zhuǎn)讓的過程中，由于其企業(yè)性質(zhì)的特殊性，營業(yè)轉(zhuǎn)讓過程中的各項行為均由國家相關(guān)機構(gòu)和執(zhí)行機關(guān)進行有效掌控，保證營業(yè)轉(zhuǎn)讓行為的合法性及有效性。國有企業(yè)的營業(yè)轉(zhuǎn)讓行為主要是在穩(wěn)定市場經(jīng)濟發(fā)展規(guī)范的前提下對債權(quán)人進行保護，這種思想符合我國的基本建設(shè)思路——通過行政力量推動我國的經(jīng)濟制度建設(shè)。對于國有企業(yè)而言，這種轉(zhuǎn)讓制度具有一定的合理性，也有利于我國民生建設(shè)發(fā)展的需求。但對于其他性質(zhì)的企業(yè)而言，這種轉(zhuǎn)讓規(guī)范并非完全適用。由于營業(yè)轉(zhuǎn)讓的商業(yè)性質(zhì)，因此在轉(zhuǎn)讓中的各種行為必須遵守商法中的行為規(guī)范。同時在營業(yè)轉(zhuǎn)讓過程中必須衡量政策性與法律性之間的關(guān)系，明確使用哪種規(guī)范。避免出現(xiàn)政策性規(guī)則影響到法律效益的情況。具體來說首先需要保證交易雙方的平等環(huán)境，商法的主要宗旨就是經(jīng)濟上的實用性。商法的誕生建立在一定需求的基礎(chǔ)上，其作用是建立并實施該法律后，原本混亂的商業(yè)秩序變得穩(wěn)定有序。商法的基本原則也是在其使用過程中逐漸體現(xiàn)出來。商法理念下的營業(yè)轉(zhuǎn)讓在發(fā)展中具有其獨特的規(guī)律，具有很多經(jīng)濟上的技術(shù)性規(guī)范。商法中的技術(shù)型主要體現(xiàn)在規(guī)范方面，能夠?qū)Σ煌囊?guī)范進行調(diào)節(jié)。通過多項技術(shù)性支持，為商法的實現(xiàn)提供了堅實的基礎(chǔ)。營業(yè)轉(zhuǎn)讓的交易過程具有一定的周期性，為促進經(jīng)濟發(fā)展，營業(yè)轉(zhuǎn)讓交易周期以及資金流動周期都越短越好。隨著經(jīng)濟節(jié)奏發(fā)展越來越快，商法在營業(yè)轉(zhuǎn)讓交易過程中必須表現(xiàn)出其便捷性以及簡易性，使得商法的實際效益能夠跟上營業(yè)轉(zhuǎn)讓交易及資金流動周期，最大限度的發(fā)揮商法的約束性商業(yè)交易中，為保證交易雙方的經(jīng)濟利益，必須保證交易過程的安全性。商法在維護商業(yè)交易過程中的安全性主要體現(xiàn)在公示性、強制性、外觀性、嚴格性等。為保證營業(yè)轉(zhuǎn)讓交易的安全性以及有效性，必須建立交易的確定性。商業(yè)行為必須保證交易雙方的互惠互利性，在展開平等交易的基礎(chǔ)上，保障商業(yè)交易的經(jīng)濟秩序，為我國市場經(jīng)濟發(fā)展奠定堅實的基礎(chǔ)。對經(jīng)營轉(zhuǎn)讓行為進行具體分析，轉(zhuǎn)讓過程無疑是一種雙方都獲利的行為。轉(zhuǎn)讓方能夠獲得經(jīng)營整體帶來的資金價值，接收方則是獲得了經(jīng)營整體，省去了前期經(jīng)營消耗的費用。從雙方的獲利上看，均在轉(zhuǎn)讓行為中獲得了個人財富上的增長。對于整個經(jīng)濟社會而言，經(jīng)營轉(zhuǎn)讓減少了資源浪費狀況，改變的只是經(jīng)營主體,使得社會財富進一步增加。從營業(yè)轉(zhuǎn)讓的性質(zhì)來看，營業(yè)轉(zhuǎn)讓應(yīng)該本著效益為上的原則進行相關(guān)規(guī)章制度的建立。保護交易雙方在轉(zhuǎn)讓過程中的相互利益，促進交易雙方的積極性。

二、基于商法理念下轉(zhuǎn)讓一般規(guī)則的確立

（一）確立多樣化的物的分類方法

目前我國相關(guān)轉(zhuǎn)讓法律法規(guī)中對物的分類方法并未作準確說明，僅在《物權(quán)法》中涉及動產(chǎn)及不動產(chǎn)，但該分類并不能準確涵蓋經(jīng)營轉(zhuǎn)讓過程中設(shè)計的范圍，且在事物的描述上具有一定的模糊性。商法時刻處于不斷完善中，由于在立法初期考慮到各種情況的統(tǒng)一性，因此對于商業(yè)經(jīng)營行為中出現(xiàn)的各種細節(jié)難以做到面面俱到，法律完善過程中也難以跟隨社會關(guān)系的變化而適時修改，因這些因素都導致商法在發(fā)展中具有一定的局限性。根據(jù)現(xiàn)有情況來看，有必要確立多樣化的物的分類方法，拋開傳統(tǒng)的思維定勢，將營業(yè)作為一個整體集合物突破動產(chǎn)及不動產(chǎn)的限制。相關(guān)部門需要明確其法律地位，尤其是在經(jīng)濟發(fā)展多樣性的今天，確定營業(yè)集合物的位置很有必要。

（二）完善效力認定規(guī)則體系營業(yè)轉(zhuǎn)讓過程的完成最終

通過簽訂協(xié)議合同，而企業(yè)內(nèi)部的決議是該合同生效的必然程序。內(nèi)部決議過程中必須對各項基本規(guī)則進行確認。從民事法律的角度來看，相關(guān)行為的實際效益是否違反公益或私益。若出現(xiàn)違反公益的情況，即使合同經(jīng)過內(nèi)部決議最終通過也會最終被判無效。當合同內(nèi)容不對公益造成影響，僅對相關(guān)人員的個人利益造成影響，應(yīng)有內(nèi)部決議商定有效對策，可做多方面抉擇，盡可能消除轉(zhuǎn)讓中的瑕疵。若無法消除不利影響，應(yīng)保留合同的可撤銷權(quán)。

（三）建立營業(yè)轉(zhuǎn)讓的財產(chǎn)移轉(zhuǎn)規(guī)則

隨著我國經(jīng)濟交易的不斷發(fā)展，從物這一名詞被當做特定的概念提出。從物的主要含義就是通過事物的實際用途對其進行分類。隨著交易進行的不斷深入，從物的概念得到延伸，對物件的用途不僅僅體現(xiàn)在其自然屬性以及物理屬性，還包括社會屬性，綜合多方面因素確定營業(yè)轉(zhuǎn)讓過程中的觀念及價值。另外在進行營業(yè)轉(zhuǎn)讓過程中必須建立轉(zhuǎn)讓人的隨附義務(wù)相關(guān)規(guī)定，即轉(zhuǎn)讓過程中應(yīng)該商討所有物的權(quán)限轉(zhuǎn)移，若在全部轉(zhuǎn)移的情況下，轉(zhuǎn)讓方應(yīng)該毫無保留的將所有物進行轉(zhuǎn)讓，例如相關(guān)客戶的名單、公司賬目、相關(guān)專利、生產(chǎn)經(jīng)營方面的秘密等。

（四）設(shè)定轉(zhuǎn)讓人的競業(yè)禁止義務(wù)營業(yè)轉(zhuǎn)讓中常會

在轉(zhuǎn)讓條件中設(shè)置競業(yè)禁止義務(wù)，該項義務(wù)是規(guī)定轉(zhuǎn)讓方不得從事轉(zhuǎn)讓物相關(guān)的經(jīng)營方式，是對營業(yè)轉(zhuǎn)讓中無形價值轉(zhuǎn)讓的一種體現(xiàn)。競業(yè)禁止義務(wù)中明確規(guī)定經(jīng)營主體的范圍、經(jīng)營地域、經(jīng)營時間等因素，保證了接收方的經(jīng)濟利益，減少轉(zhuǎn)讓方在轉(zhuǎn)讓完成后繼續(xù)利用相關(guān)營業(yè)方式獲取不正當利益，對維護市場經(jīng)濟的穩(wěn)定和諧具有重要意義。競業(yè)禁止義務(wù)具有強制性原則，轉(zhuǎn)讓方若存在繼續(xù)持有營業(yè)轉(zhuǎn)讓中相關(guān)因素的行為，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)將會被強制性停止，并承擔相應(yīng)的法律責任。

（五）建立完善的轉(zhuǎn)讓雙方保護機制

商法的基礎(chǔ)是營利性，營利性也是營業(yè)轉(zhuǎn)讓行為的精神體現(xiàn)。商法要求營業(yè)轉(zhuǎn)讓過程的互惠互利，為公平競爭的商業(yè)市場建立良好的社會環(huán)境，促進經(jīng)濟秩序的健康發(fā)展。從商法的主要作用來看，其本質(zhì)仍舊是經(jīng)濟法中的競爭原則，即建立公平公正公開的營業(yè)轉(zhuǎn)讓條件，在維護社會穩(wěn)定的基礎(chǔ)上為轉(zhuǎn)讓雙方創(chuàng)造相同的基本條件。經(jīng)濟法的基本原則與商法是相同的，轉(zhuǎn)讓雙方都能在這兩種法律的約束下通過合法途徑獲取相應(yīng)的利益。從我國當前營業(yè)轉(zhuǎn)讓的具體情況來看，營業(yè)轉(zhuǎn)讓雙方在轉(zhuǎn)讓過程中的權(quán)益難以同步得到保護。一方面轉(zhuǎn)讓方在經(jīng)營中出現(xiàn)經(jīng)營不利的狀況，接收方會在營業(yè)轉(zhuǎn)讓中利用轉(zhuǎn)讓方的迫切需求最大限度壓低轉(zhuǎn)讓價格。另一方面接收方可能不止一個，因此轉(zhuǎn)讓方會在其中進行權(quán)衡，借機對需求較大的一方要求提價。從營業(yè)轉(zhuǎn)讓的經(jīng)濟性來看，這些行為在一定程度上屬于正當?shù)母偁?，但若出現(xiàn)過激行為將違背營業(yè)轉(zhuǎn)讓的社會效益，是一方承受較大的經(jīng)濟損失。因此必須建立一定的管理機制，有效控制營業(yè)轉(zhuǎn)讓過程中雙方的利益。商法的各項法律制度的基本內(nèi)容就是對抽象商法原則的具體化，商法理念下的營業(yè)轉(zhuǎn)讓就是對營業(yè)轉(zhuǎn)讓過程中出現(xiàn)的不合理行為進行規(guī)范，有效促進我國市場經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展，減少營業(yè)轉(zhuǎn)讓過程中的不良現(xiàn)象，維護營業(yè)轉(zhuǎn)讓過程中的安全性、誠信、公平性，促進我國社會主義經(jīng)濟建設(shè)的穩(wěn)步發(fā)展。

作者：黃德軍單位：湖北工業(yè)職業(yè)技術(shù)學院經(jīng)濟貿(mào)易系