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〔摘要〕刑事起訴法庭制度是以法官制約偵查和控訴的訴訟制度，其產(chǎn)生于檢察權(quán)不發(fā)達(dá)的歷史時(shí)期。隨著檢察權(quán)逐漸發(fā)展成為司法權(quán)的組成部分，特別是法律賦予檢察院領(lǐng)導(dǎo)偵查及控訴的司法職能后，刑事起訴法庭制度的某些設(shè)置與審檢分立原則的沖突便日趨明顯。本文根據(jù)《基本法》為澳門(mén)確立的審檢分立的司法制度的要求，剖析了澳門(mén)現(xiàn)行刑事起訴法庭制度，指出了此制度中存在的審檢職能模糊不清的缺陷及其實(shí)際運(yùn)作中的主要問(wèn)題，并對(duì)革新刑事起訴法庭制度提出了具體設(shè)想。

〔關(guān)鍵詞〕《基本法》刑事起訴法庭制度檢察院審檢分立

一、刑事起訴法庭制度的由來(lái)

刑事起訴法庭制度又稱(chēng)預(yù)審制度，是指由法官介入偵查或控訴行為行使特定職權(quán)的刑事訴訟制度。

預(yù)審制度是早期大陸法系國(guó)家刑事訴訟中特有的一種制度，其最早產(chǎn)生于法國(guó)。1808年12月16日，法國(guó)頒布的刑事訴訟法典，采用了起訴、預(yù)審和審判相分離的訴訟制度，規(guī)定檢察機(jī)關(guān)行使起訴權(quán)，預(yù)審法官行使預(yù)審權(quán)，審判法官行使審判權(quán)。為此，法國(guó)當(dāng)時(shí)設(shè)立了專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)審查檢察官提交的案件偵查結(jié)論的“審議庭”，以決定是否將案件提交法院審判。當(dāng)時(shí)的“審議庭”由三名法官組成，其中一名稱(chēng)為預(yù)審法官。預(yù)審法官負(fù)責(zé)決定是否將案件提交“審議庭”進(jìn)行審查。1856年，法國(guó)國(guó)民議會(huì)又通過(guò)一項(xiàng)法律，撤銷(xiāo)了“審議庭”這一機(jī)構(gòu)，并將審查檢察官提交案件的權(quán)力完全賦予了預(yù)審法官。根據(jù)法國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，刑事案件的偵查分為初步偵查和正式偵查兩個(gè)階段。前者是指以檢察官和司法警察為主進(jìn)行的偵查工作。后者是指預(yù)審法官接手案件后所進(jìn)行的偵查工作，又稱(chēng)為預(yù)審。在法國(guó)，預(yù)審法官在刑事訴訟中具有雙重職能，一是領(lǐng)導(dǎo)和指揮對(duì)現(xiàn)行重罪和輕罪的偵查；二是批準(zhǔn)拘留、逮捕、司法管制和臨時(shí)羈押，并對(duì)刑事案件進(jìn)行預(yù)審。[1]根據(jù)該法第79條規(guī)定：“重罪案件必須進(jìn)行預(yù)審；輕罪案件除法律有特別規(guī)定外，可以選擇性進(jìn)行預(yù)審；……違警罪案件也可以進(jìn)行預(yù)審?！辈浑y看出，法國(guó)的預(yù)審法官在刑事訴訟的偵查階段享有廣泛及重大的權(quán)限。這是法國(guó)刑事訴訟制度的一大特點(diǎn)，也是法國(guó)司法傳統(tǒng)的延續(xù)。

1871年以前的德國(guó)，刑事偵查基本上也是由法官負(fù)責(zé)的。1871年以后，法官的偵查權(quán)力逐漸受到限制。1879年生效的德國(guó)刑事訴訟法典首次明確規(guī)定，檢察院領(lǐng)導(dǎo)刑事偵查及決定是否起訴。至此，法官在偵查階段的訴訟權(quán)力在很大程度上被削減。盡管如此，直到現(xiàn)在，法律雖然規(guī)定法官已不再享有偵查權(quán)，且亦不再對(duì)檢察院提出的控訴進(jìn)行審前審查，以決定是否提交審判，但仍規(guī)定，對(duì)于特定的偵查行為須由法官作出決定。[2]

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑事訴訟中預(yù)審制度的演變所經(jīng)歷的過(guò)程與德國(guó)基本相同。[3]

澳門(mén)現(xiàn)行刑事起訴法庭制度(原稱(chēng)預(yù)審制度)直接源自葡國(guó)(葡國(guó)的預(yù)審制度借鑒的則是法國(guó)和德國(guó)的預(yù)審制度和傳統(tǒng))，其設(shè)立于1976年(葡國(guó)第591/76號(hào)令)。當(dāng)時(shí)的預(yù)審法院(法官)的主要職責(zé)是對(duì)可能判處二年以上徒刑的案件進(jìn)行初步偵訊，并對(duì)檢察院的控訴作出司法核實(shí)，以決定是否將案件提交審判。[4]此后，葡國(guó)對(duì)預(yù)審制度進(jìn)行了一系列改革，取消了由預(yù)審法官主導(dǎo)偵查的規(guī)定。但仍保留預(yù)審法官對(duì)特定偵查行為的決定權(quán)和預(yù)審權(quán)。

1997年4月1日澳門(mén)現(xiàn)行《刑事訴訟法典》開(kāi)始生效，該法典對(duì)先前澳門(mén)施行的預(yù)審制度作出了重大修改。由于該法典主要是由葡國(guó)法律專(zhuān)家起草的，故其基本上照搬了葡國(guó)當(dāng)時(shí)施行的預(yù)審制度。這部法典于1999年12月20日過(guò)渡成為澳門(mén)特別行政區(qū)的法律，因而得以繼續(xù)適用。澳門(mén)《基本法》第85條第2款明確規(guī)定：“原刑事起訴法庭的制度繼續(xù)保留?！币虼?，回歸后，預(yù)審制度只在名稱(chēng)上更改為刑事起訴法庭制度，其基本內(nèi)容則完整地保存了下來(lái)。

應(yīng)該指出，預(yù)審制度是伴隨西方國(guó)家倡導(dǎo)的“法治”及司法獨(dú)立精神而產(chǎn)生的。其最初設(shè)立的主旨在于制約行政權(quán)(警察權(quán))在刑事訴訟中的行使，以體現(xiàn)三權(quán)分立，進(jìn)而監(jiān)督刑事訴訟的合法性及保障人權(quán)。就本質(zhì)而言，預(yù)審法官所進(jìn)行之工作與偵查基本相同。由此可以說(shuō)，預(yù)審制度從它產(chǎn)生的那一刻起，便有著與生俱來(lái)的缺陷，即法官進(jìn)行偵查，甚至決定是否將刑事案件提交審判，這與法官依“不告不理”原則(亦稱(chēng)彈劾原則)行使審判職能的法理是相違背的，亦與法官應(yīng)是中立裁判者的角色相沖突。因此，預(yù)審制度的合理性一直受到質(zhì)疑，特別是在近現(xiàn)代檢察制度作為司法制度日臻成熟和完善以后，這一制度對(duì)審檢分立原則造成的沖擊則更加明顯。有鑒于此，法官過(guò)早介入刑事訴訟以及進(jìn)行偵查和起訴等弊端已為許多國(guó)家所關(guān)注，不少?lài)?guó)家更廢止了預(yù)審制度。[5]

二、刑事起訴法庭制度概覽

刑事起訴法庭制度是澳門(mén)刑事訴訟制度的重要組成部分。此制度不僅涉及刑事訴訟的偵查和預(yù)審階段，而且還涉及刑罰及保安處分的執(zhí)行階段，因而成為澳門(mén)刑事訴訟制度中一個(gè)頗具特色的制度。

1999年12月20日澳門(mén)回歸祖國(guó)后，根據(jù)《基本法》的規(guī)定，澳門(mén)特別行政區(qū)設(shè)立了初級(jí)法院、中級(jí)法院和終審法院?！端痉ńM織綱要法》對(duì)《基本法》所確立的澳門(mén)法院的架構(gòu)作出了具體規(guī)定。根據(jù)《司法組織綱要法》第10條(法院的種類(lèi))的規(guī)定，澳門(mén)設(shè)有第一審法院、中級(jí)法院及終審法院。第一審法院包括初級(jí)法院和行政法院。刑事起訴法庭則設(shè)于初級(jí)法院內(nèi)。[6]

根據(jù)澳門(mén)現(xiàn)行法律規(guī)定，初級(jí)法院對(duì)刑事案件的管轄權(quán)分別由刑事(審判)法庭和刑事起訴法庭行使。前者的職能是對(duì)刑事案件進(jìn)行審判，后者的職能主要包括偵查方面的審判職能及預(yù)審職能。目前，初級(jí)法院設(shè)有三個(gè)刑事(審判)法庭及兩個(gè)刑事起訴法庭。[7]這里需指出的是，雖然刑事起訴法庭屬初級(jí)法院之組成部分，但是，倘有關(guān)的刑事案件第一審法院為中級(jí)法院或終審法院時(shí)，刑事起訴法庭的權(quán)限亦轉(zhuǎn)為由相應(yīng)級(jí)別的法院行使。[8]

刑事起訴法庭作為初級(jí)法院的專(zhuān)門(mén)法庭，對(duì)刑事案件享有特定的管轄權(quán)。

《司法組織綱要法》第29條(刑事起訴法庭)規(guī)定：

“一.刑事起訴法庭有管轄權(quán)在刑事訴訟程序中行使在偵查方面的審判職能、進(jìn)行預(yù)審以及就是否起訴作出裁判。

二.刑事起訴法庭有管轄權(quán)執(zhí)行徒刑及收容保安處分，……。”

《刑事訴訟法典》第11條亦規(guī)定，刑事起訴法庭法官依該法典之規(guī)定，行使在偵查方面的審判職能、進(jìn)行預(yù)審以及就是否起訴及最簡(jiǎn)易訴訟程序作出裁判。

根據(jù)以上法律規(guī)定，刑事起訴法庭在刑事訴訟中的權(quán)限主要包括四個(gè)方面：

(一)在偵查方面行使審判職能；[9]

(二)進(jìn)行預(yù)審，以決定是否起訴；

(三)在最簡(jiǎn)易訴訟程序中作出裁判；

(四)執(zhí)行徒刑和收容保安處分。

下面我們就刑事起訴法庭這四方面的權(quán)限分別進(jìn)行闡述。

(一)刑事起訴法庭在偵查方面的審判職能

1.刑事起訴法庭法官的專(zhuān)屬權(quán)限

根據(jù)《刑事訴訟法典》的規(guī)定，刑事起訴法庭法官(原稱(chēng)預(yù)審法官)在偵查期間享有兩類(lèi)專(zhuān)屬職權(quán)：

第一類(lèi)：必須由刑事起訴法庭法官親身到場(chǎng)作出的特定訴訟行為，其包括：

(1)對(duì)被拘留之嫌犯進(jìn)行首次司法訊問(wèn)；

(2)采用強(qiáng)制措施或財(cái)產(chǎn)擔(dān)保措施；[10]

(3)在律師事務(wù)所、醫(yī)生診所或銀行場(chǎng)所進(jìn)行搜索和扣押；

(4)首先知悉被扣押函件的內(nèi)容；

(5)法律明文規(guī)定的其他行為。[11]

這里有必要提及的是，法律還規(guī)定，對(duì)于符合特定條件的案件，根據(jù)檢察院的建議，刑事起訴法庭法官還有權(quán)決定將有關(guān)案件歸檔或暫時(shí)中止相關(guān)之訴訟程序。[12]

第二類(lèi)：必須由刑事起訴法庭法官命令或許可作出的特定訴訟行為，其包括：

(1)通常情況下，命令或許可對(duì)住所進(jìn)行搜索；

(2)命令或許可扣押函件；

(3)命令或許可對(duì)電話(huà)談話(huà)或通訊進(jìn)行截聽(tīng)或錄音。

(4)法律明文規(guī)定的其他行為。[13]

2.刑事起訴法庭法官行使職權(quán)的機(jī)制

根據(jù)《刑事訴訟法典》的規(guī)定，在偵查期間，只有在檢察院、嫌犯或輔助人提出聲請(qǐng)時(shí)，刑事起訴法庭法官方可行使上述專(zhuān)屬職權(quán)。[14]此外，遇有緊急情況或如有延誤將構(gòu)成危險(xiǎn)時(shí)，刑事警察當(dāng)局亦可直接向刑事起訴法庭法官提出聲請(qǐng)。由此可見(jiàn)，在偵查過(guò)程中，刑事起訴法庭法官是“被動(dòng)”行使職權(quán)，換句話(huà)說(shuō)，刑事起訴法庭法官行使上述專(zhuān)屬權(quán)限的前提是有正當(dāng)性之訴訟主體向其提出聲請(qǐng)。倘無(wú)任何聲請(qǐng)，刑事起訴法庭法官不得主動(dòng)決定作出或采取法律規(guī)定的屬其專(zhuān)屬權(quán)限范圍內(nèi)的行為或措施。

刑事起訴法庭法官行使職權(quán)的上述機(jī)制，就好比一個(gè)需要上弦的鐘表，在沒(méi)有上弦之前，其自己是不可能運(yùn)轉(zhuǎn)的。立法者規(guī)定此機(jī)制應(yīng)該說(shuō)是經(jīng)過(guò)深思熟慮的，除了顯而易見(jiàn)的旨在強(qiáng)調(diào)審檢分立、各司其職以及法官在偵查中的“中立”角色的意圖外，我們亦可感覺(jué)到，立法者同樣意識(shí)到了前述刑事起訴法庭制度在法理上的固有缺陷及法官介入偵查和起訴的“尷尬”情形。

在刑事起訴法庭法官行使職權(quán)方面，法律還規(guī)定，凡主持某一訴訟程序預(yù)審辯論的法官，不得介入該訴訟程序之審判。此限制表明，由于刑事起訴法庭的角色更接近于偵控方，故基于審檢分立、審判公正之精神，刑事起訴法庭法官須在隨后之相關(guān)訴訟程序中作出回避。

(二)刑事起訴法庭的預(yù)審權(quán)和起訴權(quán)

預(yù)審是澳門(mén)刑事訴訟中介于偵查與審判之間的一個(gè)特有階段，其是指在普通訴訟程序中，由刑事起訴法庭法官對(duì)偵查終結(jié)后提出的控訴決定或?qū)刹闅w檔的決定進(jìn)行司法核實(shí)，以決定是否將案件提交審判而進(jìn)行的訴訟活動(dòng)。

預(yù)審與偵查同為刑事訴訟的初步階段(或稱(chēng)審前階段)，但預(yù)審是由刑事起訴法庭法官領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行，并由刑事警察機(jī)關(guān)輔助。

根據(jù)《刑事訴訟法典》的規(guī)定，展開(kāi)預(yù)審的情況有兩種：

1.提出控訴后展開(kāi)預(yù)審，即檢察院(公訴罪或告訴罪)或輔助人(自訴罪)提出控訴后，嫌犯可針對(duì)檢察院或輔助人控訴的事實(shí)聲請(qǐng)預(yù)審，而公訴罪或告訴罪中的輔助人亦可針對(duì)檢察院未控訴，且對(duì)檢察院的控訴構(gòu)成實(shí)質(zhì)變更的事實(shí)聲請(qǐng)預(yù)審，請(qǐng)求刑事起訴法庭法官對(duì)有關(guān)控訴進(jìn)行司法核實(shí)。

2.偵查歸檔后展開(kāi)預(yù)審，即檢察院在偵查終結(jié)后，如作出將偵查歸檔的決定，公訴罪或告訴罪中的輔助人，可以聲請(qǐng)刑事起訴法庭法官對(duì)檢察院的歸檔決定進(jìn)行司法核實(shí)。

需強(qiáng)調(diào)的是，無(wú)論是上述哪一種情況的預(yù)審，均非強(qiáng)制性的，即并非任何案件均須進(jìn)行預(yù)審，只有在相關(guān)之訴訟主體提出聲請(qǐng)時(shí)才可展開(kāi)。不難發(fā)現(xiàn)，展開(kāi)預(yù)審的機(jī)制同樣反映了刑事起訴法庭法官行使職權(quán)的被動(dòng)性。

預(yù)審由預(yù)審調(diào)查和預(yù)審辯論兩個(gè)階段組成，前者由法官視情況作出，后者則必須進(jìn)行。預(yù)審結(jié)束后，刑事起訴法庭法官應(yīng)根據(jù)預(yù)審獲得之資料就是否起訴作出批示。[15]如果收集到充分跡象，表明已具備對(duì)嫌犯科處刑罰或保安處分的前提，刑事起訴法庭法官應(yīng)就有關(guān)事實(shí)起訴嫌犯；反之則作出不起訴批示。對(duì)于檢察院提出的控訴或作出的歸檔決定，刑事起訴法庭法官可作出不起訴或起訴之批示。根據(jù)法律規(guī)定，對(duì)于刑事起訴法庭法官以檢察院控訴書(shū)內(nèi)所載事實(shí)起訴嫌犯的批示，不得提起上訴。從以上內(nèi)容可以看出，在預(yù)審階段，法官已享有了檢控機(jī)關(guān)的全部權(quán)力——調(diào)查及起訴。

(三)在最簡(jiǎn)易訴訟程序中作出裁判

最簡(jiǎn)易訴訟程序，是指對(duì)特定的刑事案件，經(jīng)檢察院建議，并由刑事起訴法庭法官作出判處批示的特別訴訟程序。[16]

根據(jù)《刑事訴訟法典》的規(guī)定，刑事案件如果同時(shí)符合下列條件，可按最簡(jiǎn)易訴訟程序?qū)徖恚?.有關(guān)犯罪的刑罰僅為罰金或最高限度不超過(guò)二年徒刑(即使可并科罰金)；2.有關(guān)程序不取決于自訴；3.檢察院認(rèn)為在該案件中應(yīng)具體科處罰金或非剝奪自由的保安處分。

符合上述條件時(shí)，須由檢察院向刑事起訴法庭法官提出聲請(qǐng)。檢察院在提出聲請(qǐng)前，應(yīng)聽(tīng)取嫌犯、輔助人、有關(guān)檢舉人及未成為輔助人的被害人的意見(jiàn)。刑事起訴法庭法官接獲檢察院的聲請(qǐng)后，應(yīng)作出審查，倘其接受檢察院提出的聲請(qǐng)，應(yīng)通知檢察院、嫌犯、輔助人、有關(guān)檢舉人及未成為輔助人的被害人，按指定的日期和時(shí)間到達(dá)指定的地方進(jìn)行聽(tīng)證。聽(tīng)證后，如果刑事起訴法庭法官同意在該案件中不應(yīng)科處徒刑或收容保安處分，則應(yīng)定出具體的制裁、損害賠償金額及訴訟費(fèi)用，并詢(xún)問(wèn)在場(chǎng)之人是否同意。如果該等人一致同意，刑事起訴法庭法官則命令將該等同意聲明做記錄，并據(jù)此作出判處批示。如果有人不同意刑事起訴法庭法官定出的處罰意見(jiàn)，刑事起訴法庭法官則應(yīng)移送卷宗以采用其他訴訟形式。

(四)執(zhí)行徒刑和收容保安處分

刑事起訴法庭具有執(zhí)行權(quán)是《司法組織綱要法》作出的新規(guī)定。在該法頒行以前，刑事起訴法庭并不具有執(zhí)行徒刑和收容保安處分之權(quán)限。[17]

根據(jù)《司法組織綱要法》的規(guī)定，刑事起訴法庭執(zhí)行徒刑和收容保安處分的權(quán)限主要包括認(rèn)可及執(zhí)行囚犯重新適應(yīng)社會(huì)的個(gè)人計(jì)劃、處理囚犯及被羈押人員的投訴、給予及廢止執(zhí)行刑罰的靈活措施、給予及廢止假釋、延長(zhǎng)刑罰、重新審查、復(fù)查及延長(zhǎng)收容、建議及實(shí)施赦免、決定司法恢復(fù)權(quán)利、巡視監(jiān)獄等。[18]

三、刑事起訴法庭與檢察院的關(guān)系

(一)檢察院的法律地位及其在刑事訴訟中的職責(zé)

根據(jù)澳門(mén)《基本法》和《司法組織綱要法》的規(guī)定，澳門(mén)的司法機(jī)關(guān)是指法院和檢察院。法院是唯一有權(quán)行使審判職能的司法機(jī)關(guān)，檢察院是唯一行使法律賦予的檢察職能的司法機(jī)關(guān)。

作為司法機(jī)關(guān)，法律賦予了檢察院廣泛的職責(zé)和權(quán)限。[19]就刑事訴訟而言，檢察院在刑事訴訟程序中的職責(zé)主要包括：

1.實(shí)行刑事訴訟；

2.領(lǐng)導(dǎo)刑事偵查；

3.提出并支持控訴；

4.監(jiān)察刑事警察機(jī)關(guān)在程序上的行為；

5.維護(hù)法院的獨(dú)立性、關(guān)注法院依法履行職責(zé)；

6.促進(jìn)刑罰和保安處分的執(zhí)行。

根據(jù)法律規(guī)定，檢察院在行使職能時(shí)不受任何干涉，在訴訟程序中的一切參與僅受合法性及嚴(yán)格的客觀標(biāo)準(zhǔn)約束，但檢察官須服從上級(jí)依法作出的指示?，F(xiàn)行《刑事訴訟法典》第42條還明確規(guī)定，檢察院在刑事訴訟程序中有權(quán)協(xié)助法官發(fā)現(xiàn)事實(shí)眞相及體現(xiàn)法律。

(二)偵查中刑事起訴法庭與檢察院的關(guān)系

根據(jù)《刑事訴訟法典》的規(guī)定，偵查是指由檢察院領(lǐng)導(dǎo)、并由刑事警察機(jī)關(guān)輔助進(jìn)行的，為調(diào)查犯罪是否存在，確定犯罪行為人的刑事責(zé)任，以及發(fā)現(xiàn)和收集證據(jù)，以便就是否提出控訴作出決定而采取的一切措施的總體。[20]偵查是普通訴訟程序的必經(jīng)階段和最初階段。

作為偵查的領(lǐng)導(dǎo)者，檢察院的權(quán)限主要有：1.決定立案權(quán)；2.對(duì)拘留嫌犯的知悉權(quán)；3.采用獲得證據(jù)方法的決定權(quán)；4.偵查進(jìn)展的控制權(quán)；5.偵查歸檔權(quán)和提出控訴權(quán)；6.重開(kāi)偵查的決定權(quán)；7.上訴權(quán)；8.對(duì)特定訴訟行為的建議權(quán)。

在偵查過(guò)程中，刑事起訴法庭法與檢察院的關(guān)系主要表現(xiàn)在實(shí)施特定訴訟行為方面。如前所述，在偵查階段，對(duì)于實(shí)施特定的訴訟行為，檢察院沒(méi)有決定權(quán)，只有建議權(quán)，決定權(quán)為刑事起訴法庭法官之專(zhuān)屬權(quán)限。此外，刑事起訴法庭對(duì)于檢察院作出的某些訴訟行為，還享有有效宣告權(quán)和異議審決權(quán)。[21]

這里我們想著重談一下刑事起訴法庭法官行使職權(quán)的機(jī)制運(yùn)作中與檢察院有關(guān)的兩個(gè)帶有爭(zhēng)議性的問(wèn)題。

.檢察院建議權(quán)的功能

前文指出，刑事起訴法庭法官行使職權(quán)的前提條件是法定的訴訟主體提出聲請(qǐng)。由于檢察院領(lǐng)導(dǎo)偵查，因此，在偵查階段，通常是由檢察院向刑事起訴法庭法官提出相關(guān)的聲請(qǐng)，建議該法官作出屬其專(zhuān)屬權(quán)限之訴訟行為。

那么檢察院的建議具有何種功能呢？換句話(huà)說(shuō)，檢察院的建議對(duì)法官有無(wú)約束力呢？

回答此問(wèn)題前，我們不妨先舉個(gè)例子。根據(jù)《刑事訴訟法典》的規(guī)定，在偵查期間，適用強(qiáng)制措施必須由檢察院向刑事起訴法庭法官提出建議，并由該法官?zèng)Q定是否采用檢察院所建議采用之強(qiáng)制措施。[22]假設(shè)檢察院建議法官對(duì)嫌犯適用一項(xiàng)或兩項(xiàng)非剝奪自由的強(qiáng)制措施，法官可否對(duì)嫌犯適用檢察院未建議適用的其他非剝奪自由之強(qiáng)制措施，或檢察院建議對(duì)嫌犯適用非剝奪自由之強(qiáng)制措施，法官可否自行決定對(duì)嫌犯采用羈押措施呢？

在此問(wèn)題上存在兩種截然不同的觀點(diǎn)：一種認(rèn)為，檢察院的提請(qǐng)建議僅具有提起適用強(qiáng)制措施程序的作用，有關(guān)建議僅供法官參考，并不約束法官的具體決定，法官可自由裁量應(yīng)適用何種強(qiáng)制措施，包括檢察院沒(méi)有建議采用的強(qiáng)制措施。我們姑且稱(chēng)此種觀點(diǎn)為“起因論”。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察院的提請(qǐng)建議不僅具有提起適用強(qiáng)制措施程序的作用，而且還限定了法官采用強(qiáng)制措施的范圍和種類(lèi)，法官不得脫離檢察院的提請(qǐng)建議，采取檢察院未建議之強(qiáng)制措施。我們可稱(chēng)此種觀點(diǎn)為“限制論”。

本人曾于多年以前撰文表示同意“限制論”的觀點(diǎn)，[23]并指出“限制論”明確和突顯了法院和檢察院在刑事訴訟中的不同職能和作用，符合刑事偵查由檢察院領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行的法律規(guī)定和精神。況且，從司法實(shí)踐看，檢察院關(guān)于采用強(qiáng)制措施的聲請(qǐng)并不是簡(jiǎn)單空泛的提議，而是有充分事實(shí)和法律依據(jù)的具體提議。檢察院的提議實(shí)際上是其在領(lǐng)導(dǎo)偵查中，為保障訴訟順利進(jìn)行而作出的決定。本人現(xiàn)在仍堅(jiān)持這一觀點(diǎn)。

這里需進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)的是，法律將采用強(qiáng)制措施的決定權(quán)賦予法官，其根本目的在于保障嫌犯的合法權(quán)利(人身和財(cái)產(chǎn))不受侵犯。因此，法官的責(zé)任僅在于對(duì)檢察院建議采用的強(qiáng)制措施進(jìn)行合法性審查，并決定采用與否，而非是對(duì)檢察院沒(méi)有聲請(qǐng)的其他問(wèn)題主動(dòng)進(jìn)行審理及決定。否則便會(huì)有悖于其應(yīng)聲請(qǐng)作出專(zhuān)屬訴訟行為的法律規(guī)定。此外，從法官行使職責(zé)看，“不告不理”的原則同樣適用于偵查階段對(duì)采用強(qiáng)制措施作出決定，即對(duì)于屬刑事起訴法庭法官專(zhuān)屬權(quán)限的相關(guān)強(qiáng)制措施應(yīng)是“無(wú)聲請(qǐng)無(wú)措施”。

或許有人會(huì)以法官享有自由裁量權(quán)為理由來(lái)說(shuō)明刑事起訴法庭法官有權(quán)決定采用不同于檢察院建議之強(qiáng)制措施。

對(duì)此觀點(diǎn)我們亦不敢茍同。因?yàn)榈览砗芎?jiǎn)單，正如我們前面所比喻的那樣，在偵查期間，刑事起訴法庭法官行使職權(quán)的機(jī)制就如同需要上弦的鐘表，在鐘表未上弦之前——即從程序上講，在沒(méi)有檢察院的建議時(shí)，是根本談不上刑事起訴法庭法官?zèng)Q定采用強(qiáng)制措施的“職權(quán)”的。而法官的自由裁量權(quán)是指法官對(duì)其有權(quán)作出決定的事宜可“自由裁量”，在無(wú)權(quán)的時(shí)候怎么可能會(huì)有“自由裁量”呢？倘真有之，“自由裁量”豈不成了“違法”的代名詞？

因此，我們始終認(rèn)為，刑事起訴法庭法官脫離檢察院的建議，對(duì)嫌犯采用強(qiáng)制措施即與法律規(guī)定不符，同時(shí)還侵犯了檢察院的職權(quán)，有違審檢分立原則。

應(yīng)該指出，上述“限制論”的觀點(diǎn)絕不僅僅適用于強(qiáng)制措施的采用程序方面，它還應(yīng)當(dāng)適用于刑事起訴法庭在偵查期間行使職權(quán)的各個(gè)方面。質(zhì)言之，在現(xiàn)行刑事訴訟法律框架下，檢察院的建議對(duì)刑事起訴法庭法官?zèng)Q定(標(biāo)的)的限制功能是顯而易見(jiàn)的，而且具有普遍性。[24]這一方面是因?yàn)榉梢延忻鞔_的規(guī)定，另一方面還因?yàn)樵谡麄€(gè)《刑事訴訟法典》中并沒(méi)有任何對(duì)刑事起訴法庭法官行使職權(quán)的前提條件和程序的“但書(shū)”或例外規(guī)定。

由上可見(jiàn)，“起因論”片面強(qiáng)調(diào)和夸大法官了的自由裁量權(quán)，曲解了法官依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查的基本原則，[25]且與現(xiàn)行法律的規(guī)定明顯不符。

我們認(rèn)為，立法者設(shè)定的刑事起訴法庭法官應(yīng)聲請(qǐng)行使職權(quán)機(jī)制的妙處就在于，它一方面使訴訟行為(特別是偵查行為)的合法性，多了一個(gè)“安全閥”，另一方面亦限制了法官在非審判訴訟階段的主動(dòng)參與，以維護(hù)法官的中立角色和審檢分立原則。

2.刑事起訴法庭與檢察院的職權(quán)分配

毋庸諱言，刑事起訴法庭法官介入偵查，行使前述專(zhuān)屬權(quán)限，在很大程度上限制了檢察院對(duì)偵查的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)。從某種意義上講，這種限制的確有它積極的一面，但是其消極的一面同樣不容忽視。就消極的一面而言，我們首先遇到的是“領(lǐng)導(dǎo)者無(wú)權(quán)”的不正?，F(xiàn)象。例如，在現(xiàn)行刑事訴訟制度下，刑事起訴法庭法官有權(quán)將屬免除處罰情況的案件歸檔，而對(duì)于依法享有檢控權(quán)的檢察院對(duì)上述情況卻無(wú)權(quán)決定歸檔。[26]由此可見(jiàn)，領(lǐng)導(dǎo)偵查的檢察院不具有完整的控訴決定權(quán)，或者說(shuō)，刑事起訴法庭法官與檢察院分享了檢控權(quán)。同樣的問(wèn)題亦存在偵查期間強(qiáng)制措施的采用方面。其次，刑事起訴法庭的運(yùn)作亦在不同程度上降低了刑事偵查的效率。例如，根據(jù)法律規(guī)定，輔助人、民事當(dāng)事人及證人依法向刑事起訴法庭法官作出的供未來(lái)備忘用聲明可在審判聽(tīng)證中宣讀，而上述人等在檢察院作出的聲明則不具有此效力。[27]眾所周知，檢察院在偵查中聽(tīng)取輔助人、民事當(dāng)事人及證人的聲明是必要且理所當(dāng)然的偵查措施。然而，由檢察院所獲取的聲明筆錄原則上不得在審判聽(tīng)證中宣讀，不僅降低了檢察院作為司法機(jī)關(guān)的尊嚴(yán)及其取證的公信力，同時(shí)亦使相關(guān)的偵查措施重復(fù)進(jìn)行，嚴(yán)重影響偵查的效率。[28]

就司法職能而言，刑事起訴法庭法官介入偵查，并對(duì)重大偵查行為享有決定權(quán)以及享有審查檢察院控訴及歸檔批示之預(yù)審權(quán)，本質(zhì)上是法官行使偵查權(quán)和控訴權(quán)。刑事起訴法庭與檢察院目前的這種職權(quán)分配未能充分體現(xiàn)《基本法》所確立的審檢分立的司法制度，同時(shí)也使刑事起訴法庭僭越了檢察院的法定職能。

四、刑事起訴法庭制度的革新

在分析了澳門(mén)現(xiàn)行刑事起訴法庭制度后，我們可以發(fā)現(xiàn)，這一制度目前仍然保留著法官職司審前調(diào)查的“古老”傳統(tǒng)。這我們從刑事起訴法庭法官享有的堪稱(chēng)廣泛的權(quán)限中便可窺見(jiàn)一二。然而，應(yīng)該說(shuō)，在現(xiàn)代審檢分立的司法制度下，該制度的缺陷日趨明顯，由此引發(fā)的理論紛爭(zhēng)亦愈演愈烈。[29]

《基本法》保留刑事起訴法庭制度故然有其政治方面的考慮，而早期的立法者設(shè)立刑事起訴訟法庭制度的原始善意亦不應(yīng)受到非議。但是，我們今天必須意識(shí)到，刑事起訴法庭制度作為澳門(mén)刑事司法制度的組成部分，它應(yīng)當(dāng)配合《基本法》所確立的司法制度的整體運(yùn)作并符合其基本要求，即確實(shí)體現(xiàn)和落實(shí)法院行使審判職能，檢察院行使檢察職能。必須承認(rèn)的是，澳門(mén)回歸祖國(guó)后的司法實(shí)踐表明，現(xiàn)行的刑事起訴法庭制度的某些設(shè)置在不同程度上已經(jīng)難以回應(yīng)新的司法制度正常運(yùn)轉(zhuǎn)的需要，甚至給這一制度帶來(lái)沖擊，同時(shí)亦阻礙著刑事訴訟效率的提高。誠(chéng)然，從澳門(mén)的實(shí)際來(lái)看，基于憲政制度上的考慮，目前并不存在廢除此制度的法律依據(jù)。但是，對(duì)現(xiàn)行刑事起訴法庭制度進(jìn)行革新顯然已成為澳門(mén)刑事訴訟現(xiàn)代化的迫切需要和必要之舉。

在此，我們就刑事起訴法庭制度的革新提出一些初步想法，以資立法者參考研判。

(一)堅(jiān)持審檢分立原則、科學(xué)合理地設(shè)定刑事起訴法庭的職權(quán)

從世界范圍看，目前在許多國(guó)家，法官對(duì)于偵查活動(dòng)均有不同程度的介入。例如，在日本，偵查過(guò)程中對(duì)于特定的偵查措施則實(shí)行法官“令狀主義”。[30]又如美國(guó)，對(duì)于搜查住所等偵查行為，規(guī)定必須取得法官的命令。德國(guó)、法國(guó)、葡國(guó)亦無(wú)不如此。

應(yīng)當(dāng)看到，由法官介入偵查，對(duì)特定偵查行為作出專(zhuān)屬?zèng)Q定，是人類(lèi)社會(huì)由“警察國(guó)家”向“法治國(guó)家”轉(zhuǎn)化的重要標(biāo)志。法官介入偵查行為最主要的目的是由司法機(jī)關(guān)對(duì)偵查機(jī)關(guān)(通常是警察機(jī)關(guān))行為的合法性進(jìn)行監(jiān)督，以期最大限度地保障嫌犯的合法權(quán)益不受侵犯。

然而，如前所述，法官對(duì)特定偵查行為作出決定，其本身與法官的固有職能是相沖突的，作為“中立裁判者”的法官實(shí)施偵查行為(如搜集證據(jù)、采用強(qiáng)制措施等)，勢(shì)必令人質(zhì)疑審判者的公正性及中立性，盡管法律禁止相關(guān)法官參與審判階段的訴訟行為，但畢竟法官介入偵查，與人們心目中法官職司審判的角色相違背。另一方面，法官介入偵查，也有悖于現(xiàn)代審檢分立的司法原則。當(dāng)今世界，雖然各國(guó)對(duì)檢察院的定位不盡相同，對(duì)于檢察職能的法律屬性的認(rèn)定亦存有分歧。但是，在認(rèn)同檢察院為獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)、檢察權(quán)是司法權(quán)的國(guó)家和地區(qū)，法官介入偵查領(lǐng)域難免給人以“越俎代庖”的感覺(jué)，從而使審判職能和檢察職能界線(xiàn)不清。澳門(mén)現(xiàn)行刑事起訴法庭制度所存在的問(wèn)題即是如此。

根據(jù)《基本法》的規(guī)定，澳門(mén)法院和檢察院均為司法機(jī)關(guān)，實(shí)行審檢分立的司法制度。法院獨(dú)立行使審判職能，檢察院獨(dú)立行使檢察職能。

在澳門(mén)現(xiàn)行法律框架下，促進(jìn)刑事訴訟、領(lǐng)導(dǎo)偵查和控訴是檢察院的核心職責(zé)和權(quán)限。刑事起訴法庭法官對(duì)偵查及控訴的過(guò)多地介入(作出決定的行為及預(yù)審)實(shí)際上“分拆”了檢察院的檢察職能，進(jìn)而弱化了檢察院在刑事訴訟偵查和控訴階段的角色和功能。

毫無(wú)疑問(wèn)，刑事起訴法庭制度設(shè)立的初衷是加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)對(duì)刑事偵查(警察權(quán)力)的監(jiān)督，保障偵查程序的合法性及刑事案件當(dāng)事人，特別是嫌犯的合法權(quán)益。從歷史的觀點(diǎn)看，刑事起訴法庭制度的設(shè)立在很大程度上是與檢察制度不發(fā)達(dá)相聯(lián)系的。質(zhì)言之，它是將檢察機(jī)關(guān)視為行政機(jī)關(guān)或?qū)z察權(quán)歸屬于行政權(quán)或行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)偵查的訴訟制度下的產(chǎn)物。在這種制度下，由于檢控機(jī)關(guān)具有明顯的“當(dāng)事人”特征，人們普遍相信作為第三者的法官作出的決定更為公正，因而容忍本應(yīng)作為審判者的法官代行一部分偵查和控訴權(quán)。事實(shí)上，這樣做與法官的“天職”并不相符。

時(shí)過(guò)境遷，當(dāng)檢察制度逐漸成熟，特別是檢察機(jī)關(guān)完全脫離行政機(jī)關(guān)而成為與法院相對(duì)應(yīng)的獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)、檢察權(quán)被視為是司法權(quán)的組成部分后，刑事起訴法庭的許多職權(quán)設(shè)置及行使便越來(lái)越顯得與審檢分立的司法原則格格不入了。

當(dāng)然，由于檢察院擔(dān)負(fù)著偵查和控訴刑事犯罪的職責(zé)，無(wú)可避免地給人們的印象是，檢察院在刑事訴訟中只不過(guò)是當(dāng)事人一方(檢控方)，由此，檢察院的公正性及中立性亦受到因?qū)ΜF(xiàn)代檢察權(quán)缺乏正確理解的人們的質(zhì)疑。很顯然，這是歷史形成的誤解。正是由于這一誤解的存在，不少人目前仍覺(jué)得還是由法官介入偵查來(lái)保障嫌犯的權(quán)益及制衡偵控機(jī)關(guān)為好。我們認(rèn)為，現(xiàn)在是消除上述誤解的時(shí)候了。毋庸諱言，檢察院帶有利益傾向的看法始終是人們將其“當(dāng)事人”化的主要原因。孰不知，澳門(mén)今天的檢察院已是與法院對(duì)等的司法機(jī)關(guān)。

面對(duì)上述可謂根深柢固的誤解，我們有責(zé)任向世人闡明這樣一個(gè)事實(shí)，即當(dāng)我們對(duì)司法職能的構(gòu)成進(jìn)行科學(xué)的分析后，便會(huì)發(fā)現(xiàn)檢察院與法院均是代表社會(huì)和公共利益在行使公共權(quán)力——司法權(quán)，而客觀公正則是行使司法權(quán)的基本要求。這一點(diǎn)對(duì)檢察院絕不例外。[31]

因此，我們不應(yīng)以檢察院在司法制度中的職能不同于法官為理由，就認(rèn)定檢察院缺乏客觀公正的“基因”。

當(dāng)然，我們并不否認(rèn)審檢二機(jī)關(guān)在行使司法職能時(shí)應(yīng)建立必要的制約機(jī)制，但這不應(yīng)建立于對(duì)檢察院客觀公正的懷疑及審檢職能不分的基礎(chǔ)上。此外，相關(guān)的制約機(jī)制亦應(yīng)限定在必要的范圍內(nèi)。應(yīng)該承認(rèn)，現(xiàn)行刑事起訴法庭法官某些職權(quán)的設(shè)置恰恰未能滿(mǎn)足這樣要求。

首先，現(xiàn)行刑事起訴法庭制度未能突顯《基本法》和《司法組織綱要法》所確定的檢察院獨(dú)立行使檢察職能的精神。從刑事起訴法庭法官目前所享有的權(quán)限可以看出，審判職能和檢察職能并未得到清晰的劃分，且法官的職權(quán)有不少屬于檢察職能的范疇。其次，在刑事起訴法庭和檢察院的職權(quán)劃分上，檢察院的職權(quán)受到較多不夠科學(xué)的限制和削弱，法官對(duì)偵查的介入過(guò)多，權(quán)限偏大，法官事實(shí)上行使了許多本應(yīng)屬檢察院的職權(quán)，而檢察院與刑事起訴法庭之間亦未能建立起合理有效的制衡關(guān)系。因此，在未來(lái)修法時(shí)，有必要堅(jiān)持審檢分立的原則，對(duì)刑事起訴法庭與檢察院在偵查階段的職權(quán)作出更為合理的劃分。以最低介入為原則來(lái)設(shè)定法官的職權(quán)，賦予檢察院獨(dú)立完整的偵控權(quán)，使之成為偵查的真正領(lǐng)導(dǎo)者。如此方符合《基本法》確立的審檢分立、法院和檢察院獨(dú)立行使職權(quán)的司法體制。

(二)強(qiáng)化檢察院的職能和職權(quán)

應(yīng)指出，強(qiáng)化檢察院在偵查和控訴階段的職能和職權(quán)是革新刑事起訴法庭制度的一個(gè)重要方面。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)講，我們認(rèn)為，由于檢察院是作為獨(dú)立行使職能的司法機(jī)關(guān)而存在的，故在審前階段理應(yīng)由檢察院全權(quán)負(fù)責(zé)偵查及控訴工作，法官則應(yīng)不介入或少介入此階段的訴訟活動(dòng)。但是，考慮到《基本法》已對(duì)刑事起訴法庭的存在作出憲制性規(guī)定，故現(xiàn)階段在保留刑事起訴法庭制度的前提下，相關(guān)的革新工作主要應(yīng)側(cè)重強(qiáng)化檢察院的職能和職權(quán)。

在此方面，以下問(wèn)題應(yīng)當(dāng)予以關(guān)注：

1.充實(shí)檢察院的偵查領(lǐng)導(dǎo)權(quán)

眾所周知，在現(xiàn)行法律框架下，檢察院對(duì)偵查的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)并不完整，其受到來(lái)自刑事起訴法庭的相當(dāng)大的制約。這主要表現(xiàn)為，檢察院對(duì)特定偵查行為不享有決定權(quán)。例如，通常情況下的住所搜索、電話(huà)監(jiān)聽(tīng)、電話(huà)通訊及銀行交易資料的獲取、強(qiáng)制措施的采用等，檢察院均無(wú)權(quán)自行決定。這種狀況實(shí)際上嚴(yán)重削弱了檢察院所擔(dān)負(fù)的領(lǐng)導(dǎo)偵查的訴訟職能，同時(shí)，亦使檢察院所領(lǐng)導(dǎo)的偵查的效率因需經(jīng)過(guò)刑事起訴法庭法官過(guò)多的批準(zhǔn)程序而降低。

據(jù)此，我們認(rèn)為，未來(lái)修法應(yīng)充實(shí)檢察院現(xiàn)行的職權(quán)，具體講：

(1)關(guān)于強(qiáng)制措施

強(qiáng)制措施是為保障刑事訴訟順利進(jìn)行，由司法當(dāng)局依法對(duì)嫌犯采適用的強(qiáng)制其作出或不作出一定行為，或剝奪其人身自由的訴訟措施。澳門(mén)《刑事訴訟法典》中規(guī)定了六種強(qiáng)制措施。然而，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，在偵查階段，檢察院只可決定采用強(qiáng)制嫌犯提交身份和居所資料的強(qiáng)制措施，采用其他五項(xiàng)強(qiáng)制措施的決定權(quán)則屬刑事起訴法庭法官。對(duì)此，我們認(rèn)為，既然法律規(guī)定檢察院是偵查的領(lǐng)導(dǎo)者，那么作為訴訟保障措施的強(qiáng)制措施完全可以由檢察院決定采用。當(dāng)然，考慮到羈押措施是剝奪嫌犯人身自由的強(qiáng)制措施，為慎重起見(jiàn)，我們亦不反對(duì)，在羈押措施的采用程序上仍保留現(xiàn)行的機(jī)制，即由檢察院建議，由刑事起訴法庭法官作出決定。倘真賦予檢察院采用強(qiáng)制措施的決定權(quán)，為保證檢察官采用的強(qiáng)制措施的合法性受到監(jiān)督及對(duì)不當(dāng)決定可以得到及時(shí)的救濟(jì)，有必要相應(yīng)規(guī)定對(duì)檢察官采用強(qiáng)制措施的決定可向其上級(jí)聲明異議。

(2)關(guān)于偵查措施

在此方面，我們主張，現(xiàn)行制度中刑事起訴法庭法官在偵查期間享有的下列專(zhuān)屬權(quán)限可劃歸由檢察院專(zhuān)門(mén)行使：

a.在律師事務(wù)所、醫(yī)生診所及銀行場(chǎng)進(jìn)行搜索和扣押；

b.命令或許可扣押函件及首先知悉被扣押函件之內(nèi)容；

c.電話(huà)監(jiān)聽(tīng)。

此外，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，對(duì)于被拘留的嫌犯應(yīng)于48小時(shí)內(nèi)移送刑事起訴法庭法官進(jìn)行首次司法訊問(wèn)。然而，實(shí)踐中，刑事警察機(jī)關(guān)在拘留嫌犯后先是將之移送檢察院，檢察院審查相關(guān)案件往往亦需要一定的時(shí)間。因此，有必要延長(zhǎng)檢察院審查案件之時(shí)間。為此，我們?cè)O(shè)想，可規(guī)定刑事警察機(jī)關(guān)應(yīng)于拘留嫌犯后48小時(shí)內(nèi)將之送交檢察院，[32]檢察院倘認(rèn)為必要，應(yīng)于24小時(shí)內(nèi)將嫌犯送刑事起法庭進(jìn)行首次司法訊問(wèn)。

2.整合檢察院的控訴決定權(quán)

前文指出，目前刑事起訴法庭對(duì)于特定的刑事案件享有歸檔權(quán)和中止訴訟權(quán)。這實(shí)際上是行使了檢察院所享有的決定偵查終結(jié)的權(quán)限(控訴或歸檔)。應(yīng)強(qiáng)調(diào)，對(duì)偵查終結(jié)后案件的提出控訴抑或歸檔的權(quán)限是檢察權(quán)的重要內(nèi)容，應(yīng)由檢察院統(tǒng)一行使，法官不應(yīng)在審判階段之前，決定刑事訴訟程序的歸檔或中止。這是審檢分立，各司其職的基本要求。因此，有必要將刑事起訴法庭法官目前享有的上述權(quán)限劃歸檢察院行使，使檢察院享有完整的控訴決定權(quán)。

與此同時(shí)，鑒于目前由刑事起訴法庭法官對(duì)檢察院的控訴及歸檔批示進(jìn)行核實(shí)，并決定是否起訴的預(yù)審制度與《基本法》確立的審檢分立、法院及檢察院獨(dú)立行使職能的制度不相配合，且不利于提高訴訟效率，[33]故有必要取消現(xiàn)行的預(yù)審制度，將偵查后案件是否提交審判的權(quán)力完全賦予檢察院。

另外，為了優(yōu)化檢察院行使控訴決定權(quán)的工作，節(jié)約訴訟資源、降低訴訟成本，減少不必要的控訴，我們建議引入“起訴便宜主義”的機(jī)制。[34]根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法典》的規(guī)定，如偵查期間收集到充分跡象，顯示有犯罪發(fā)生及何人為犯罪行為人，檢察院必須對(duì)該人提出控訴。[35]據(jù)此，可以認(rèn)為，澳門(mén)在公訴問(wèn)題上采用的是“起訴法定主義”，即只要具備犯罪嫌疑和訴訟條件，檢察院就一定要起訴。盡管《刑事訴訟法典》第262條和第263條規(guī)定了偵查期間屬免除處罰情況的歸檔和訴訟程序暫時(shí)中止的機(jī)制，但由于決定權(quán)屬刑事起訴法庭法官而非檢察官，故該機(jī)制不能視為是起訴便宜主義的體現(xiàn)。相對(duì)于檢察院而言，其始終是受“起訴法定主義”所約束的。

應(yīng)該承認(rèn)，“起訴法定主義”最能體現(xiàn)“違法必究”、“有罪必罰”的法治精神和法律面前人人平等原則。但是，現(xiàn)代各國(guó)或地區(qū)的司法實(shí)踐不斷證明，實(shí)現(xiàn)法律及公正應(yīng)考慮刑罰個(gè)別化、[36]公共利益、訴訟成本及社會(huì)認(rèn)同等綜合因素，片面單純地追求“有罪必訴”，而忽略刑罰個(gè)別化和公共利益的要求，不計(jì)訴訟成本、欠缺社會(huì)認(rèn)同的刑事控訴并非理想的控訴。這在對(duì)一些危害不大的輕微刑事案件的控訴方面表現(xiàn)尤為明顯。此外，根據(jù)罪刑法定原則的要求，刑事立法應(yīng)具備正當(dāng)合理的理由，刑事司法同樣如此。我們認(rèn)為，控訴犯罪應(yīng)當(dāng)尋求合法性與合理性的最佳結(jié)合。在刑事司法過(guò)程中，特別是在刑事控訴問(wèn)題上，在堅(jiān)持合法性原則的同時(shí)，還應(yīng)力求做到以下兩個(gè)方面：一、要從社會(huì)整體的價(jià)值觀念和需求出發(fā)，審視控訴的必要性，注重使刑法調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的功能與其他規(guī)范手段調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系的功能的協(xié)調(diào)。二、要從刑法自身的屬性出發(fā)審視控訴的必要性，即必須清醒地意識(shí)到，刑法是補(bǔ)充法、是最后的法律制裁手段，但并非任何時(shí)候都是最佳的制裁手段，[37]因此必須“謹(jǐn)慎控訴”，否則有悖于刑法的謙抑性，[38]不利于社會(huì)之安定?；诖?，我們主張適當(dāng)采用起訴便宜主義，對(duì)輕微的刑事案件進(jìn)行控訴篩選，以使檢察院的追訴工作最大程度上作到既合法又合理。

需指出，倘真引入“起訴便宜主義”機(jī)制，現(xiàn)行最簡(jiǎn)易訴訟程序亦相應(yīng)失去其存在價(jià)值。從前文對(duì)最簡(jiǎn)易訴訟程序的介紹可以看出，就程序而言，其并未作到“最簡(jiǎn)易”，其制度設(shè)計(jì)似乎還不如簡(jiǎn)易訴訟程序容易操作。[39]從司法實(shí)踐看，《刑事訴訟法典》頒行至今，司法機(jī)關(guān)從未適用過(guò)最簡(jiǎn)易訴訟程序處理刑事案件。事實(shí)上，最簡(jiǎn)易訴訟程序所要處理的問(wèn)題，完全可以透過(guò)檢察院運(yùn)用“起訴便宜主義”機(jī)制加以解決，而無(wú)需法官的介入。法官的介入只會(huì)增加訴訟的繁瑣性，拖延訴訟的進(jìn)度，擴(kuò)大訴訟的成本，既不利于快捷有效地對(duì)輕微刑事案件作出處理，亦不符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。

(三)健全刑事起訴法庭的運(yùn)作機(jī)制

刑事起訴法庭與檢察院的關(guān)系本質(zhì)上是審判機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)的關(guān)系，它折射出的應(yīng)是審判職能和檢察職能分別由不同機(jī)關(guān)行使的司法運(yùn)作理念。然而，在現(xiàn)行體制下，這種理念并未得到充分的體現(xiàn)和尊崇，刑事起訴法庭的職權(quán)對(duì)檢察權(quán)的過(guò)多“滲透”，模糊了審檢分立原則的真諦。此外，在對(duì)現(xiàn)行制度所規(guī)定的刑事起訴法庭須“應(yīng)聲請(qǐng)行使職權(quán)”的理解上，理論界以及實(shí)際部門(mén)仍存在模糊認(rèn)識(shí)。[40]正是由于目前存在的制度設(shè)置缺陷以及認(rèn)識(shí)上的偏差，致使檢察院未能充分地履行其檢控職能，而刑事起訴法庭又過(guò)多且主動(dòng)地扮演了偵控方的角色，在偵控乃至控訴階段成了某些訴訟行為“事實(shí)上的領(lǐng)導(dǎo)者”。有鑒于此，我們認(rèn)為，有必要健全刑事起訴法庭的運(yùn)作機(jī)制，清晰地劃分審檢職能，突出檢察院在偵查和控訴階段的領(lǐng)導(dǎo)地位和刑事起訴法庭法官行使職權(quán)的“被動(dòng)性”，明確規(guī)定法官不得無(wú)聲請(qǐng)的情況下，主動(dòng)行使職權(quán)，否則將構(gòu)成無(wú)效之訴訟行為。藉此使刑事起訴法庭真正成為人權(quán)保障和訴訟合法性的“過(guò)濾器”，而非檢察院以外的又一偵控機(jī)關(guān)。

五、結(jié)語(yǔ)

當(dāng)今世界，公正和效率已成為法治國(guó)家刑事訴訟的基本要求及價(jià)值取向。為此，世界各國(guó)和地區(qū)已不同程度地對(duì)刑事訴訟制度進(jìn)行著現(xiàn)代化的革新工作。在刑事訴訟制度改革這一世界性的大趨勢(shì)面前，澳門(mén)現(xiàn)行刑事訴訟制度不可避免地會(huì)受到新思維的沖擊，偏安一隅、因循守舊的思想已無(wú)法適應(yīng)時(shí)代的要求。在澳門(mén)刑事訴訟制度的現(xiàn)代化方面，刑事起訴法庭制度的革新應(yīng)當(dāng)說(shuō)是其重要的一環(huán)，也是難度較大的部分。我們認(rèn)為，刑事起訴法庭制度的革新不僅僅是個(gè)立法問(wèn)題，它還是個(gè)司法問(wèn)題，更是個(gè)關(guān)乎澳門(mén)法治建設(shè)的社會(huì)問(wèn)題。因此，我們必須在《基本法》為澳門(mén)設(shè)定的審檢分立的司法制度基礎(chǔ)上，與時(shí)并進(jìn)，更新觀念，給之以高度關(guān)注，并為之出謀劃策。相信這是我們應(yīng)該且能夠做到的。

[1]參見(jiàn)《法國(guó)刑事訴訟法典》，余叔通謝朝華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第4頁(yè)。

[2]例如，根據(jù)德國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法典的規(guī)定，通常情況下，命令扣押、監(jiān)視電訊往來(lái)、住所搜查、設(shè)卡檢查、逮捕等均須由法官?zèng)Q定。

[3]參見(jiàn)陳志龍(臺(tái)灣大學(xué)法律系教授)撰寫(xiě)之“預(yù)審制度與檢察官”一文，刊于《中澳港臺(tái)檢察律政法律研討會(huì)論文集》，澳門(mén)特別行政區(qū)檢察院2000年12月出版。

[4]參見(jiàn)《澳門(mén)法律概述》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年出版，第48頁(yè)。

[5]法國(guó)曾于1993年1月取消了預(yù)審法官批準(zhǔn)臨時(shí)羈押的權(quán)力，但同年8月又將此權(quán)力恢復(fù)給預(yù)審法官行使。德國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法已無(wú)預(yù)審制度的規(guī)定。

[6]參見(jiàn)《司法組織綱要法》第27條第2款。

[7]參見(jiàn)第35/2004號(hào)行政法規(guī)第6條。

[8]參見(jiàn)《司法組織綱要法》第36條第5項(xiàng)及第44條第9項(xiàng)之規(guī)定。

[9]這里“審判職能”乃葡文“funçõesjurisdicionais”的譯文。葡文“funçõesjurisdicionais”亦可譯作“司法職能”。本人認(rèn)為，此處譯為“司法職能”似更準(zhǔn)確，因?yàn)椋瑥倪壿嬌现v，“審判職能”只存在于刑事訴訟的審判階段。

[10]《刑事訴訟法典》規(guī)定了六種強(qiáng)制措施，即強(qiáng)制提交身份及居所資料、強(qiáng)制提供擔(dān)保、強(qiáng)制定期報(bào)到、禁止離境和接觸、中止職務(wù)、職業(yè)或權(quán)利和羈押。檢察院只有權(quán)決定采用強(qiáng)制提交身份及居所資料的強(qiáng)制措施。

[11]參見(jiàn)《刑事訴訟法典》第57條第5款、第253條、第163條第6款及第159條第5款。

[12]參見(jiàn)《刑事訴訟法典》第262條和第263條。

[13]例如，控訴提出后，刑事起訴法庭可應(yīng)聲請(qǐng)命令中止刑事訴訟程序(《刑事訴訟法典》第7條第3款)。

[14]參見(jiàn)《刑事訴訟法典》第250條第2款及第251條第2款。

[15]《刑事訴訟法典》將檢察院對(duì)嫌犯提出之犯罪指控稱(chēng)為“控訴”，將刑事起訴法官預(yù)審后對(duì)嫌犯提出之犯罪指控稱(chēng)為“起訴”。

[16]《刑事訴訟法典》規(guī)定的訴訟程序有普通訴訟程序和特別訴訟程序兩種，特別訴訟程序包括簡(jiǎn)易訴訟程序、最簡(jiǎn)易訴訟程序和輕微違反程序。適用簡(jiǎn)易訴訟程序和輕微違反程序的案件均由初級(jí)法院的刑事(審判)法庭審理；適用最簡(jiǎn)易訴訟程序的案件則由刑事起訴法庭審理。

[17]澳門(mén)回歸前適用的《司法組織法》(第17/92/M號(hào)法令)及《刑事訴訟法典》均未規(guī)定刑事起訴法庭具有執(zhí)行徒刑和收容保安處分之權(quán)限。1999年12月20日開(kāi)始生效的現(xiàn)行《司法組織綱要法》(第9/1999號(hào)法律)擴(kuò)大了刑事起訴法庭的管轄權(quán)，增加了該法庭執(zhí)行徒刑和收容保安處分的權(quán)限(參見(jiàn)該法第29條第2款)。

[18]第86/99/M號(hào)法令對(duì)在徒刑及收容保安處分的執(zhí)行及其效果方面的司法介入制度作出了專(zhuān)門(mén)規(guī)范，《司法組織綱要法》則明確了司法機(jī)關(guān)之一的法院的管轄權(quán)歸屬。

[19]根據(jù)《司法組織綱要法》第56條之規(guī)定，檢察院的職責(zé)包括：(1)在法庭上代表澳門(mén)特別行政區(qū)；(2)實(shí)行刑事訴訟；(3)維護(hù)合法性及法律所規(guī)定的利益；(4)依法監(jiān)察《基本法》的實(shí)施。

[20]偵查的概念可以從狹義和廣義上來(lái)理解和劃分。狹義的刑事偵查，是指由偵查機(jī)關(guān)(檢察院及警察機(jī)關(guān))進(jìn)行的一切調(diào)查取證措施及有關(guān)的訴訟保障措施。廣義的刑事偵查，是指除狹義的偵查外，還包括檢察院的控訴和歸檔的活動(dòng)。澳門(mén)法律采用的是廣義的偵查概念。

[21]參見(jiàn)《刑事訴訟法典》第162條第2款和第163條第6款之規(guī)定。

[22]參見(jiàn)《刑事訴訟法典》第179條第1款。

[23]詳見(jiàn)拙文“論刑事訴訟中的強(qiáng)制措施”，刊于《澳門(mén)檢察》創(chuàng)刊號(hào)，澳門(mén)特別行政區(qū)檢察院2000年10月出版。

[24]凡法律明確規(guī)定，須聲請(qǐng)之訴訟行為，在無(wú)聲請(qǐng)時(shí)，刑事起訴法庭法官均不得主動(dòng)作出。例如，對(duì)被拘留嫌犯的首次司法訊問(wèn)、在律師事務(wù)所、醫(yī)生診所或銀行場(chǎng)所進(jìn)行搜索及扣押、電話(huà)監(jiān)聽(tīng)等。(參見(jiàn)《刑事訴訟法典》第250條第2款和第251條第2款)。

[25]我們不否認(rèn)，為了作出良好的裁斷，法官可依職權(quán)進(jìn)行必要之調(diào)查。但是，法官依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查的目的是解決既定之問(wèn)題(訴訟標(biāo)的)，而非自行提出新的問(wèn)題再由自己裁斷之。“起因論”恰恰違反了這一法官斷案的基本規(guī)則。

[26]參見(jiàn)《刑事訴訟法典》第262條。

[27]參見(jiàn)《刑事訴訟法典》第337條。

[28]在偵查期間，為使相關(guān)聲明筆錄可在將來(lái)審判聽(tīng)證中宣讀，檢察院在聽(tīng)取輔助人、民事當(dāng)事人及證人聲明后，通常還要建議刑事起訴法庭法官再聽(tīng)取一次上述人等聲明。

[29]參見(jiàn)陳志龍(臺(tái)灣大學(xué)法律系教授)撰寫(xiě)之“預(yù)審制度與檢察官”一文，刊于《中澳港臺(tái)檢察律政法律研討會(huì)論文集》，澳門(mén)特別行政區(qū)檢察院2000年12月出版。

[30]所謂“令狀主義”，是指在刑事訴訟過(guò)程中，特別是偵查階段，針對(duì)嫌犯采用特定的訴訟措施，如逮捕、侵入住所等，只有在取得法官的命令之后方可進(jìn)行。

[31]目前，有些國(guó)家實(shí)行國(guó)家起訴(壟斷)主義，如日本，規(guī)定起訴權(quán)為檢察官所獨(dú)享，被害人等普通人不能起訴，借此避免由非公權(quán)機(jī)關(guān)或一般人進(jìn)行起訴，可能使追訴受到特定情緒或政治動(dòng)機(jī)的影響。這在一定程度上亦反映了檢察官非為“當(dāng)事人”的獨(dú)特身份。

[32]根據(jù)現(xiàn)行《刑事訴訟法典》的規(guī)定，任何警察實(shí)體拘留嫌犯后應(yīng)立即告知檢察院，但并未規(guī)定何時(shí)送交檢察院。

[33]根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，如果有嫌犯被拘禁，預(yù)審的期限為兩個(gè)月，特定犯罪可為三個(gè)月；如果嫌犯未被拘禁，預(yù)審的期限為四個(gè)月。

[34]所謂“起訴便宜主義”，又稱(chēng)起訴裁量主義，是指雖然具備犯罪嫌疑及訴訟條件，但在不必要提出起訴時(shí)，由檢察官裁量做出不起訴的決定。例如，《日本刑事訴訟法典》第248條規(guī)定：“根據(jù)犯人的性格、年齡、及境遇、犯罪的輕重及犯罪后的情況，在不必要追訴時(shí)，不提起公訴?！?/p>

[35]參見(jiàn)《刑事訴訟法典》第265條第1款。

[36]我們認(rèn)為，刑罰個(gè)別化，不僅限于審判階段的量刑個(gè)別化，而且還包括刑罰執(zhí)行的個(gè)別化及刑事追訴個(gè)別化。

[37]德國(guó)著名刑法學(xué)家耶林曾指出：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國(guó)家與個(gè)人兩受其害?！?轉(zhuǎn)引自林山田著：《刑罰學(xué)》，臺(tái)灣商務(wù)印書(shū)館股份有限公司1983年版，第127頁(yè)。)此語(yǔ)對(duì)于刑事控訴同樣具有警示意義。

[38]刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出—少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會(huì)效益—有效地預(yù)防和控制犯罪。(參見(jiàn)陳興良著：《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，中國(guó)人民大學(xué)出版社，1998年版，第353頁(yè)。)我們認(rèn)為，在刑事司法中，同樣應(yīng)重視刑法的謙抑性。

[39]參見(jiàn)《刑事訴訟法典》第362-372條。

[40]有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要檢察院將卷宗送交刑事起訴法庭，聲請(qǐng)作出特定訴訟行為，刑事起訴法庭法官便有權(quán)作出檢察院未聲請(qǐng)作出之訴訟行為。例如，檢察院聲請(qǐng)法官對(duì)嫌犯采用強(qiáng)制措施，法官可自行決定拘留嫌犯，并立即對(duì)該嫌犯進(jìn)行首次司法訊問(wèn)(按照《刑事訴訟法典》第251條第2款的規(guī)定，首次司法訊問(wèn)須由檢察院聲請(qǐng)進(jìn)行)。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)明顯違反了現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定，使法定的刑事起訴法庭法官行使職權(quán)的“聲請(qǐng)”機(jī)制形同虛設(shè)。