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一、認(rèn)定共同犯罪中主犯與從犯的一般理論【1】

我們認(rèn)為，概括來(lái)講，所謂“起主要作用”是指共同犯罪人對(duì)共同犯意的形成、共同犯罪行為，以及共同犯罪的危害結(jié)果所具有的決定性作用。根據(jù)刑法中“主客觀相統(tǒng)一”的原則，我們可以分別從主、客觀兩方面來(lái)具體說(shuō)明這種決定性的作用。從主觀上來(lái)看，主犯的作用主要表現(xiàn)在促成共同犯罪故意，并使之強(qiáng)化。具體而言，包括：（1）發(fā)起共同犯罪的犯意，即共同犯罪中的造意行為或教唆行為。由于這種行為是共同犯罪故意形成的根本原因，其對(duì)共同故意的決定性作用是不言而喻的；（2）策劃共同犯罪的行為，即選擇犯罪目標(biāo)、制定犯罪計(jì)劃的行為。它包括制定共同犯罪行為的計(jì)劃，以及制定行為實(shí)施后如何逃避刑事責(zé)任的計(jì)劃。共同犯罪與單獨(dú)犯罪一樣，也有預(yù)謀與突發(fā)之分。有預(yù)謀的共同犯罪通常更易達(dá)到既遂，因?yàn)楣餐缸镄袨閷?shí)施之前的策劃行為避免了共同犯罪人的盲目行動(dòng)，為犯罪既遂奠定了基礎(chǔ)。此外，通過(guò)實(shí)施犯罪行為之前的策劃行為，在心理上堅(jiān)定了共同犯罪人的犯罪意志，這也是策劃行為不可忽視的一個(gè)功能。從客觀上來(lái)看，主犯的作用主要表現(xiàn)在對(duì)共同犯罪行為及其危害結(jié)果所起的決定和推動(dòng)作用，包括：（1）糾集共同犯罪人。二人以上共同實(shí)施犯罪行為，這是共同犯罪的最基本條件，是成立共同犯罪的前提。（2）指揮共同犯罪人的行為。無(wú)論是簡(jiǎn)單共同犯罪還是復(fù)雜共同犯罪、一般共同犯罪還是犯罪集團(tuán)，要想使犯罪行為構(gòu)成既遂，協(xié)調(diào)各共同犯罪人的行為，使其有效地作用于犯罪對(duì)象是必不可少的，實(shí)施指揮行為的人無(wú)疑屬于主犯。（3）共同犯罪的積極參加者和主要實(shí)行者。這類共犯在共同犯罪中雖然不擔(dān)任組織、指揮、策劃的職能，但是他們實(shí)施犯罪行為的積極性明顯高于一般共同犯罪人，應(yīng)認(rèn)定為主犯。（4）對(duì)犯罪結(jié)果起決定性作用的共同犯罪人。將主、客觀兩方面的作用相結(jié)合，就可以準(zhǔn)確地認(rèn)定共同犯罪中的主犯。

我國(guó)刑法第27條規(guī)定：“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯?！睆倪@個(gè)法定概念可以看出，從犯包括兩類共同犯罪人：

第一，在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子，即次要實(shí)行犯。這類共同犯罪人雖然直接實(shí)施了具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，但是在整個(gè)犯罪活動(dòng)過(guò)程中較之主犯所起的作用要小，主要表現(xiàn)在：不主動(dòng)發(fā)起犯意，在共同犯罪行為實(shí)施過(guò)程中積極性不高，行為強(qiáng)度不大，對(duì)造成犯罪結(jié)果所起的作用不大或根本未對(duì)犯罪結(jié)果有任何作用，等等。

第二，在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子。根據(jù)分工分類法，這類犯罪分子實(shí)為幫助犯。這類共同犯罪人不直接實(shí)施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而只是為共同犯罪的實(shí)施準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件，包括犯罪行為實(shí)施之前的幫助行為和犯罪行為實(shí)施時(shí)的幫助行為。通常表現(xiàn)為準(zhǔn)備或提供犯罪工具，排除犯罪障礙，指示犯罪地點(diǎn)和犯罪對(duì)象，打探和傳遞有利于犯罪實(shí)施和完成的信息，在犯罪實(shí)施過(guò)程中把門望風(fēng)，等等。

二、搶劫罪中主犯與從犯的特殊性

認(rèn)定主犯與從犯的一般理論與共同搶劫罪中主犯與從犯的認(rèn)定是一般與特殊的關(guān)系。

辯證法告訴我們：第一、矛盾的普遍性和特殊性是相互聯(lián)系的。一方面，普遍性存在于特殊性之中，一般只能在個(gè)別中存在，只能通過(guò)個(gè)別而存在。另一方面，特殊性中包含著普遍性，特殊性與普遍性相聯(lián)系而存在。

第二、普遍性和特殊性是相互區(qū)別的。二者的區(qū)別在于，共性只是包括個(gè)性中共同的，本質(zhì)的東西，個(gè)性總是許多自己獨(dú)有的特點(diǎn)，這是共性所包括不了的。

所以，在分析共同搶劫罪時(shí)，我們既要注意到一般理論也要注意其具有的特殊特點(diǎn)。

（一）筆者認(rèn)為共同搶劫罪中主犯主要有兩類：

第一、在事前共謀的共同搶劫犯罪中，首先提出犯意者，策劃、指揮犯罪活動(dòng)者通常為主犯。無(wú)論其在具體實(shí)施搶劫中具體行為作用大小均應(yīng)認(rèn)定為主犯。也就是說(shuō)，即使具體犯罪行為實(shí)施過(guò)程中只是做一些輔助工作，亦應(yīng)認(rèn)定為主犯。

第二、在犯罪共謀階段雖然隨聲附和，但在具體實(shí)施搶劫過(guò)程中起主要作用的犯罪分子亦屬于主犯，這類主犯的實(shí)行行為通常強(qiáng)度較大、手段殘忍、技巧熟練。對(duì)犯罪結(jié)果的作用較大，是造成犯罪結(jié)果的主要原囚。

（二）共同搶劫罪中從犯主要也是主要有兩類：

第一、在共同搶劫中起輔助作用的從犯。

根據(jù)分工分類法，這類犯罪分子實(shí)為幫助犯。這類共同犯罪人不直接實(shí)施具體犯罪構(gòu)成客觀要件的行為，而只是為共同犯罪的實(shí)施準(zhǔn)備工具、創(chuàng)造條件，包括犯罪行為實(shí)施之前的幫助行為和犯罪行為實(shí)施時(shí)的幫助行為。通常表現(xiàn)為準(zhǔn)備或提供犯罪工具，排除犯罪障礙，指示犯罪地點(diǎn)和犯罪對(duì)象，打探和傳遞有利于犯罪實(shí)施和完成的信息，在犯罪實(shí)施過(guò)程中把門望風(fēng)，等等。

不到搶劫現(xiàn)場(chǎng)，沒(méi)有直接對(duì)受害人實(shí)施暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制方法的行為且不是犯意提出者、犯罪組織者應(yīng)該是認(rèn)定該類從犯不可缺少的兩個(gè)特征。

第二，在共同搶劫中起次要作用的犯罪分子。

筆者不贊同以行為人實(shí)施搶劫過(guò)程中的積極性，作為衡量搶劫中起“主要作用”還是“次要作用”的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槭欠穹e極、積極地程度，屬于行為人的主觀意識(shí)，很難考察。有時(shí)在共謀時(shí)行為人可能有某些顧慮，但經(jīng)他人教唆，慫恿最終參加搶劫，很難說(shuō)在搶劫中是不積極的。我不否認(rèn)其能反映其主觀惡性，對(duì)量刑有一定影響。但作為衡量搶劫罪主從犯的標(biāo)志未免模糊不清，難以把握。

刑法理論告訴我們：行為人的主觀心理態(tài)度，不是停留在其大腦中純主觀思維活動(dòng)，他必然要支配行為人客觀的活動(dòng)，這樣必定會(huì)通過(guò)行為人一系列的活動(dòng)客觀活動(dòng)起來(lái)。所以，筆者認(rèn)為只要行為人在搶劫過(guò)程中實(shí)施了某種行為，就可以推知其態(tài)度是積極的。

搶劫罪與其他犯罪客觀方面有明顯區(qū)別，我們從搶劫罪的概念可以體會(huì)出來(lái)：搶劫罪，是指以非法強(qiáng)占為目的，當(dāng)場(chǎng)使用暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制方法，強(qiáng)行奪取公私財(cái)物的行為。

搶劫罪罪客觀方面表現(xiàn)為當(dāng)場(chǎng)使用暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制方法。構(gòu)成搶劫罪客觀方面最輕的表現(xiàn)是脅迫。非法強(qiáng)占為目的當(dāng)場(chǎng)使用脅迫手段即能構(gòu)成搶劫。因此，筆者認(rèn)為在共同搶劫過(guò)程中對(duì)受害人實(shí)施脅迫行為如有語(yǔ)言威脅或手里有刀、棒等作案工具足以讓受害人感到人身受到威脅，就應(yīng)認(rèn)定為主犯。行為人有語(yǔ)言威脅或手里有刀、棒等向受害人示意，即可認(rèn)定為搶劫過(guò)程中起“主要作用”。

而沒(méi)有當(dāng)場(chǎng)使用暴力、脅迫或者其他強(qiáng)制方法的行為，只是受人指使跟著到犯罪現(xiàn)場(chǎng)或協(xié)助拿一些錢物，可以認(rèn)定為“起次要作用”是從犯。

三、列舉幾個(gè)共同搶劫中從犯認(rèn)定案例，以供研討。

案例1：宋某門口望風(fēng)認(rèn)定從犯案

黑龍江省肇州縣人民法院刑事判決書（2005）州刑初字第11號(hào)

被告人：宋某

法院經(jīng)審理查明：2004年8月13日21時(shí)40分許，被告人宋某伙同付紅旗（另案處理）竄至肇州縣肇州鎮(zhèn)和平街新風(fēng)旅社，付某用刀向旅社老板朱某左前臂扎去，至朱輕微傷，同時(shí)令朱把錢交出來(lái)，這時(shí)在場(chǎng)的李某（朱的表妹）見(jiàn)此情況跑出報(bào)警，宋某害怕警察來(lái)，到旅社門口為其望風(fēng)，當(dāng)場(chǎng)搶走朱某人民幣1028元。后被告人宋某分得贓款100元，付某分得贓款928元。

法院認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控被告人宋鐵東犯搶劫罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，指控罪名成立。被告人無(wú)視法律，伙同他人，采取暴力手段搶劫公民財(cái)物，其行為構(gòu)成搶劫罪，應(yīng)予懲處。鑒于被告人在共同犯罪中起次要輔助作用，是從犯，依法對(duì)其應(yīng)當(dāng)從輕處罰。

案例2：借手機(jī)給搶劫犯以從犯論處

2008-05-04《揚(yáng)子晚報(bào)》

案情：2007年8月13日早，許雪朋利用自己擔(dān)任酒店保安的便利，對(duì)廣東省中山市黃圃鎮(zhèn)某酒店出納員古女士和另外兩名女同事實(shí)施搶劫，共搶走人民幣13.8373萬(wàn)元。

劫案發(fā)生后，警方抓獲了案犯許雪朋。警方查明，8月11日晚，許雪朋告知堂弟許晨光，他們將要對(duì)酒店出納員小古實(shí)施搶劫，并借用其手機(jī)與同伙聯(lián)系。8月12日、

13日，許晨光兩次將手機(jī)借給許雪朋。

法院認(rèn)為，許晨光在明知道他人要實(shí)施搶劫的情況下，仍提供作案工具——手機(jī)，應(yīng)認(rèn)定是搶劫犯罪的共犯。

2008年5月2日，廣東中山市人民法院認(rèn)定許晨光為從犯，同樣犯有搶劫罪，依法判處其1年6個(gè)月有期徒

案例3：趙*站在一旁助威認(rèn)定從犯案

石家莊市橋西區(qū)人民法院刑事判決書（2007）西刑一初字第00452號(hào)

被告人關(guān)**

被告人許**

被告人：趙*

經(jīng)審理查明：1、2007年5月14日11時(shí)20分許，被告人關(guān)**、張某（在逃）在石家莊市橋西區(qū)南二環(huán)西路與紅旗大街交叉口西30-40米處毆打崔**，并搶劫崔**諾基亞6681型手機(jī)一部（經(jīng)鑒定價(jià)值人民幣1986元）、近視眼鏡一副（經(jīng)鑒定價(jià)值人民幣270元）、現(xiàn)金200元。

2．2007年5月30日14時(shí)許，被告人關(guān)**、許**在石家莊市橋西區(qū)南二環(huán)西路學(xué)府旅社門前便道上毆打郭**，并搶劫郭**三星E108型手機(jī)一部（經(jīng)鑒定價(jià)值人民幣217元）、現(xiàn)金150元。

3．2007年5月31日15時(shí)20分許，被告人關(guān)**、許**在石家莊市橋西區(qū)雙五街青華苑西門口北側(cè)約100米處用甩棍打傷臧*，并搶劫臧*諾基亞2610型手機(jī)一部（經(jīng)鑒定價(jià)值人民幣435元）。

4．2007年6月3日20時(shí)50分許，被告人關(guān)**、許**在石家莊市橋西區(qū)雙五街與新石南路交叉口北側(cè)100米路東用甩棍打傷王**，并搶劫王**摩托羅拉V3X型手機(jī)一部（經(jīng)鑒定價(jià)值人民幣1133元）、臺(tái)電T29型MP3一個(gè)（經(jīng)鑒定價(jià)值人民幣319元）。

5．2007年6月7日20時(shí)許，被告人關(guān)**、許**在石家莊市橋西區(qū)石刻公園內(nèi)持匕首、甩棍搶劫劉*、王*摩托羅拉E770型手機(jī)一部（經(jīng)鑒定價(jià)值人民幣700元）、康佳D163型手機(jī)一部（經(jīng)鑒定價(jià)值人民幣1073元）。

6．2007年6月21日13時(shí)30分許，被告人關(guān)**、許**、趙*手持甩棍、匕首、砍刀在石家莊市橋西區(qū)雙五街與新石南路交叉口北約100米路東用甩棍將劉*打傷，并搶劫劉*、李**摩托羅拉V31型手機(jī)一部（經(jīng)鑒定價(jià)值人民幣983元）、英華OK200型黑色小靈通一部（經(jīng)鑒定價(jià)值人民幣179元）、索愛(ài)Z558型手機(jī)一部（經(jīng)鑒定價(jià)值人民幣1140元）、英華OK200型粉色小靈通一部（經(jīng)鑒定價(jià)值人民幣169元）、現(xiàn)金560元。

本院認(rèn)為：被告人關(guān)**、許**、趙*以非法占有為目的，采用暴力或以暴力相威脅，搶劫他人財(cái)物，其中關(guān)**、許**系多次搶劫，三名被告人行為均已構(gòu)成搶劫罪。公訴機(jī)關(guān)指控罪名成立。被告人趙*在搶劫犯罪中未使用暴力、未搜身，只是站在一旁起威懾作用，系從犯。而被告人許**在共同犯罪中負(fù)責(zé)控制被害人，并參與搜身，積極分贓，辯護(hù)人關(guān)于許**系從犯的觀點(diǎn)，本院不予支持，但被告人許**在共同犯罪中相對(duì)于關(guān)**的作用較小。三名被告人當(dāng)庭認(rèn)罪，被告人許**積極賠償被害人損失。對(duì)三名被告人均予以減輕處罰。

案例4：周某持刀屋外把門認(rèn)定從犯案

松原市中級(jí)人民法院周某搶劫一案駁回申訴通知書（2009）松刑監(jiān)字第5號(hào)

周某：

你因搶劫一案，不服本院（2008）松刑終字第132號(hào)刑事裁定及（2008）扶刑重初字第8號(hào)刑事判決。申訴的理由為：一、自己是受王某的欺騙前往馬某家，目的是幫助王某索債，到馬某家后，由于站在門外不知道屋內(nèi)發(fā)生的事情，對(duì)被害人也產(chǎn)生不了威脅。二、申訴人隨王某到醫(yī)院逼被害人出欠據(jù)的行為不能作為認(rèn)定申訴人犯有搶劫罪的依據(jù)。申訴人主觀上不具有搶劫的故意，客觀上沒(méi)有實(shí)施搶劫的行為，不構(gòu)成搶劫罪，希望法院對(duì)此案再審。

經(jīng)查，1995年1月2日10時(shí)許，你與王某、何某攜帶兇器伙同劉某王某錢款被搶為由，到扶余縣三岔河鎮(zhèn)北道彎馬合臨時(shí)租住的房屋，你拿刀在屋外堵門，王某、何某、劉某在屋內(nèi)用刀砍、威逼等手段，搶得被害人李某人民幣700余元。案發(fā)當(dāng)日下午2時(shí)許，你與王某等4人又到被害人李某就醫(yī)的醫(yī)院，采取威逼手段，強(qiáng)迫被害人李學(xué)豐出具1500元欠條。王曉峰、何平因本案事實(shí)于1997年以搶劫罪被判刑，2008年4月你主動(dòng)到公安機(jī)關(guān)投案。一審法院認(rèn)為，你伙同他人以非法占有為目的，使用暴力劫取公民合法財(cái)物，其行為已構(gòu)成搶劫罪?？紤]到你的主觀惡性不深，在犯罪中所起作用輕于其他同案犯，且具有自首情節(jié)，而對(duì)你從輕處罰。你不服一審判決上訴，二審駁回上訴，維持原判。

你在原審及此次申訴均稱，去馬某家是受王某欺騙，其目的是幫助王曉峰要錢。經(jīng)查，你對(duì)王某等人在屋內(nèi)所實(shí)施的暴力行為是明知的，你是按照分工持刀把住屋門，你的行為足以對(duì)被害人產(chǎn)生威嚇，在共同犯罪中起次要作用。當(dāng)日下午你又與王某等人到醫(yī)院威逼被害人出具欠據(jù)，亦說(shuō)明你對(duì)同案犯實(shí)施的行為是明知的。

綜上，本院認(rèn)為，原審判決在認(rèn)定事實(shí)和適用法律方面正確。你的申請(qǐng)?jiān)賹徖碛刹荒艹闪ⅲ环戏梢?guī)定的再審條件。

特此通知。

二00九年四月二十九日

案例5：樊某提供出租車認(rèn)定從犯案

2009年1月6日，劉某、樊某、李某（在逃）等四人駕駛一紅色面包車至某市，在一出租房?jī)?nèi)對(duì)楊某等8人實(shí)施搶劫。搶劫現(xiàn)金416元，手機(jī)8部。案發(fā)后三部手機(jī)已有公安機(jī)關(guān)扣押，經(jīng)鑒定價(jià)值210元。其余贓款已揮霍。

2009年4月21日市檢察院以搶劫罪對(duì)劉某、樊某三人提起公訴。

庭審中，公訴人認(rèn)為：四人事前預(yù)謀，雖分工不同，但都積極參與，均系主犯。樊某的辯護(hù)人，提出樊某是從犯的辯護(hù)意見(jiàn)。辯護(hù)詞摘錄如下：

“《刑法》第二十七條規(guī)定：“在共同犯罪中起次要或輔助作用的是從犯。對(duì)從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或免除處罰?！?/p>

本案中，被告人樊某沒(méi)有對(duì)被害人實(shí)施暴力與威脅，沒(méi)有實(shí)施搶劫行為，其只是開出租車將其他被告人運(yùn)至犯罪現(xiàn)場(chǎng)的行為，是為其他被告人著手實(shí)施犯罪創(chuàng)造條件的幫助行為，對(duì)其他被告人實(shí)施犯罪行為起到的是輔助作用，因此，樊某系從犯。

從另一角度來(lái)說(shuō)，搶劫犯罪在著手實(shí)施暴力、威脅行為之前，犯罪行為尚處于預(yù)備階段。刑法規(guī)定，犯罪預(yù)備是為犯罪準(zhǔn)備工具，制造條件的階段。本案被告人樊某開出租車將其他被告人運(yùn)至現(xiàn)場(chǎng)的行為，恰恰發(fā)生在本案的犯罪預(yù)備階段。從這一點(diǎn)來(lái)分析，樊某為其他被告人犯罪創(chuàng)造條件，認(rèn)定其為從犯有充分的法律依據(jù)----”

2009年5月31日市人民法院做出刑事判決書認(rèn)定：樊某“系從犯辯護(hù)意見(jiàn)符合本案事實(shí)，予以采納?！?/p>

注釋：

【1】摘自《主犯與從犯的區(qū)別與認(rèn)定》