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【內(nèi)容提要】準(zhǔn)搶劫罪的結(jié)構(gòu)實際是一個預(yù)備性質(zhì)的違法行為和搶奪行為的結(jié)合，而以搶劫罪的實質(zhì)判斷，其行為結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)是具有威脅性的行為和搶奪行為的結(jié)合，以相當(dāng)性原則衡量，“攜帶兇器”盜竊、詐騙的行為也應(yīng)當(dāng)以搶劫罪論處，但以立法價值衡量，準(zhǔn)搶劫罪的規(guī)定沒有必要；認(rèn)為轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前提行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪的觀點，既不符合無罪推定原則，又不恰當(dāng)?shù)厥`了偵查權(quán)、檢察權(quán)的行使，同時剝奪了被害人或第三人的絕對防衛(wèi)權(quán)，與搶劫罪的構(gòu)成要件也不相符；隨附暴力強度較大……

一、搶劫罪與搶奪罪之相互關(guān)系

搶劫罪和搶奪罪在司法實踐中具有相當(dāng)高的發(fā)案率，是近幾年來司法機關(guān)重點打擊的對象。由于立法所固有的高度抽象性不可能一一對應(yīng)實踐中搶奪犯罪的具體情形，同時有關(guān)立法也確實存在一定問題，這就為司法機關(guān)正確區(qū)分搶奪罪和搶劫罪的界限以及正確處理其他一些相關(guān)問題增加了難度。因此，認(rèn)真研究這兩種犯罪的區(qū)別與聯(lián)系，不僅具有理論意義，而且具有實踐價值?；诖苏J(rèn)識，刑法學(xué)界進(jìn)行了廣泛而深入的研究。

(一)兩罪之聯(lián)系

分析行為結(jié)構(gòu)，可以發(fā)現(xiàn)，搶奪罪和搶劫罪具有十分密切的聯(lián)系。

1.準(zhǔn)搶劫罪(注：筆者采用此概念。辛科稱之為推定的搶劫罪，肖中華等學(xué)者稱之為轉(zhuǎn)化型搶劫罪，而韓偉、劉樹德把典型的轉(zhuǎn)化型搶劫罪稱之為準(zhǔn)搶劫罪。可見學(xué)界對轉(zhuǎn)化犯的認(rèn)識尚未取得一致。)。這是指攜帶兇器搶奪的行為。其行為結(jié)構(gòu)，實際上是一個預(yù)備性質(zhì)的違法行為和一個搶奪行為的結(jié)合。這種預(yù)備性質(zhì)的行為，實質(zhì)上只是一種違法行為，即違反有關(guān)刀具管制的治安管理法律的行為。由于這一行為的存在，搶奪行為就變成了搶劫罪。

2.轉(zhuǎn)化型搶劫罪。這是指在盜竊、詐騙、搶奪過程中，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅的行為。其行為結(jié)構(gòu)，實際上是一個先行的搶奪行為和后續(xù)的暴力性行為(暴力以及暴力脅迫行為)的結(jié)合。其中的暴力行為，一般來說是搶劫的手段行為，在特定情況下也可能是一種同“取財”這一實行行為密不可分的行為。

3.隨附暴力強度較大的搶奪行為。比如搶奪女性耳環(huán)時撕裂被害人耳朵；搶奪女性坤包時強力拖拽倒在地上的被害人；飛車搶奪他人致被害人重傷或者死亡等。由于搶奪行為伴隨的暴力程度比較明顯，其行為性質(zhì)究竟是搶奪還是搶劫，就有不同意見。這種爭論，反過來說明了兩種犯罪之間的聯(lián)系。

4.兩種犯罪都是財產(chǎn)犯罪，同類客體或者說法益一樣，直接客體也具有一致性：都侵犯公民的財產(chǎn)權(quán)益；犯罪目的都是非法占有他人財物——變他人所有為自己所有；犯罪對象都是動產(chǎn)(注：也有人主張搶劫罪的對象可以是不動產(chǎn)。理由是：搶劫罪侵犯的是財產(chǎn)所有權(quán)之占有權(quán)能，不動產(chǎn)因具有占有權(quán)能而可能被非法占有，對不動產(chǎn)之非法掌握和控制可以當(dāng)場實現(xiàn)，因此不動產(chǎn)可以成為搶劫罪的對象。)；犯罪主體都是一般主體。

(二)兩罪之區(qū)別

泛泛而論，搶劫罪是指以非法占有為目的，采用暴力、脅迫或者其他強制性手段當(dāng)場劫取他人財物的行為；搶奪罪是指乘人不備、公然奪取他人財物的行為。兩罪的區(qū)別主要是：直接客體不盡相同。搶劫罪的犯罪客體是復(fù)雜客體，既侵犯公民財產(chǎn)權(quán)，同時也侵犯公民人身權(quán)。而搶奪罪只侵犯公民財產(chǎn)權(quán)；犯罪主體不盡相同。搶劫的罪的主體可以是已滿14周歲、不滿16周歲的人。而搶奪罪的主體必須年滿16周歲(以上)。這是通說。

問題是，通說也就是從概念到犯罪構(gòu)成——實質(zhì)是從理論到理論的推論。這種推論采用的邏輯演繹方法本身沒有錯誤，但產(chǎn)生推理前提的歸納方法本身具有難以窮盡子項的缺陷，因此，已經(jīng)有學(xué)者對搶奪罪的概念提出質(zhì)疑，對搶劫罪中的“其他方法”提出不同意見。

有學(xué)者認(rèn)為，“乘人不備”不應(yīng)當(dāng)是搶奪罪的行為表現(xiàn)或者說必要要件，因為大量搶奪行為發(fā)生在被害人“有備之時”，比如把公文包緊緊抱在懷里，把挎包置于胸前，甚至帶保鏢護(hù)衛(wèi)等等。在這種情況下，行為人實際上是“乘人有備”而實行搶奪。[1]筆者在進(jìn)一步研究中發(fā)現(xiàn)，有的搶奪行為既不當(dāng)眾進(jìn)行，也不當(dāng)著被害人的面(簡稱“當(dāng)面”)進(jìn)行，而是選擇僻靜無人的場合進(jìn)行。有時是當(dāng)面進(jìn)行，有時是乘人不備時進(jìn)行，因此，一方面，“乘人不備”不應(yīng)當(dāng)是搶奪罪的必要要件；另一方面，“公然”也不一定是搶奪罪的行為特征，只有聚眾哄搶罪中的搶奪行為才是“公然”進(jìn)行的。因為在通說中，“公然”一詞有雙重含義，一是指當(dāng)眾，即在大庭廣眾之下進(jìn)行；二是指當(dāng)面進(jìn)行。[2](注：在王作富教授主編的書中，作者陳志軍的觀點是：除當(dāng)場外，公然的含義是“被害人能當(dāng)即發(fā)現(xiàn)”，并認(rèn)為后一含義正是搶奪罪的行為特點。筆者不以為然，因為搶劫罪、盜竊罪都存在“被害人能當(dāng)即發(fā)現(xiàn)”的情形。)在屈學(xué)武女士研究公然犯罪的專著中，“公然”指明目張膽、無所顧忌地公開其事[3]“公開其事”，可以推定其表現(xiàn)即公開進(jìn)行或當(dāng)面進(jìn)行，而不是偷偷摸摸進(jìn)行。不過，屈女士認(rèn)為，搶奪罪等公然犯罪，“不僅有其肆無忌憚、無所顧忌地實施犯罪行為的主觀特征，還應(yīng)有其公開在公共場合犯罪或直面不特定人、多數(shù)人犯罪的客觀性征。[3](P21)從這一解釋來看，她所認(rèn)為的“公然”進(jìn)行主要是指當(dāng)眾進(jìn)行。然而，從搶奪犯罪現(xiàn)象的發(fā)案實際來看，無論是在當(dāng)眾進(jìn)行時，還是在當(dāng)面進(jìn)行時，都可能乘人有備或者乘人不備；反過來，乘人有備或者乘人不備搶奪時，也可能不當(dāng)面或不當(dāng)眾進(jìn)行。也就是說，搶奪罪的情形非常復(fù)雜，可以有多種排列組合：1.當(dāng)眾而乘人不備；2.當(dāng)眾而乘人有備；3.當(dāng)眾并且當(dāng)面而乘人不備；4.當(dāng)眾并且當(dāng)面而乘人有備；5.當(dāng)面而乘人不備；6.當(dāng)面而乘人有備；7.既不當(dāng)眾、也不當(dāng)面但乘人有備(背后下手)；8.既不當(dāng)眾、也不當(dāng)面但乘人不備(背后下手)。這就說明，有“乘人不備”和“公然”的限制，搶奪罪的法條規(guī)定就不能涵蓋以上情形，通說關(guān)于搶奪罪的定義就犯了“子項不周延”的邏輯錯誤。反過來，邏輯上不周延，就意味著“乘人不備”和“公然”的限制的不合理。所以，筆者主張，在搶奪罪概念中，既應(yīng)取消“乘人不備”的限制，也應(yīng)取消“公然”的限制。事實上，刑法典第267條本身沒有這些限制，通說作出的定義，實質(zhì)上構(gòu)成對法律規(guī)定的限制解釋，而這種限制將不恰當(dāng)?shù)亟o根據(jù)法律規(guī)定已經(jīng)構(gòu)成犯罪的被告人帶來無罪辯解的理由和獲得無罪宣告的快樂。

那么，應(yīng)該如何定義搶奪罪呢?筆者認(rèn)為，搶奪行為不同于搶劫、盜竊和詐騙行為之處在于兩點：一是行為的性質(zhì)是“奪取”。“奪取”行為與竊取行為相比，具有一定的野蠻屬性；與搶劫行為相比，這種野蠻性較弱，不具有強制性。二是行為表現(xiàn)為“突然性”，即一般來說被害人還來不及反應(yīng)，搶奪行為就已實施完畢。當(dāng)然，僅有“突然性”表征不足以區(qū)分搶奪和搶劫，也不足以區(qū)分搶奪和盜竊，因為有時搶劫罪或者盜竊罪的被害人也來不及反應(yīng)，搶劫行為或者盜竊行為就已實施完畢。泛泛地說，在都具有“突然性”的情況下，搶奪、搶劫行為的區(qū)分，在于行為的“突然性”和“強制性”的結(jié)合。突然性的奪取而不是強制取得，屬于搶奪；突然性的強制取得而不是奪取，屬于搶劫。這一點對于區(qū)分隨附性暴力行為的性質(zhì)非常重要。而搶奪、盜竊行為的區(qū)分，在于突然性奪取。突然奪取，屬于搶奪；秘密而突然取得或者說使被害人失去財物，屬于盜竊。嚴(yán)格地說，它們的“突然性”是有區(qū)別的。搶劫、搶奪行為的“突然性”是強制性行為和奪取行為本身的屬性，而盜竊行為的“突然性”不是其行為本身的屬性，而是被害人自己單純的感受；從被害人的反應(yīng)來看，搶奪行為的突然性，會使被害人當(dāng)即“大吃一驚”；而盜竊行為本身不具有突然性，被害人感受到的突然性是在意外發(fā)現(xiàn)有人正在盜竊或者財物已經(jīng)不翼而飛之后，距離行為人的盜竊行為有或長或短的時間間隔。因此，搶奪罪的概念可以表述為：以非法占有為目的，突然奪取他人較大(以上)數(shù)額財物的行為。

一般認(rèn)為，根據(jù)確立標(biāo)準(zhǔn)的“相當(dāng)性”原則，搶劫罪中的“其他方法”應(yīng)當(dāng)是指在暴力、脅迫以外，同暴力、脅迫方法相當(dāng)?shù)摹⒆阋允贡缓θ瞬桓一虿荒芸咕軓亩怀鲐斘锘蛘呗犎涡袨槿四米哓斘锏姆椒?。這是很有道理的。然而，對“勸醉而取財”是否符合相當(dāng)性原則，有人提出了不同意見，認(rèn)為“勸醉而取財”與“灌醉而取財”不同。在“勸醉而取財”的情形中，雖然行為人具有使被勸人(被害人)醉酒的故意，但被害人自己不僅沒有人身權(quán)益遭到侵犯的感受，也沒有現(xiàn)實的人身侵犯以及人身侵犯的可能——僅僅是接受勸說大量飲酒而已，對自己可能的醉酒狀態(tài)持明知且放任的態(tài)度(這一點根本區(qū)別于藥物麻醉方法)，行為人只是在被害人自陷于醉酒狀態(tài)的前提下實施了秘密竊取被害人財物的行為；在“灌醉而取財”情形中，不僅行為人具有灌醉被害人的故意，而且被害人是在不愿意喝醉的情況下被強行灌醉的，“灌醉”已經(jīng)具有“暴力”意義。因此，將“勸醉而取財”的行為歸屬于采用秘密方法的盜竊罪更為恰當(dāng)。[4]這種觀點產(chǎn)生的背景，固然有從理論刑法角度來看不夠妥當(dāng)之處——究竟是否應(yīng)當(dāng)把“其他方法”作為搶劫罪的手段確實值得商榷，但從應(yīng)用刑法角度來看，這種觀點本身未免使人納悶：我們究竟應(yīng)當(dāng)站在什么角度、立場分析犯罪構(gòu)成?在某些犯罪中，固然需要考慮被害人感受，比如強奸罪中被害人意志的違反問題，但一切犯罪的構(gòu)成，都必須分析行為人的主觀罪過，這是主客觀相一致原則的基本要求。在上述情形中，行為人為什么“勸酒”，就決定著其取財行為的性質(zhì)?；诨钴S氣氛等善意，乘被害人醉酒而取財，當(dāng)然屬于盜竊；基于取人錢財?shù)膼阂?，將“勸酒”作為實施取財行為的手段，乘被害人醉酒而取財，?dāng)然屬于搶劫。不加區(qū)別地談?wù)摗皠窬啤焙汀肮嗑啤钡膮^(qū)別，難免有文字游戲的嫌疑。事實上，在日常生活中，人們說“我把某某人灌醉了”時，一般都是指勸酒過多而導(dǎo)致他人醉了，決不是說“我強行使他喝醉了”。

區(qū)分搶劫罪和搶奪罪，泛泛而談是不夠的。從邏輯上講，事物與事物之間有聯(lián)系就意味著有區(qū)別，正是因為有聯(lián)系，事物之間才有必要加以區(qū)別，也才有區(qū)別的可能。準(zhǔn)搶劫罪與搶奪罪有區(qū)別嗎?這似乎是學(xué)界尚未注意的問題。如果我們堅信唯物辯證法的科學(xué)性，對此問題就必然得出肯定結(jié)論。那么，它們具有什么區(qū)別呢?怎樣區(qū)別呢?筆者認(rèn)為，區(qū)別二者的關(guān)鍵在于正確認(rèn)定“準(zhǔn)搶劫罪”。有人認(rèn)為，根據(jù)罪刑法定原則，既然刑法典已經(jīng)明確規(guī)定“攜帶兇器搶奪的，依照本法第263條的規(guī)定定罪處罰”，那么，只要行為人在搶奪時攜帶了兇器，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫。[5]這種認(rèn)識明顯違背主客觀一致原則的精神，是對罪刑法定原則的機械理解。因此受到許多學(xué)者的批評。[6]現(xiàn)在看來，批評意見已成通說，然而通說并未被司法機關(guān)采納。2000年11月17日《最高人民法院關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋[2002]18號)第6條仍然規(guī)定：“攜帶兇器進(jìn)行搶奪”，是指行為人隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進(jìn)行搶奪的行為。甚至把這一規(guī)定擴大解釋為“為了實施穩(wěn)固而攜帶其他器械進(jìn)行搶奪的行為”。當(dāng)然，筆者并不認(rèn)為這種解釋是對司法解釋權(quán)的科學(xué)而正當(dāng)?shù)氖褂?。在“隨身攜帶槍支、爆炸物、管制刀具等國家禁止個人攜帶的器械進(jìn)行搶奪”的情形中，這一行為的結(jié)構(gòu)包括兩種情況：預(yù)備性質(zhì)的違法行為(實質(zhì)上是行政違法行為)與搶奪行為的結(jié)合；威脅行為與搶奪行為的結(jié)合。前一結(jié)構(gòu)中的“預(yù)備”行為目的指向不明，可能是為了自衛(wèi)，可能是為了生產(chǎn)、生活或者工作，也可能是為了違法犯罪，最終行為的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)由實際實施的實行行為決定。既然行為人實際實施的是搶奪行為，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶奪。有學(xué)者指出：在這種情形中，如果行為人既未打算在搶奪時使用其所攜帶的兇器，被害人往往也不知道行為人隨身攜帶有兇器，那么從主客觀方面看，行為人攜帶兇器的事實談不上會對他人的人身安全構(gòu)成威脅，這就同搶劫罪既侵犯財產(chǎn)又侵犯人身的構(gòu)成特征不盡吻合，因而不宜認(rèn)定為搶劫罪。[7]這種解釋無疑是合情合理的。后一結(jié)構(gòu)中的“攜帶兇器”行為，應(yīng)當(dāng)理解為一種消極的使用兇器行為，這種行為具有一定的威脅色彩，能構(gòu)成對被害人反抗心理的抑制，本質(zhì)上屬于其他強制性手段，所以這種結(jié)構(gòu)中的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪。在“為了實施犯罪而攜帶其他器械進(jìn)行搶奪”的情形中，“為了實施犯罪”本身含義不夠明確。攜帶兇器為了到甲地傷害某丙，路過乙地時順便搶奪了某丁，也是“為了實施犯罪而攜帶兇器進(jìn)行搶奪”，能夠認(rèn)定為搶劫罪嗎?顯然不能。聯(lián)系這句話的前后意思理解，筆者認(rèn)為，這里講的“為了犯罪”，是指為了犯搶奪罪和搶劫罪，其行為結(jié)構(gòu)是：1.搶奪預(yù)備行為與搶奪實行行為結(jié)合。認(rèn)定這種情況下的行為為搶奪罪，應(yīng)該不會引起爭議。2.搶劫預(yù)備行為與搶奪實行行為結(jié)合。在這種情況下，雖然行為人實際上實施了搶劫預(yù)備行為，但在行為發(fā)展過程中，行為人實際上是在搶奪犯罪故意的支配下實行了搶奪行為，行為性質(zhì)已經(jīng)發(fā)生了變化，變化后的主客觀要件的統(tǒng)一，決定了應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其行為性質(zhì)為搶奪罪。3.搶劫預(yù)備行為和威脅性行為與搶奪實行行為的結(jié)合。即行為人攜帶兇器就是準(zhǔn)備根據(jù)現(xiàn)場情況決定是否使用兇器，實際上實施的是一種不明顯的威脅行為，比如有意向被害人示意自己帶有兇器，或者有意讓被害人發(fā)現(xiàn)自己帶有兇器，其實質(zhì)是為了抑制被害人的反抗，其性質(zhì)屬于其他強制性手段，故應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。綜上，只有后一種結(jié)構(gòu)的行為才符合搶劫罪的構(gòu)成特征。而按照司法解釋的字面含義，在上述三種結(jié)構(gòu)的行為中，行為人沒有顯示所攜帶的兇器都構(gòu)成搶劫罪，甚至有學(xué)者主張在以上兩種攜帶兇器的情形中，“均必須是行為人在搶奪時沒有顯示、使用其所攜帶的器械才能成立“搶劫罪”。[7]這可能離搶劫罪的構(gòu)成特征有較大距離，它或許是對該司法解釋的正確解讀，但該司法解釋本身的合理性就值得懷疑了。畢竟不是為了搶奪或搶劫而攜帶所謂“兇器”的行為，僅僅是一個客觀的事實，憑借這一事實認(rèn)定行為人犯有搶劫罪，與我們所批判的“客觀歸罪”恐怕只有零的距離。

學(xué)者們分析該規(guī)定時，幾乎都以對兇器內(nèi)涵與外延的分析為進(jìn)路，從研究方法上講，這是沒有問題的。問題在于，有的學(xué)者沒有能夠準(zhǔn)確把握兇器和生產(chǎn)、生活用具之間的辯證關(guān)系，因而未能準(zhǔn)確定義兇器的內(nèi)涵甚至根本沒有作出定義。例如，有人認(rèn)為，兇器是指殺傷力較大，能夠使人產(chǎn)生畏懼心理的器械，如槍支、爆炸物、管制刀具、菜刀、水果刀等；[8]有的人認(rèn)為：“所謂兇器，常見的有匕首、折疊刀、三棱刮刀等。”[9]少數(shù)學(xué)者正確指出：兇器，只能是指槍支、彈藥、爆炸物、管制刀具等明顯可以用以殺傷人體的器械，以及通常用途不在于人身，但行為人將其使用明顯意在作為搶奪后盾的物件，如菜刀、啤酒瓶、茶杯、小水果刀甚至鋼筆等。[10]應(yīng)當(dāng)肯定，兇器的外延是十分廣泛的，它們與人們的生產(chǎn)生活甚至學(xué)習(xí)具有密切關(guān)系，我們不可能也不應(yīng)該一看見這些東西出現(xiàn)在犯罪現(xiàn)場或者犯罪嫌疑人身上，就說它們是兇器。正如王作富教授所指出的那樣：“無論任何器具或工具，只有用于行兇時，才能叫兇器。換句話說，無論任何器具或工具，只要被人用于行兇傷人、殺人就成為兇器。”[11]在論證什么情況下，攜帶兇器進(jìn)行搶奪的行為才能認(rèn)定為搶劫罪時，個別學(xué)者則指出這一規(guī)定的不當(dāng)性，主張廢除之。[12]廢除說的主要理由是：搶奪罪與搶劫罪的根本區(qū)別在于手段的不同，而不在于條件的不同。攜帶兇器搶奪，只要行為人沒有使用兇器實施暴力、脅迫等強制人身行為，就與一般的搶奪沒有什么本質(zhì)的區(qū)別；刑法典第263條對搶劫罪的規(guī)定已經(jīng)包含了“攜帶兇器搶奪”的內(nèi)容；[10]這一規(guī)定違背了犯罪構(gòu)成理論的要求，不符合主客觀相統(tǒng)一原則，帶有類推制度的影子，所使用的核心概念如“攜帶”、“兇器”含義模糊，與盜竊、詐騙行為轉(zhuǎn)化為搶劫罪的前提條件不統(tǒng)一——既然攜帶兇器搶奪的行為可以轉(zhuǎn)化為搶劫罪，攜帶兇器進(jìn)行詐騙、盜竊的為什么又不能轉(zhuǎn)化為搶劫罪呢?[12]筆者認(rèn)為廢除說是合理的。不過，我們不可能把立法的不當(dāng)之處完全寄希望于立法的修改，可以通過司法解釋加以彌補和完善的，應(yīng)當(dāng)盡量爭取解釋的途徑。因為立法的成本是高昂的，也是有限的。筆者認(rèn)為，萬變不離其宗，對于準(zhǔn)搶劫罪的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)主客觀相統(tǒng)一原則，緊緊把握搶劫罪的實質(zhì)，即不論何種手段的使用，都必須是為了使被害人不敢抗拒或者不能抗拒。如果行為人身上攜帶的兇器根本不為被害人所知，或者行為人并不是欲使身上攜帶的器具或者工具成為兇器，則不能把“攜帶兇器”搶奪的行為認(rèn)定為搶劫罪。

在轉(zhuǎn)化型搶劫罪中，搶劫罪與搶奪罪的區(qū)別，同準(zhǔn)搶劫罪與搶奪罪的區(qū)別有一個共同點，即在這兩種情形中，搶奪罪的主體是已滿16周歲的人，而搶劫罪的主體是已滿14周歲的人。除此之外，還有一個共同點是：構(gòu)成搶奪罪有數(shù)額的限制，而準(zhǔn)搶劫罪也好，轉(zhuǎn)化型搶劫罪也好，都沒有數(shù)額的要求，除非“情節(jié)顯著輕微危害不大”，都應(yīng)當(dāng)作為犯罪處理。

對于隨附暴力強度較大的搶奪行為，前述司法解釋沒有明確。但對于“利用行駛的機動車輛搶奪的”情形，該解釋要求“以搶奪罪從重處罰”。筆者認(rèn)為這值得進(jìn)一步研究，不宜一刀切。如果行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己的強力拖拽行為會造成被害人輕傷以上結(jié)果，但疏于預(yù)見的，對造成輕傷結(jié)果的搶奪行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶奪罪；對造成重傷以上結(jié)果的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為數(shù)罪，以結(jié)果牽連犯或者想象競合犯原理處理(注：學(xué)界對于適用何種原理尚有爭議。筆者認(rèn)為結(jié)果牽連說與想象競合犯以及吸收犯難于區(qū)分，故主張牽連犯只應(yīng)具有手段牽連一種形式。)。如果適用想象競合犯原理，則按其中的重罪即搶奪罪從重處罰；如果適用牽連犯原理，則按其中的重罪即搶奪罪論處。

二、暴力含義辨析

作為搶劫罪與搶奪罪相聯(lián)系、使搶奪罪轉(zhuǎn)化為搶劫罪的橋梁，“暴力”具有突出的作用，自然也就進(jìn)入了所有研究搶劫罪的學(xué)者的視野。對于暴力的含義，學(xué)界存在不同認(rèn)識。

有學(xué)者立足于整個暴力犯罪的角度，主張把暴力分為三層：(一)廣義的暴力。即非法實施有形物理力的所有類型(包括威脅使用的暴力)。其對象可以是人，也可以是物；可以針對被害人本人，也可以針對在場的其他人。暴力的內(nèi)容，可包括從一般的毆打、輕微傷害到最嚴(yán)重的故意殺人、故意傷害。這種最廣義的暴力，不以達(dá)到直接抑制被害人的反抗的程度為判斷的標(biāo)準(zhǔn)。(二)狹義的暴力。是指對人身施加有形物理力，即不包括對物體實施的有形力；暴力的程度，也不要求對人身造成一定的傷害結(jié)果，但應(yīng)具有比較強的對人身的強制性，而且不排除造成傷害、死亡的可能性。(三)最狹義的暴力。同樣是指對人身施加的有形物理力，不包括對物體實施。但暴力的程度強于狹義的暴力，通常情況下，具有達(dá)到足以抑制被害人反抗的程度，但實際上是否抑制被害人的反抗，不影響犯罪的成立。該學(xué)者同時認(rèn)為，搶劫罪中的暴力方法，是指對于被害人的人身實施的打擊或強制，目的是為了排除或抑制被害人的反抗，以便當(dāng)即奪取(或者迫使其交出)財物。暴力程度的下限，不要求達(dá)到危及人身健康、生命或迫使被害人不能反抗的程度。因為行為人實施暴力的意圖在于排除被害人的反抗能力和勇氣，當(dāng)暴力以此為目的，并針對財物持有者的身體實施，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定是本罪的暴力手段。其認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)不在于是否能夠?qū)θ松碓斐蓚蛭＜吧?，而在于是否能夠抑制被害人保護(hù)財物實際可能。只要剝奪被害人保護(hù)自己財物的實際可能的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為屬于本罪的暴力。而暴力的上限，不應(yīng)包括故意殺人手段。[13]還有學(xué)者認(rèn)為，暴力具有以下三個特征：(一)法律特征——暴力在刑法上的法律意義是指刑法分則明文規(guī)定的一種犯罪手段；(二)行為特征——暴力是指侵犯他人人身、財產(chǎn)等權(quán)利的強暴行為；(三)主觀特征——行為人實施暴力行為的時候是故意，并且具有明確的目的。[14]筆者認(rèn)為，作為暴力犯罪的核心概念，暴力一詞在不同的犯罪中都應(yīng)當(dāng)具有一致性，不應(yīng)當(dāng)因罪名的不同而不同，否則罪刑法定就會搖擺不定。暴力之首要含義是強制性力量；其次是物理性強制力而不是化學(xué)性破壞力(注：利用化學(xué)物質(zhì)損傷人體的結(jié)果，仍然屬于物理性結(jié)果，因此這種損傷力仍然屬于物理性強制力。)再次，這種強制力具有足以使一般被害人產(chǎn)生畏懼心理從而不敢抗拒或者足以使一般被害人不能抗拒的作用。如果這幾點不致于導(dǎo)致反對意見的話，暴力就應(yīng)當(dāng)是指直接作用于人體或物體的、足以抑制被害人反抗的物理性的強制力量。問題是，何以判斷“足以抑制”?筆者認(rèn)為，完全根據(jù)被害人的感受或者完全脫離被害人的感受而僅僅根據(jù)行為人的認(rèn)識來建立標(biāo)準(zhǔn)，都是不夠合理的。合理的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)比較全面地考慮暴力行為施加和被施加者雙方的認(rèn)識，在行為的動態(tài)關(guān)系中，以行為人實施這種強制力的目的為基礎(chǔ)，結(jié)合一般被害人的感受來判斷。至于“一般被害人”究竟是指一般同類人還是“一般理性人”，似乎值得進(jìn)一步研究。筆者之所以主張考慮行為的動態(tài)關(guān)系，是基于現(xiàn)實的需要：在伴隨暴力結(jié)果的搶奪案件中，比如利用行駛的機動車輛搶奪騎自行車的人車上或者身上的箱包，由于雙方都處于運動過程中，慣性力很容易導(dǎo)致被害人跌倒摔傷甚至造成被害人重傷或死亡的后果。行為人駕駛的車輛速度越快，致傷力就越大，一概把“利用行駛的機動車”這種手段排除在“暴力”之外，或者作出相反的判斷，恐怕都難以令人信服。筆者認(rèn)為，這種隨附性暴力與典型的搶劫罪中的暴力確實有幾點不同：它和取財行為合二為一成為一個整體；它直接作用的對象是財物而不是人身；行為人實施這種特殊的暴力時對可能造成的危害結(jié)果不一定是故意。如果行為人明知這種危險手段足以造成被害人摔倒甚至受傷的結(jié)果仍然實施，客觀上也造成了這樣的結(jié)果，以認(rèn)定為搶劫罪比較合理；如果行為人在應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有預(yù)見的情況下造成了這樣的結(jié)果，以認(rèn)定為搶奪罪比較合理。此外，筆者之所以主張以一般被害人的反應(yīng)作為建立標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)，除了公平性(機會公平或者說分配公平)的考慮外，主要考慮了標(biāo)準(zhǔn)的客觀性問題。如果具體到個案中的被害人，是否“足以抑制反抗”就很難說得清楚了。且不說在典型的搶奪罪案件中有的被害人不敢抗拒，就是在一般扒竊案件中或者一般入室盜竊案件中，都有一些被害人不敢吱聲的，難道我們能把這樣的案件認(rèn)定為搶劫案件嗎?

三、兩罪之間及其與正當(dāng)防衛(wèi)之動態(tài)關(guān)系

在轉(zhuǎn)化型搶劫罪中，有一個問題值得研究：作為前提行為的搶奪或者盜竊、詐騙行為是否應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪?對此，有人持肯定的態(tài)度，理由是“罪刑法定原則的要求”[15]。筆者認(rèn)為，這種觀點貌似符合罪刑法定，但不僅在理論上與罪刑法定原則在訴訟程序上必然要求的“無罪推定原則”沖突，而且在實踐中以極為苛刻的條件排除了被害人或第三人實施絕對的正當(dāng)防衛(wèi)的可能。首先，行為人有罪無罪，必須由法院裁決。在法院裁決之前，不僅被害人或第三人不能實施絕對的防衛(wèi)，而且偵查機關(guān)、檢察機關(guān)事實上也不敢輕易指控嫌疑人觸犯了搶劫罪。特別是在行為人搶奪、詐騙、盜竊未遂的情況下，偵查、檢察機關(guān)更是束手無策，而轉(zhuǎn)化型搶劫罪恰恰主要發(fā)生在上述行為未遂的場合，這樣，刑法典的這一規(guī)定就被虛置了。其次，如果要求前提行為構(gòu)成犯罪，那么，對被害人或者第三人來說，不僅他們無權(quán)進(jìn)行“絕對的防衛(wèi)”，就是普通的防衛(wèi)也難以采取——特別是在暴力強度不大、暴力威脅不明顯的情況下。因為刑法典第20條規(guī)定的絕對防衛(wèi)，只能針對包括搶劫在內(nèi)的暴力“犯罪”實行。如果前提行為無罪，就意味著轉(zhuǎn)化犯不能成立也就不構(gòu)成搶劫罪，被害人或第三人不能對行為人實行絕對防衛(wèi)當(dāng)然就是必然的結(jié)論，既然如此，“調(diào)動社會力量打擊犯罪”的立法初衷就會落空。顯然，對于搶奪轉(zhuǎn)化為搶劫的前提行為，不能解釋為必須構(gòu)成搶奪罪。立法上所作的“犯盜竊、詐騙、搶奪罪”的表述，應(yīng)當(dāng)解釋為技術(shù)問題。同時，筆者認(rèn)為，在轉(zhuǎn)化型搶劫中，在轉(zhuǎn)化事由行為(即后發(fā)的暴力或暴力威脅行為)出現(xiàn)前，被害人或者第三人只有普通防衛(wèi)權(quán)，在轉(zhuǎn)化事由出現(xiàn)之后，被害人或者第三人享有絕對防衛(wèi)權(quán)。同理，在攜帶兇器的搶奪中，在行為人示意帶有兇器，或者被害人、第三人發(fā)現(xiàn)行為人帶有兇器之前，被害人或第三人只有普通防衛(wèi)權(quán)，而在行為人示意帶有兇器，或者被害人發(fā)現(xiàn)行為人帶有兇器之后，被害人或第三人享有絕對防衛(wèi)權(quán)，暴力或者暴力威脅以及其他強制性行為的開始時刻就是防衛(wèi)的開始時刻，但暴力或者暴力威脅以及其他強制性行為的結(jié)束時刻不是防衛(wèi)的結(jié)束時刻，因為已經(jīng)轉(zhuǎn)化形成的搶劫行為作為一個整體并未結(jié)束，換言之，行為人還沒有逃離現(xiàn)場，或者被搶財物還沒有完全脫離被害人的監(jiān)控范圍。

再次，搶劫罪的構(gòu)成本身沒有數(shù)額要求，根據(jù)法釋2002[18]號司法解釋，搶奪500元至2000元以上財物的，才構(gòu)成搶奪罪。此時，若轉(zhuǎn)化為搶劫罪處理，數(shù)額懸殊過大。從邏輯上講，搶奪也可能表現(xiàn)為入室搶奪，入室搶奪當(dāng)然有可能轉(zhuǎn)化為入室搶劫。典型的入戶搶劫，可能行為人只搶到10元錢，但面臨的法定刑是10年以上有期徒刑直至死刑；轉(zhuǎn)化型的搶劫罪中的入戶搶劫，則必須在行為人搶到500—2000元時，才面臨同樣的刑罰，這是否公平?難道說轉(zhuǎn)化型搶劫罪中的暴力危害小于典型搶劫罪中的暴力，所以要“數(shù)額”來彌補嗎?難道說典型的搶劫罪的行為結(jié)構(gòu)(先有暴力性手段、后有取財行為)與轉(zhuǎn)化型搶劫罪的行為結(jié)構(gòu)(先有取財行為、后有暴力性手段)有所不同，就會導(dǎo)致行為危害程度不同從而需要其他情節(jié)來說明搶劫罪構(gòu)成要件的符合性嗎?難道數(shù)額又有這樣的功能嗎?筆者認(rèn)為，這兩種搶劫罪行為結(jié)構(gòu)的差別，僅僅是形式的差別，其實質(zhì)完全一樣，沒有什么不同，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)為有什么不同，它們都是手段行為和目的行為的結(jié)合，都從統(tǒng)一一致的主客觀方面揭示了搶劫罪既劫人錢財又侵害人身的構(gòu)成特征。再其次，兩種搶劫罪的既未遂標(biāo)準(zhǔn)又該怎樣建立，也是一個問題。顯然，轉(zhuǎn)化型搶劫罪既然以數(shù)額犯為基礎(chǔ)，當(dāng)然其既未遂的標(biāo)準(zhǔn)就應(yīng)當(dāng)以是否實際占有他人財物為依據(jù)，而典型搶劫罪的既未遂標(biāo)準(zhǔn)雖然在理論上有爭議，但在實踐中一般并不以占有財物與否為標(biāo)準(zhǔn)。如此一來，同樣是搶劫罪，卻作出不同的既未遂標(biāo)準(zhǔn)。這樣做，真的那么理直氣壯嗎?最后，在準(zhǔn)搶劫罪中，在行為人示意自己帶有兇器或被害人發(fā)現(xiàn)行為人帶有兇器前，是否要求其搶奪行為構(gòu)成犯罪?從立法精神和司法判例來看，回答是否定的。這也說明，轉(zhuǎn)化型搶劫罪的前提行為，不應(yīng)以構(gòu)成犯罪為限。道理并不復(fù)雜：準(zhǔn)搶劫罪中，由于行為人沒有采用暴力，“攜帶兇器”行為的威脅色彩也不濃厚，所以其危害明顯弱于使用了暴力或暴力威脅的轉(zhuǎn)化型搶劫罪。危害輕者尚且不必構(gòu)成犯罪即可變成搶劫罪，危害重者更不必構(gòu)成犯罪即可變成搶劫罪。

在準(zhǔn)搶劫罪中，有兩個問題值得研究。其一是“攜帶兇器盜竊”的行為是否可能轉(zhuǎn)化為搶劫罪?其二是“攜帶兇器詐騙”的行為是否可能轉(zhuǎn)化為搶劫罪?對這兩個問題，司法解釋都沒有明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，答案應(yīng)當(dāng)是肯定的。首先，根據(jù)“相當(dāng)性原則”，暴力威脅手段與其他強制手段本身所起作用相同，盜竊和搶奪的性質(zhì)相近(注：正因為如此，國外立法一般把搶奪作為盜竊罪的表現(xiàn)形式。)[16]其次，在司法實踐中，行為人在盜竊，尤其是在入室盜竊時攜帶器具(包括作案工具)的情形并不少見，這類行為的危害程度比起“攜帶兇器搶奪”行為的危害不相上下，比如，攜帶兇器搶奪的野蠻性并不見得就重于攜帶兇器入室盜竊的危險性；攜帶兇器當(dāng)眾扒竊的危害也不見得輕于攜帶兇器在僻靜之處搶奪的危害。在作案金額都達(dá)不到犯罪起點的情況下，前者轉(zhuǎn)化為搶劫，后者卻不構(gòu)成犯罪：對于前者，被害人或第三人可以進(jìn)行絕對防衛(wèi)，對于后者，他們卻只能進(jìn)行普通防衛(wèi)，這在道理上說不過去。合理的解釋應(yīng)當(dāng)是：在筆者理解的“攜帶兇器”的意義上，無論行為人攜帶兇器搶奪還是盜竊，被害人或者第三人都有權(quán)進(jìn)行絕對防衛(wèi)，并且這種防衛(wèi)權(quán)存在于行為人“示意”帶有兇器或被害人以及第三人“發(fā)現(xiàn)”行為人帶有兇器之時起，到整個不法侵害結(jié)束時止的整個過程。

“攜帶兇器詐騙”的行為似乎不像攜帶兇器搶奪那樣明顯具備搶劫罪的構(gòu)成特征，其實不然。因為行為人攜帶兇器向詐騙行為的被害人示意或者被害人發(fā)現(xiàn)行為人帶有兇器所產(chǎn)生的畏懼心理，同詐騙罪被害人“自愿交出錢財”的心理是矛盾的。在這種情況下，行為人取得財物，已經(jīng)不是靠被害人的自愿交付，而是被害人的被迫服從。因此，攜帶兇器詐騙的行為也應(yīng)當(dāng)規(guī)定為搶劫罪。但是，如果被害人發(fā)現(xiàn)行為人帶有所謂的“兇器”時并沒有產(chǎn)生畏懼心理，而是基于對行為人的信任拿出錢財，這種形式上攜帶“兇器”詐騙的行為，實質(zhì)上仍然是詐騙行為，不發(fā)生向搶劫罪的轉(zhuǎn)化問題。同時，詐騙行為不具有人身侵害性，不能成為防衛(wèi)的事由，但對攜帶兇器的詐騙行為能否防衛(wèi)?這是一個值得推敲的問題。筆者認(rèn)為，在行為人攜帶兇器向詐騙行為的被害人示意或者被害人發(fā)現(xiàn)行為人帶有兇器的情形中，其行為結(jié)構(gòu)是強制性行為與取財行為的結(jié)合，被害人或者第三人有權(quán)采取絕對的防衛(wèi)，防衛(wèi)的開始時刻，即行為人的“示意”或被害人的“發(fā)現(xiàn)”時刻；在其他情形中，由于被害人根本就不知道行為人帶有“兇器”，不可能進(jìn)行防衛(wèi)。這一點也可反過來說明其他攜帶“兇器”詐騙的情形(純粹客觀的攜帶情形)不應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。同理，除行為人向被害人示意帶有兇器或者被害人發(fā)現(xiàn)行為人帶有兇器的搶奪或者盜竊的情形，其他“攜帶兇器”搶奪或者盜竊的情形，被害人或者第三人不可能進(jìn)行絕對防衛(wèi)，反過來也可說明把這些情形認(rèn)定為搶劫罪的失當(dāng)。

在隨附暴力的搶奪中，應(yīng)當(dāng)注意隨附暴力與奪取行為的相隨相伴性，以區(qū)別于實踐中發(fā)生的用某種器物突然阻礙被害人乘騎的自行車和摩托車、然后利用被害人注意力分散的時機奪取或者竊取其財物以及當(dāng)被害人倒地后抓住財物不放、行為人強力拖拽被害人的情形。在這兩種情形中，雖然取財行為表現(xiàn)為搶奪或盜竊，但行為人用器物突然阻礙被害人乘騎的自行車和摩托車的行為以及強力拖拽行為實質(zhì)上是一種暴力行為，其行為結(jié)構(gòu)仍然是暴力手段與取財這一目的行為的結(jié)合，完全符合搶劫罪的構(gòu)成特征，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為搶劫罪。相應(yīng)地，被害人以及第三人有權(quán)進(jìn)行絕對的防衛(wèi)，行為人取財行為的著手之機即防衛(wèi)人可以防衛(wèi)的開始時刻。同時，對隨附暴力的理解，應(yīng)當(dāng)注意這種暴力的來源是行為人本身。如果行為人只是利用車船剛剛啟動之機產(chǎn)生的客觀上存在的物理性力量進(jìn)行搶奪，不存在行為人自己使用暴力、脅迫或其他強制性手段的問題，不符合搶劫罪的構(gòu)成特征，故應(yīng)認(rèn)定為搶奪性質(zhì)。相應(yīng)地，被害人或者第三人只能采取普通防衛(wèi)，當(dāng)然，在這種情況下，被害人本人往往會喪失防衛(wèi)的時機。

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