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［摘要］新《廣告法》對網絡廣告如何監(jiān)管未作詳細規(guī)定，因為缺乏有效的法律規(guī)制，網絡廣告中的違法行為日益加劇。文章分析了網絡廣告中違法行為產生的原因，提出了應專門制定一個監(jiān)管網絡廣告的行政法規(guī)、確立網絡廣告市場的準入機制、發(fā)展網絡廣告行業(yè)組織和恢復經濟案件審判法庭進行專門管轄等對策來規(guī)制網絡廣告的不正當競爭行為。

［關鍵詞］網絡廣告;違法行為;法律規(guī)制;行業(yè)組織

隨著網絡廣告在市場營銷中的應用，其在給經營者推廣市場帶來更多商譽的同時也產生了許多問題。網絡廣告中虛假宣傳等不正當競爭行為的日益增多，嚴重擾亂了廣告市場的秩序。而我國現(xiàn)行法律對網絡廣告的規(guī)制還不完善，建立健全網絡廣告不正當競爭法律規(guī)制體系十分必要。

一、網絡廣告的一般理論

隨著網絡技術的“加速度”發(fā)展和用戶的增加，網絡廣告也隨同發(fā)展。網絡廣告是指商品經營者或服務提供者通過互聯(lián)網將電子信息傳播給消費者的商業(yè)活動，是廣告的一種新的發(fā)展方式。

(一)網絡廣告的主要類型

網絡廣告的表現(xiàn)形式特別多，擇其主要類型臚列如下。

1．網幅廣告。在網頁中以條幅的形式表現(xiàn)出來，以圖片格式固定在所瀏覽的網頁上，有靜態(tài)的文字類，也有動態(tài)的移動或閃爍的卡通類。

2．關鍵詞廣告。通過超鏈接技術將廣告埋在關鍵詞下，只要點擊其鏈接就打開廣告頁面，而且可以通過付費，將排名靠前。

3．植入式廣告。在訪問網頁或者打開視頻時，插播一段商家廣告，播出時間長短根據(jù)付費來進行確定，或者可以用彈出式播放廣告。

4．文本鏈接。在熱門的網站上投放一些文字鏈接，希望網民訪問該網頁時，點擊到自己的廣告頁面，提高自己的商譽，這種文字都是極為吸引眼球的內容。

5．電子郵件廣告。通過郵箱主頁或者群發(fā)廣告，而且內容形式多樣，覆蓋面廣，有時產生垃圾廣告、強迫性廣告等問題。6．網絡出版物廣告。電子出版物中將紙質版的廣告，登載在電子版上，現(xiàn)在著名出版物都有電子版;而且電子版廣告更加形象生動，版面更大。7．本公司網站的廣告。通過本公司自己建立的官方網站，可以更加自由地宣傳企業(yè)的形象，推介本企業(yè)的產品，擴大自己的商譽及市場影響力。

(二)網絡廣告不正當競爭行為的表現(xiàn)形式

網絡廣告不正當競爭行為是指市場主體中的經營者，利用互聯(lián)網廣告，推銷商品，增加自己的商譽時，違反市場監(jiān)管規(guī)定，違反平等競爭的原則，損害其他市場主體合法權益，擾亂市場經濟秩序的行為。其主要形式如下。

1．非法超鏈接。超鏈接，是指從一個網頁指向另一個目標的連接關系。它是基于網絡技術的發(fā)展而產生的廣告模式，網絡廣告對潛在市場的影響與網站的點擊率有直接關系，而非法超鏈接最終損害原網站制作者的合法利益。競爭者可以利用該技術將對方的頁面作為自己頁面的一部分，將對方的網頁導向自己的頁面或自己的廣告圖片和自己的程序，利用關鍵字技術將他人的著名商標寫入自己的頁面等。

2．彈出式廣告。在人們上網瀏覽時，經常會有一些廣告窗口彈出來，逼人進行瀏覽。彈出式廣告與上網者的意愿相違背，損害了其合法權益，而且破壞了網絡廣告市場正常的發(fā)展。廣告經營者或者利用技術優(yōu)勢，在未經授權的網站上植入廣告，不僅會使網站的廣告收益減少，同時也影響了其他廣告經營者的收益。

3．垃圾郵件。人們的電子郵箱經常會收到許多垃圾郵件，隨著網絡的普及，廣告垃圾郵件會越來越多。垃圾郵件占用了網絡用戶的容量，用戶的郵箱可能因大量垃圾郵件占用了空間，使隨后的正常郵件無法接收。

(三)網絡廣告的優(yōu)缺點

1．網絡廣告的優(yōu)點。網絡廣告的信息承載量大，可以通過多層鏈接的方式向顧客展示其商品，把需傳遞的信息以網頁的形式投放到網站中，廣大用戶通過點擊鏈接就可了解到自己所需要的商品信息。網絡廣告中企業(yè)和顧客的溝通互動性強，互聯(lián)網具有互動性、開放性，企業(yè)變成被動的信息源，顧客成為尋找信息的主體，顧客會通過上網，進一步向商家了解相關商品的具體情況，商家也可根據(jù)消費者的要求，提供所需商品。網絡廣告的覆蓋范圍廣，它能通過互聯(lián)網將信息傳播到地球的每一個角落，并且能夠不間斷地傳播，這是傳統(tǒng)廣告所無法比擬的。網絡廣告具有實時性，廣告主可以快速地根據(jù)市場反饋的信息，制作并投放商品信息;可以根據(jù)監(jiān)測到的消費者的反映，及時調整產品并廣告;可以通過網絡監(jiān)測統(tǒng)計工具，對廣告效果進行評價，評價效果具有及時性、廣泛性。這些優(yōu)點使互聯(lián)網經營發(fā)展很快，如2015年長沙新增商事主體10．9萬戶，60%集中在互聯(lián)網等行業(yè)，全國網絡購物用戶達3．74億。

2．網絡廣告的缺點。由于沒有專門的網絡廣告監(jiān)管法律，加之網絡技術的發(fā)展很快、網絡廣告的傳播范圍廣、不受地域限制等特點，對網絡廣告的監(jiān)管很難。近幾年，網絡廣告得到飛速發(fā)展，網絡廣告經營者的不正當競爭行為非常多。他們既侵犯了消費者的合法權利，將消費者的合法性權利棄之不顧，同時又極大地損害了其他經營者的合法權益，使得合法經營者舉步維艱。網絡運營商常常使用競價排名、在線行為廣告等誤導消費市場，利用網絡水手在論壇或微博中展開不公平的評價以影響商譽。這種行為破壞了廣告市場秩序，影響了廣告市場的正常發(fā)展，造成了非常惡劣的影響。不正當經營者的虛假廣告，損害了其他經營者和消費者的合法權利，破壞了廣告的市場平衡，必然會擾亂廣告市場正常的運行秩序，加劇廣告市場的混亂。

二、網絡廣告不正當競爭行為產生的原因

網絡廣告是朝陽產業(yè)，市場發(fā)展很快，已經成為廣告市場的新興發(fā)展方向。但在網絡廣告成為新興產業(yè)時，許多違法問題也出現(xiàn)了，破壞了正常的廣告市場。導致網絡廣告中出現(xiàn)違法行為的原因有以下幾種。

(一)法律法規(guī)不健全

由于2015年9月1日生效的新《廣告法》僅在第44、45條作了原則性規(guī)定，主要針對強迫廣告、推式廣告進行規(guī)制，如互聯(lián)網廣告要求一鍵關閉，電子郵件未經同意不能發(fā)送。但對隱形的廣告鏈接、通過搜索引擎搜索關鍵詞的推廣廣告、游戲廣告，新《廣告法》并沒有進行規(guī)制?！斗床徽敻偁幏ā氛谛抻喼?，而《消費者權益保護法》只在第44條針對網絡購物中出現(xiàn)的問題進行了規(guī)制，第45條對虛假廣告作出了規(guī)制，但未專門對網絡廣告作出規(guī)定。行政法規(guī)方面有《互聯(lián)網信息服務管理辦法》《規(guī)范互聯(lián)網信息服務市場秩序若干規(guī)定》、國家工商局《關于開展網絡廣告經營登記試點的通知》等，但以上法規(guī)中未涉及廣告內容和形式的規(guī)定，這導致網絡廣告中采用不當競爭行為的風氣愈演愈烈。

因此，需要對網絡廣告的不正當競爭進行法律規(guī)制。由于沒有明確的法律條文對網絡廣告不正當競爭行為進行規(guī)制，導致市場準入審查制度混亂、責任制度的構建不合理等問題。同時因為法律的漏洞，執(zhí)法人員在執(zhí)法活動中存在較大的自由裁量權，自由裁量權的大量行使，有損執(zhí)法的公平性。網絡廣告不正當競爭行為主體規(guī)定不明，在網絡廣告經營活動中，廣告主、廣告經營者、廣告者的角色不清晰，網絡運營商等隨著計算機技術的發(fā)展，網絡的交互性，傳播方向的多項性，傳者受者地位重合，使廣告法律關系主體出現(xiàn)重合現(xiàn)象，使法律關系主體的界定更加復雜，導致承擔法律責任上的困難。對網絡廣告法律關系的主體進行明確的規(guī)定，是追究法律責任的前提。只有主體確定，責任明確，才能達到執(zhí)行效果，體現(xiàn)執(zhí)法公平。

(二)行政執(zhí)法上存在局限

網絡廣告監(jiān)管法的缺失導致行政執(zhí)法時無法可依，執(zhí)法人員自由裁量權過大，立法上的局限性導致25第28卷第8期山西高等學校社會科學學報2016年8月行政執(zhí)法的效果不優(yōu)，因為立法的缺失導致市場監(jiān)管部門在對網絡廣告進行監(jiān)管時出現(xiàn)無法可依的情況，嚴重影響了對網絡廣告市場的治理，制約了行政執(zhí)法的效果。工商局是廣告的監(jiān)管主體(廣播電視廣告由廣電總局協(xié)助監(jiān)管)，但工商局控權不足、管轄權有限。這也是廣告監(jiān)管效率不高的重要原因。執(zhí)法人員在執(zhí)法時無法可依，其自由裁量權就比較大，而過大的自由裁量權，不利于市場公平競爭秩序的建立和維護。在技術層面監(jiān)管難度大，互聯(lián)網廣告具有交互性、無時間地域限制、傳播范圍極大，傳者受眾地位是不停轉換的。在交互過程中，內容碎片化，信息偏失，導致廣告公信力又減弱，網絡廣告平臺多，技術上難修正監(jiān)管。在網絡世界中，自媒體普及，人們可以隨意利用微博、微信群等，都是媒體編輯和廣告者，門戶網站、視頻類網站、搜索類網站也都進入了廣告市場。網絡廣告違法行為監(jiān)管難，在網絡中電子文本可任意更改，收集證據(jù)難。虛構地址，導致落實法律責任難。網絡廣告有網絡技術、數(shù)字技術、移動技術支撐，但監(jiān)管部門工商局缺乏相應的監(jiān)控設備。執(zhí)法人員業(yè)務能力要求高，網絡廣告市場是技術性極高的市場，執(zhí)法人員的業(yè)務水平直接影響到對網絡廣告市場的監(jiān)管效果。

(三)司法監(jiān)督、社會監(jiān)督的困難

互聯(lián)網違法廣告案件管轄難以確定。隨著新經濟的發(fā)展，使得網絡廣告的管轄方式與傳統(tǒng)廣告不同。網絡廣告的經營者可能位于不同的地區(qū)，當這些網絡廣告中出現(xiàn)虛假宣傳時，如何確定法律關系的主體，如何對他們進行管轄，便很困難。網絡廣告主體包括網絡運營商、網絡廣告制作者，也包括廣告主、傳播者和瀏覽者等，這種不確定性，加重了網絡廣告不正當競爭案件的管轄難度。網絡廣告的發(fā)展，是經濟發(fā)展的需要，但違法問題也比較嚴重。由于網絡廣告的發(fā)展速度快，而司法建設的步伐比較慢，加之網絡廣告的相關案件專業(yè)性、技術性、業(yè)務性要求高、涉及地域廣、取證困難等因素，極大地加重了司法追究的難度。而司法工作人員在未經相關培訓的情況下去辦理這類案件，也會造成很多案件不能被正確處理。廣告行業(yè)缺乏自律，沒有發(fā)揮其相應的補充作用，也是網絡廣告違法行為多的原因。行政機關執(zhí)法力量有限，因此需要大量的社會中間層組織發(fā)揮作用。但在我國，社會中間層組織發(fā)展緩慢，行業(yè)規(guī)范不合理等問題的存在，也嚴重制約了行業(yè)組織作用的發(fā)揮。因為法律具有滯后性，其無法預先制定出規(guī)制網絡廣告中所包含的各種違法行為的條文，所以，此時就需要發(fā)揮行業(yè)組織和行業(yè)規(guī)章的補充作用。行業(yè)組織了解本行業(yè)特征，內部規(guī)章更有針對性，而法律是有漏洞的，所以行業(yè)發(fā)展更需要自律，社會中間層組織正可以發(fā)揮社會道德監(jiān)督作用。

三、網絡廣告不正當競爭行為法律規(guī)制的完善

(一)完善立法體系

完善網絡廣告的立法，法的缺失是網絡廣告不正當競爭行為存在的重要原因，在法的適用中出現(xiàn)漏洞，這使得對網絡廣告不正當競爭行為的規(guī)制很困難。要對網絡廣告違法行為進行有效的治理，應該完善廣告監(jiān)管法律，將網絡廣告違法行為納入法律調整的范圍，不同的媒體應有不同的法律進行監(jiān)管，應專門制定一個監(jiān)管網絡廣告的行政法規(guī)。完善網絡廣告中的法律責任制度，網絡廣告經營者在進行經營的過程中，其經營行為違反法律規(guī)定時應承擔相應的否定性法律后果。隨著私法的公法化趨勢，通過擴大私法訴權主體范圍，調動社會力量限制不正當競爭。我國新廣告法中雖然規(guī)定了不同的法律責任，但更為重視公法責任，忽視私法責任，這種法的適用不利于對網絡廣告違法行為的治理，也不利于保護受害者的合法權益。因此，應該致力于構建更加完善合理的責任制度。實現(xiàn)立法與社會中間層組織的結合，社會中間層組織在維護網絡廣告市場運行中的作用是不容忽視的，由于法律規(guī)制不健全，就需要這些組織的行業(yè)規(guī)范去補充，以便對網絡廣告中出現(xiàn)的問題進行管理。待行業(yè)規(guī)范成熟以后，再通過制定法律法規(guī)予以確定，而對于新出現(xiàn)的廣告違法行為首先用行業(yè)規(guī)范加以規(guī)制，再經立法程序，上升為國家意志。

(二)建立完善的行政監(jiān)管體系

建立健全審查制度，確立市場準入機制，網絡廣告缺乏有效的審查措施，并且發(fā)展速度快，因此主要的監(jiān)管部門工商局對其監(jiān)管存在很大難度。確立市場準入機制，提高網絡廣告行業(yè)經營資質，從源頭上對網絡廣告經營者加強管理。加強網絡廣告的審查制度，應當把事前審查和事中監(jiān)督相結合。首先，在廣告行業(yè)監(jiān)管中，對網絡廣告經營者的從業(yè)資格、資信狀況等進行事前審查。事前審查制度可以減少進入網絡廣告市場的不法經營者，同時，事前審查與市場準入機制的結合，可以全面有效地對網絡廣告主經營者進行審查，從而加強對網絡廣告不正當競爭行為的治理。加強執(zhí)法隊伍建設，也要完善相配套的硬件設施，否則執(zhí)法人員在巨量的網絡廣告中很難發(fā)現(xiàn)違法廣告。其次，需要提高執(zhí)法人員的業(yè)務能力，網絡技術決定了網絡廣告的發(fā)展，這要求執(zhí)法人員必須具有較高的計算機技術，才能夠在復雜的網絡廣告中準確地發(fā)現(xiàn)違法的行為，執(zhí)法人員的業(yè)務能力直接關系到對網絡廣告的治理效果和法律實施的效果。但計算機技術在不斷發(fā)展，因此執(zhí)法人員的業(yè)務水平需不斷提高，并在實踐中不斷地總結經驗和方法，以實現(xiàn)整個社會的監(jiān)督。對網絡廣告的治理，僅僅依靠政府部門行政執(zhí)法是不足的，而實現(xiàn)全社會的監(jiān)督，則能起到較好的治理效果。政府的監(jiān)管存在監(jiān)管漏洞，行業(yè)組織的管理存在管理不嚴，社會團體的監(jiān)督存在監(jiān)督不力等情況。政府部門在治理網絡廣告中的漏洞，由行業(yè)組織和社會團體來補充，政府和社會團體對行業(yè)組織的管理進行監(jiān)督，政府和行業(yè)組織為社會團體的監(jiān)督提供途徑，這樣就會形成一個監(jiān)督的安全網。

(三)強化司法的公正性

國內有全國人大代表、專家建議恢復專門的經濟案件審判法庭，這對審理網絡廣告案件十分有利。1979年7月1日五屆全國人大第二次會議通過《人民法院組織法》，做出了一項重要規(guī)定，人民法院設立經濟審判庭。1983年全國人大常委會修訂《人民法院組織法》，明確規(guī)定最高人民法院、高級法院、中級法院設經濟審判庭，基層法院也可以設立。之后，除個別邊遠地區(qū)以外，都設立了經濟審判庭。1986年、2006年對《法院組織法》作了兩次修改，但是并沒有對經濟審判庭的設立做任何修改。2000年8月8日最高人民法院在新聞會上宣布，撤銷經濟審判庭。撤銷經濟審判庭的決定，是違反全國人民代表大會制定的《人民法院組織法》的。從法的淵源看，下一位階法不能違背上一位階法，我國《人民法院組織法》關于設立經濟審判庭的規(guī)定，是現(xiàn)行有效的。網絡廣告作為一種新興廣告?zhèn)鞑ッ浇?，它隨著電子商務的發(fā)展，經營中不正當競爭行為的方式也在不斷變化發(fā)展，并且其專業(yè)性、技術性、業(yè)務性要求高。因此，極需要專門的審判法庭來處理相關的案件，而普通司法工作人員現(xiàn)有的業(yè)務能力還不足以處理這些不正當競爭行為，這使得不正當競爭行為不能得到徹底治理。因此，既建設一支素質水平高、業(yè)務能力強的專業(yè)司法隊伍，又設立專門的機構，勢在必行。網絡廣告不正當競爭行為包括侵權行為地、侵權人所在地、被侵權人所在地、網絡服務提供者所在地、網絡服務器所在地等，都有可能成為案件的管轄地。在事先審查時，遵循“屬人主義”原則，因為這樣確定管轄，有利于網絡廣告違法行為案件的調查取證，便于追究相關主體的法律責任。

(四)發(fā)展網絡廣告行業(yè)組織

網絡廣告行業(yè)組織等社會中間層組織，可以輔助政府進行廣告市場的調節(jié)，提出議案，建議政府對廣告領域進行規(guī)范和管理，協(xié)助政府起草有關計劃、規(guī)劃、政策，解決廣告糾紛，維護正常的社會經濟秩序。行業(yè)組織在治理網絡廣告中有著獨立的作用，可以制約政府對廣告市場的調節(jié)，對政府的廣告立法和廣告政策提出異議，如果行政立法和法律相抵觸，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建議，可以參加政府決策過程中的聽證，對政府行為提起行政復議或行政訴訟，支持廣告行政相對人提起行政訴訟。對網絡廣告行業(yè)涌現(xiàn)的許多問題，僅僅依靠政府的力量已不能根治，需要動員社會各方面的力量。行業(yè)組織可以發(fā)揮自律、保護、協(xié)調功能。通過內部組織機制的運行，進行自我約束、自我規(guī)范、自我管理、自我控制，可以通過制定行業(yè)自律規(guī)范，行業(yè)組織成員約定等方式對組織成員的經濟活動進行規(guī)范，以實現(xiàn)其團體內部秩序與法律秩序的協(xié)調以及對政府職能的補充。保護功能是廣告行業(yè)組織可以利用團體的力量，維護成員的合法權益。協(xié)調功能是幫助執(zhí)法機關協(xié)調廣告主、廣告經營者、廣告者與消費者之間的關系，自覺將團體及其成員利益的自我追求限制在社會許可的合理限度內。一般而言，商人團體更加依賴于那些在商人團體內部確立的規(guī)則、法庭和非正式的控制措施。同時建立網絡廣告監(jiān)測制度、監(jiān)測信息制度，做好行業(yè)組織與其他相關部門之間的合作，共同提高監(jiān)管質量。

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作者：張永來1，王慧芳2 單位：1．甘肅政法學院，2．蘭州市七里河工商局