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摘要摘要：法律和道德都是調(diào)整社會關(guān)系、穩(wěn)定社會秩序的工具，它們應(yīng)當(dāng)實行最緊密的結(jié)合，共同攜手合作。但它們還必須尋找到給自身的定位，在各自的職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)各司其職、互動融合，優(yōu)勢互補。道德是對人的行為規(guī)范的高尚要求，而法律是對人的行為規(guī)范的起碼要求。目前有很多人提出“以德入法”作為“以德治國”的社會主義建設(shè)的重點，換個通俗點說法就是道德法律。筆者從三個公開案例中發(fā)現(xiàn)了從民事行為和行政執(zhí)法、司法審判等社會活動中表現(xiàn)出來的道德法律化新問題。

從軍人劉波的父債子還案中，看出不合法的債務(wù)不應(yīng)該由其子女負(fù)無限連帶責(zé)任，雖然輿論支持劉波的行為，但是法律角度上他不應(yīng)去承擔(dān)不應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)；從夫妻看黃碟被警方拘捕案中，對執(zhí)法依據(jù)是道德還是法律產(chǎn)生了疑義，法無明文規(guī)定不為罪的原則和道德存在了沖突，但是道德觀念不應(yīng)該代替法律規(guī)定，成為執(zhí)法的理由；從全部財產(chǎn)遺贈情人，而被法院依據(jù)民法通則的精神判為無效的案件中，對把道德和法律的新問題混為一談，把道德的喜好作為判定法律是非的一個標(biāo)準(zhǔn)，由此對審判的公正性產(chǎn)生了置疑。

因此我們在加強社會主義道德和法治建設(shè)（以德治國和依法治國）今天，首先遵循法律而不是聽命于道德，把握法律的要求而不是道德的內(nèi)涵，?！耙缘氯敕ā币苍S會換得一時的贊嘆，卻會動搖法治的根基，最終使法治消于無形，尤其是在我們預(yù)備依法治國的時候，就更不要隨隨便便在適法的時候談道德，用道德的東西來左右法律的判定。在對法律有足夠的尊重之前，千萬別把道德扯進(jìn)來。因為法律就是最基本的道德，好只有首先維護(hù)好法律才能最終維護(hù)好道德。假如連已經(jīng)有條文的法律都不遵守，卻去奢談什么道德，這樣的道德又有什么意義呢？又要置法律于何方呢？

道德法律化不應(yīng)當(dāng)成為社會主義道德和法治建設(shè)的重點！

參考文獻(xiàn)摘要：中共中心《公民道德建設(shè)實施綱要》《法理學(xué)》孫國華主編《民法學(xué)》王利民主編《民法學(xué)說判例和立法探究（二）》梁慧星著《道德不應(yīng)成為法律的藩籬》壽新寶張賢海著《法律的道德化摘要：中國法治的一種自然的沖動》耕農(nóng)著

德治和法治是中華法系的重要構(gòu)成部分，如周朝的“明德慎刑”（即提倡德教，慎用刑罰）到大唐律的“依禮制律，禮刑合一”尤其是《唐律疏議》中摘要：“德禮為政教之本，刑罰為德禮之用”就很鮮明地證實了一點摘要：道德是法律的實質(zhì)淵源之一。（現(xiàn)在我們所說的法的淵源如憲法、法律法規(guī)等，筆者認(rèn)為是法的形式淵源）。從這個意義上說，法律只不過是中國整個倫理化傳統(tǒng)的一個部分而已，只是這種歷史傳統(tǒng)的一個寄托而已。

當(dāng)然，對于社會的道德體系的構(gòu)建和宣揚，這種傳統(tǒng)也許很好，但對于法律就不盡然。筆者認(rèn)為，一種嚴(yán)格的技術(shù)化操作是法治得以實現(xiàn)的必要條件。法治最初作為一種統(tǒng)治方式被提出的主要原因之一就是其客觀性，而倫理性的法律以及一種法律的倫理性操作（這個事件中更重要的體現(xiàn)是后者）則會在根本上觸動這種客觀性。假如不是德作為法治的補充而是法成為德治的工具的時候，當(dāng)人們以一種道德標(biāo)準(zhǔn)來理解、解釋、適用法律的時候，法律的技術(shù)化操作就不再被需要了，法治事實上也就不存在了。在這樣一種傳統(tǒng)中，人們運用法律需要的不是職業(yè)的法官、律師以及其他種種操作人員和操作程序，而是一個道德上的權(quán)威，而這正是中國幾千年來的法律實踐，這種實踐使得中國的法治始終走不出困境。

一、道德和法律的關(guān)系分析

何謂“道德”，按照《辭?！返慕忉屨旱赖率且欢ㄉ鐣{(diào)整人們之間以及個人和社會之間的關(guān)系的行為規(guī)范的總和。它以善和惡、正義和非正義、公正和偏私、老實和虛偽等道德概念來評價人民的各種行為和調(diào)整人們之間關(guān)系；通過各種形式的教育和社會輿論的力量，使人們逐漸形成一定的信念、習(xí)慣、傳統(tǒng)而發(fā)生功能。道德是由一定社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)所決定，并為一定的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)服務(wù)。

法律和道德都是調(diào)整社會關(guān)系、穩(wěn)定社會秩序的工具，它們應(yīng)當(dāng)實行最緊密的結(jié)合，共同攜手合作。但它們還必須尋找到給自身的定位，在各自的職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)各司其職、互動融合，優(yōu)勢互補。因為法律同道德還有許多不同的地方如摘要：

兩者表現(xiàn)形式不同。法以國家意志表現(xiàn)出來，是明確、肯定、普遍的行為規(guī)范，一般以憲法、法律、法規(guī)等具體形式加以表現(xiàn)。道德不以國家意志形式表現(xiàn)出來，一般較籠統(tǒng)、概括和抽象，沒有確定的成文形式，大多存在于社會輿論和人們的信念中。

兩者調(diào)整范圍和內(nèi)容不同。法是調(diào)整人們某些行為的規(guī)范，以規(guī)定權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容。道德對人們的思想意識和行為都加以調(diào)整，所調(diào)整的范圍也廣泛得多，其內(nèi)容主要是個人對社會、對他人應(yīng)履行的義務(wù)。

兩者實施方式不同。法主要以國家的強制力保證實施。道德則依靠人們內(nèi)心的信念、社會輿論的褒貶功能、教育的力量及傳統(tǒng)、習(xí)俗的影響，以精神的影響保證實施；

兩者發(fā)展前途不同。階級意義上的法隨著階級的消滅終不復(fù)存在。道德在階級消滅仍存在并進(jìn)一步發(fā)展。恩格斯說過摘要：“只有在不僅消滅了階級對立，而且在實際生活中也忘卻了這種對立的社會發(fā)展階段上，超越階級對立和超越這種對立的回憶的、真正人的道德才成為可能?！?/p>

道德是對人的行為規(guī)范的高尚要求，而法律是對人的行為規(guī)范的起碼要求，因為法律是剛性的，是理性的，是通過法律條文形式表現(xiàn)出來（我國不同于適用判例法的英美法系國家，我國是以成文法為主的大陸法系國家）。道德通過法律表現(xiàn)是正常的，“法律是道德的底線”。但是無論是普通民眾還是法律探究者、實踐者（如警察、法官、檢察官和律師等），都把道德和法律結(jié)合起來，無論是追究、辯護(hù)或者分析判定都會把道德通過法律的正常表現(xiàn)而混淆一同。目前有很多人提出“以德入法”作為“以德治國”的社會主義建設(shè)的重點，換個通俗點說法就是道德法律化

由此道德法律化成為現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型期的特征表現(xiàn)。筆者從以下3個公開案例中發(fā)現(xiàn)了從民事行為和行政執(zhí)法、司法審判等社會活動中表現(xiàn)出來的道德法律化新問題。

二、現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型期的道德法律化的表現(xiàn)

1.從父債子還案中看民事行為中的道德法律化

幾千年來，“父債子還”是“天經(jīng)地義”，儒家文化中最關(guān)鍵的是“父為子綱”，父子之親為最高。因此子（女）有對父（母）的債務(wù)負(fù)有無限連帶償還責(zé)任，以為“孝道”。

最近中心一家權(quán)威的電視臺在它的收視率很高的節(jié)目中，說了這樣一個“父債子還”的故事摘要：現(xiàn)役軍人劉波，得知自己的父親因為賭錢輸?shù)袅宋迦f余元，為償賭債，貪污十幾萬元。劉波向有關(guān)部門舉報，并動員自己的父親坦白，使父親熟悉罪行，接受制裁，減輕自己的罪責(zé)。然而，父親有五萬多元贓款無法退賠，這個沉重的債務(wù)就背在了劉波和他的母親身上。劉波從部隊復(fù)員回到家鄉(xiāng)，千方百計地籌錢，但是僅僅靠他的努力，就是節(jié)省再節(jié)省，也達(dá)不到還清“父債”的目標(biāo)。劉波的親人不忍這一家人吃糠咽菜，劉波的戰(zhàn)友和部隊領(lǐng)導(dǎo)不忍劉波忍饑受餓，都慷慨解囊，無私捐助，但還是湊不夠這筆“債”款。劉波毅然走向血站，決定賣血還債，只是由于不符合要求，才沒有用自己的鮮血來為父親還債。劉波終于償還了父債，父親也隨之減刑。

筆者認(rèn)為按照民法規(guī)則，債務(wù)未經(jīng)合法轉(zhuǎn)移，只能由債務(wù)人自己承擔(dān)，他人沒有為其承擔(dān)債務(wù)的義務(wù)。債務(wù)人以外的任何人，包括債務(wù)人的親屬，沒有經(jīng)過合法的債務(wù)轉(zhuǎn)移手續(xù)，沒有義務(wù)為債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)。任何人將他人承擔(dān)的債務(wù)強制或者半強制地讓不是債務(wù)人的人來承擔(dān)，都是違法的，其中也包括債務(wù)人的親屬。

即使是那些所謂的“退贓”，也只能是犯罪人自己承擔(dān)退贓的義務(wù)，其他人無論是其親屬還是親屬的朋友、同事和戰(zhàn)友，都沒有義務(wù)為他人的犯罪行為退贓。強制或者以其他任何理由“引誘”他人為犯罪人退贓，承擔(dān)清償債務(wù)的義務(wù)，都不符合法律的規(guī)定。劉波正是這樣。他父親的貪污所得，沒有用于家庭生活，在其父犯罪的時候，劉波還沒有工資收入，只是在部隊服役的一個戰(zhàn)士。這些都排除了劉波為其父退贓的可能性——他沒有任何法律上的理由為其父退還贓款，負(fù)擔(dān)“父債子還”的義務(wù)。

還要說明的是，追贓是為了挽回國家的損失，但應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行，不能為了使國家挽回?fù)p失而使人民遭受不應(yīng)有的痛苦。假如不惜以人民以“血”的代價，以各種不正當(dāng)?shù)睦碛蓙硗旎貒业膿p失，那肯定是違反國家法律宗旨的。

2.從夫妻看黃碟案看行政執(zhí)法中的道德法律化

據(jù)《華商報》載，2002年8月18日晚，陜西省延安萬花山派出所民警接到一居民張某家中正播放“黃片”的舉報，幾名民警前去調(diào)查，發(fā)現(xiàn)張某家中僅夫婦二人，電視已經(jīng)關(guān)閉，民警要求夫婦交出“黃碟”，雙方發(fā)生沖突，一名民警手部受傷，當(dāng)事者也因妨礙警方執(zhí)行公務(wù)被帶回派出所接受處理。

事件發(fā)生后，社會各界對于張某的行為是否違法都展開了討論。從法律技術(shù)上講，對于一個行為是否違法的爭論應(yīng)當(dāng)是一種法律解釋的爭論，包括對于相關(guān)的法律法規(guī)規(guī)章的效力以及內(nèi)容的分析解釋，比如對于可能涉及此種行為的《刑法》及其司法解釋、《治安管理處罰條例》、國務(wù)院《有關(guān)嚴(yán)禁淫穢物品的規(guī)定》以及公安部的“除六害”通知等法律法規(guī)規(guī)章。的效力以及相關(guān)條文進(jìn)行分析和解釋，從而維護(hù)民警的行為或以之對抗。

但事實上筆者看到的持“違法”觀點的執(zhí)法者和討論者更多進(jìn)行的不是一種法律解釋而是一種道德評判，比如說有律師認(rèn)為“淫穢光碟本身就是國家明確規(guī)定的非法物品，不應(yīng)流入社會非凡是家庭中，所以，以任何形式販賣、傳播和觀看淫穢物品都是違法行為，即使是夫妻兩人在自己家中觀看也不例外，公安部門有權(quán)查處和沒收該光碟并視情節(jié)輕重對當(dāng)事人作出批評教育或相應(yīng)的治安處罰”，違法結(jié)論已下卻沒有任何具體條文和條文和事實之間的邏輯推理，很明顯帶著“應(yīng)然”成份，撇開張某的行為是否違法這一新問題不談，而是將法律進(jìn)行道德化的解釋和適用。

筆者認(rèn)為現(xiàn)代社會是對肯定人性化的，即尊重個人的權(quán)利，法律是對其權(quán)利的保護(hù)和對侵犯權(quán)利行為的制裁，這當(dāng)中包括了保護(hù)個人合法權(quán)利不受侵犯的最重要的原則。當(dāng)然，法律禁止個人在行使自己的權(quán)利時侵犯他人的合法權(quán)利。本案中張某夫婦，看黃碟既沒有聚集他人一同觀看，也沒有傳播散發(fā)黃碟（無論是否以營利為目的）。就此而言，張某行為并不觸犯法律，作為一名有完全民事、刑事責(zé)任能力的成年人并且已經(jīng)結(jié)婚，有足夠的判定能力。觀看所謂的黃碟，沒有造成法律或者其他道德觀念禁止的行為后果的話（如淫亂活動），認(rèn)定違法犯罪是很牽強的。這是道德被法律化而侵犯公民權(quán)利的明顯例子

3.從遺贈情人案看司法審判中的道德法律化

四川省的蔣倫芳和瀘州市納溪區(qū)某廠職工黃永彬于1963年5月經(jīng)戀愛登記結(jié)婚，婚后夫妻關(guān)系一直較好。1996年，黃永彬和比他小近30歲的張學(xué)英相識，此后，二人便一直在外租房公開同居生活，其居住地四周群眾也都認(rèn)為二人是老夫少妻關(guān)系。2001年初，黃永彬因患肝癌病晚期住院治療。黃永彬于2001年4月18日立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣瀘州市江陽區(qū)新馬路6－2－8的房產(chǎn)所獲款的一半4萬元及自己所用的手機一部，總額6萬元的財產(chǎn)贈和張學(xué)英所有。2001年4月20日，瀘州市納溪區(qū)公證處對該遺囑出具了（2000）瀘納證字第148號公證書。2001年4月22日，黃永彬因病去逝。黃永彬的遺體火化前，張學(xué)英偕同律師上前阻攔，并公開當(dāng)著原配蔣倫芳的面公布了黃永彬的遺囑。當(dāng)日下午，張學(xué)英以蔣倫芳侵害其財產(chǎn)權(quán)為由訴至瀘州市納溪區(qū)人民法院。瀘州市納溪區(qū)法院經(jīng)審理認(rèn)為，遺贈人黃永彬的遺贈行為違反了《民法通則》第七條“民事行為不得違反公共秩序和社會公德”法律的原則和精神，損害了社會公德，破壞了公共秩序，應(yīng)屬無效行為，并于2001年10月11日做出駁回原告張學(xué)英訴訟請求的一審判決。一審判決后，張學(xué)英不服一審駁回訴訟請求的判決，于2001年11日向四川省瀘州市中級法院提起上訴。二審法院在查明本案的事實后，以和一審法院同樣的理由，當(dāng)庭作出了駁回上訴，維持原判的終審判決。

由于本案涉及新問題的獨特性，一度在當(dāng)?shù)匾鹆宿Z動，《南方周末》和央視的《今日說法》等媒體也對其進(jìn)行了報道。結(jié)果在社會中引起很大反響，而且在法學(xué)界也激起了較大的爭鳴。雖然參和爭論的各方各執(zhí)一詞，莫衷一是，但爭論焦點主要集中在“二奶”張美英是否有權(quán)取得她男友黃永彬遺贈給她的財產(chǎn)。綜而觀之，對本案形成了以下幾種有代表性的法律意見摘要：

一種意見認(rèn)為，“對婚外同居人所作之贈和或遺贈”應(yīng)被視為一種典型的違反公序良俗的行為摘要：遺贈人黃永彬和被告蔣倫芳系結(jié)婚多年的夫妻，應(yīng)相互扶助、互相忠實、互相尊重，但其和原告張學(xué)英，即本案中的受遺贈人，從1996年以來長期進(jìn)行非法同居，違反了《婚姻法》第1條規(guī)定的一夫一妻的婚姻制度和第3第禁止有配偶者和他人同居的法律規(guī)定是，屬違法行為，所以，遺贈人黃永彬把其遺產(chǎn)贈和原告張學(xué)英，是一種違反公共秩序和社會公德的行為，因此黃永彬的遺贈行為無效。

另一種意見認(rèn)為，死者黃永彬立遺囑處分其合法財產(chǎn)以及第三者張學(xué)英積極主張自己受遺贈的權(quán)利，正是現(xiàn)代法治社會的社會公德的體現(xiàn)，因此，都應(yīng)該等到我們?nèi)鐣淖鹬?，?dāng)然也應(yīng)該得到作為社會正義體現(xiàn)的法院的尊重，所以法律應(yīng)當(dāng)確認(rèn)遺贈人的遺囑、支持張學(xué)英的訴訟請求。

還有一種折衷意見認(rèn)為，遺贈人將全部遺產(chǎn)贈和同居之第三者，完全無視和其有合法婚姻關(guān)系長達(dá)三十年之原配妻子之存在，不符合一般的家庭道德，和普通人民的道德理念背道而馳，如法院判原告勝訴勢必產(chǎn)生負(fù)面導(dǎo)向功能，但若完全否認(rèn)遺贈人遺囑的效力，將其財產(chǎn)全部由被告法定繼續(xù)，亦有不妥，最好的辦法是法官應(yīng)平衡雙方利益，追求具有“社會妥當(dāng)性”的判決結(jié)果。

以上觀點從道德和法律相聯(lián)系的角度來分析這個新問題，自有其道理。不管三種意見各自基于什么理由得出什么結(jié)論，它們都不同程度出現(xiàn)一個很重要的不當(dāng)，即把道德和法律的新問題混為一談，把道德的喜好作為判定法律是非的一個標(biāo)準(zhǔn)。這是其不足之處，也是使得本案的法律新問題不能得到順利解決，引起較大爭議的一個原因。筆者認(rèn)為解決本案法律新問題的關(guān)鍵在于要分析清楚遺贈人本身的行為性質(zhì)，厘清道德和法律二者之間的關(guān)系，廓明法律和道德在本案中的各自功能和地位，不能簡單地用道德的喜好來取代對法律是非的判定。

黃永彬的遺贈行為是于法有據(jù)的法律行為。我國《憲法》第十三條規(guī)定摘要：“國家保護(hù)公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權(quán)。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)的繼續(xù)權(quán)。”即是說國家對私人的合法財產(chǎn)無論在其生前或死后都是一并依法進(jìn)行保護(hù)的，保護(hù)其充分地享有和行使對其個人合法財產(chǎn)的所有權(quán)。我國《民法通則》第七十一條作出規(guī)定摘要：“財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！苯又覈独^續(xù)法》第十六條又作出進(jìn)一步的規(guī)定摘要：“公民可以依照本法規(guī)定立遺囑處分個人財產(chǎn)。”因此，本案中的黃永彬的遺贈是依照我國《憲法》、《民法通則》、《繼續(xù)法》等法律而定的，沒有違反法律的規(guī)定，而且他所立遺贈的形式也是符合法律規(guī)定條件的。

所以筆者認(rèn)為摘要：黃永彬的用遺贈方式將其合法財產(chǎn)遺贈給原告并不違法，這是一個設(shè)立財產(chǎn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的單方意思表示，屬于法律行為。他暗地里包“二奶”，把遺產(chǎn)贈給其“二奶”卻是另一回事，即為事實行為。法律應(yīng)當(dāng)對人所具有的法律意義的行為進(jìn)行判定，而不是對一個事實行為進(jìn)行判定，否則，會本末倒置。以“社會公德”作為斷案依據(jù)，是在以道德的名義進(jìn)行審判，法官在這里不是成為護(hù)法使者，而是成了道德衛(wèi)士，法院也成了道德裁判所。所以，遺贈人黃永彬死后的意志應(yīng)得到法律的認(rèn)可和支持，受遺贈人張美英的財產(chǎn)權(quán)利也應(yīng)該得到法律的確認(rèn)和保護(hù)，而不是以社會公德作藉口，對死者的意志和生者的正當(dāng)權(quán)利要求漠然視之，置之不理。因此，法律應(yīng)當(dāng)確認(rèn)遺贈人的遺囑、支持張學(xué)英的訴訟請求。

三、道德法律化不應(yīng)當(dāng)成為社會主義道德和法治建設(shè)的重點

社會主義道德建設(shè)是發(fā)展先進(jìn)文化的重要內(nèi)容。在新世紀(jì)全面建設(shè)小康社會，加快改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)步伐，順利實現(xiàn)第三步戰(zhàn)略目標(biāo)，必須在加強社會主義法制建設(shè)、依法治國的同時，切實加強社會主義道德建設(shè)、以德治國，把法制建設(shè)和道德建設(shè)、依法治國和以德治國緊密結(jié)合起來，通過公民道德建設(shè)的不斷深化和拓展，逐步形成和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟相適應(yīng)的社會主義道德體系。這是提高全民族素質(zhì)的一項基礎(chǔ)性工程，對弘揚民族精神和時代精神，形成良好的社會道德風(fēng)尚，促進(jìn)物質(zhì)文明和精神文明協(xié)調(diào)發(fā)展，全面推進(jìn)建設(shè)有中國特色社會主義偉大事業(yè)，具有十分重要的意義。

從以上3個案件中，我們看出摘要：道德標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)過多的干涉了法律領(lǐng)域，道德標(biāo)準(zhǔn)甚至已經(jīng)替代了法律邏輯，這和其說是法治的人性化，不如說是法治的一種潛在危害。在這個新問題上，美國民眾對于辛普森案件的態(tài)度真是值得國人咀嚼和反思摘要：辛普森被法官宣判無罪之后，美國進(jìn)行了一次民意調(diào)查，大多數(shù)的被調(diào)查者認(rèn)為“辛普森是有罪的，但審判是公正的?！币驗閺牡赖碌慕嵌龋疗丈瓪⑵扌袨槭钦鎸嵉?、辛普森是有罪的；但是法律的公正并不是單純的實體意義上的公正，因為法律的公正還包括形式（程序）上的公正。有句法律諺語摘要：“沒有程序的公正，就沒有實體的公正！”證據(jù)是真實的，但是取得證據(jù)的形式是違反法律規(guī)定，“樹是毒的，結(jié)的果也就是毒”。

法律和道德最根本的區(qū)別也就在此，法律和社會道德都是調(diào)整社會關(guān)系、穩(wěn)定社會秩序的工具，它們應(yīng)當(dāng)實行最緊密的結(jié)合，共同攜手合作。但它們還必須尋找到給自身的定位的標(biāo)尺，在各自的職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)各司其職、互動融合，優(yōu)勢互補。因為法律同道德還有許多異質(zhì)的地方，如兩者產(chǎn)生的條件不同和所屬的范疇不同。法屬于上層建筑中的制度范疇，從制度上規(guī)范人們的行為。道德屬于上層建筑中意識形態(tài)的范疇，從觀念上規(guī)范人們的精神和行為。

因此我們在加強社會主義道德和法治建設(shè)（以德治國和依法治國）今天，首先遵循法律而不是聽命于道德，把握法律的要求而不是道德的內(nèi)涵，?！耙缘氯敕ā币苍S會換得一時的贊嘆，卻會動搖法治的根基，最終使法治消于無形，尤其是在我們預(yù)備依法治國的時候，就更不要隨隨便便在適法的時候談道德，用道德的東西來左右法律的判定。在對法律有足夠的尊重之前，千萬別把道德扯進(jìn)來。因為法律就是最基本的道德，好只有首先維護(hù)好法律才能最終維護(hù)好道德。假如連已經(jīng)有條文的法律都不遵守，卻去奢談什么道德，這樣的道德又有什么意義呢？又要置法律于何方呢？

摘要摘要：法律和道德都是調(diào)整社會關(guān)系、穩(wěn)定社會秩序的工具，它們應(yīng)當(dāng)實行最緊密的結(jié)合，共同攜手合作。但它們還必須尋找到給自身的定位，在各自的職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)各司其職、互動融合，優(yōu)勢互補。道德是對人的行為規(guī)范的高尚要求，而法律是對人的行為規(guī)范的起碼要求。目前有很多人提出“以德入法”作為“以德治國”的社會主義建設(shè)的重點，換個通俗點說法就是道德法律。筆者從三個公開案例中發(fā)現(xiàn)了從民事行為和行政執(zhí)法、司法審判等社會活動中表現(xiàn)出來的道德法律化新問題。

從軍人劉波的父債子還案中，看出不合法的債務(wù)不應(yīng)該由其子女負(fù)無限連帶責(zé)任，雖然輿論支持劉波的行為，但是法律角度上他不應(yīng)去承擔(dān)不應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)；從夫妻看黃碟被警方拘捕案中，對執(zhí)法依據(jù)是道德還是法律產(chǎn)生了疑義，法無明文規(guī)定不為罪的原則和道德存在了沖突，但是道德觀念不應(yīng)該代替法律規(guī)定，成為執(zhí)法的理由；從全部財產(chǎn)遺贈情人，而被法院依據(jù)民法通則的精神判為無效的案件中，對把道德和法律的新問題混為一談，把道德的喜好作為判定法律是非的一個標(biāo)準(zhǔn)，由此對審判的公正性產(chǎn)生了置疑。

因此我們在加強社會主義道德和法治建設(shè)（以德治國和依法治國）今天，首先遵循法律而不是聽命于道德，把握法律的要求而不是道德的內(nèi)涵，。“以德入法”也許會換得一時的贊嘆，卻會動搖法治的根基，最終使法治消于無形，尤其是在我們預(yù)備依法治國的時候，就更不要隨隨便便在適法的時候談道德，用道德的東西來左右法律的判定。在對法律有足夠的尊重之前，千萬別把道德扯進(jìn)來。因為法律就是最基本的道德，好只有首先維護(hù)好法律才能最終維護(hù)好道德。假如連已經(jīng)有條文的法律都不遵守，卻去奢談什么道德，這樣的道德又有什么意義呢？又要置法律于何方呢？

道德法律化不應(yīng)當(dāng)成為社會主義道德和法治建設(shè)的重點！

參考文獻(xiàn)摘要：中共中心《公民道德建設(shè)實施綱要》《法理學(xué)》孫國華主編《民法學(xué)》王利民主編《民法學(xué)說判例和立法探究（二）》梁慧星著《道德不應(yīng)成為法律的藩籬》壽新寶張賢海著《法律的道德化摘要：中國法治的一種自然的沖動》耕農(nóng)著

德治和法治是中華法系的重要構(gòu)成部分，如周朝的“明德慎刑”（即提倡德教，慎用刑罰）到大唐律的“依禮制律，禮刑合一”尤其是《唐律疏議》中摘要：“德禮為政教之本，刑罰為德禮之用”就很鮮明地證實了一點摘要：道德是法律的實質(zhì)淵源之一。（現(xiàn)在我們所說的法的淵源如憲法、法律法規(guī)等，筆者認(rèn)為是法的形式淵源）。從這個意義上說，法律只不過是中國整個倫理化傳統(tǒng)的一個部分而已，只是這種歷史傳統(tǒng)的一個寄托而已。

當(dāng)然，對于社會的道德體系的構(gòu)建和宣揚，這種傳統(tǒng)也許很好，但對于法律就不盡然。筆者認(rèn)為，一種嚴(yán)格的技術(shù)化操作是法治得以實現(xiàn)的必要條件。法治最初作為一種統(tǒng)治方式被提出的主要原因之一就是其客觀性，而倫理性的法律以及一種法律的倫理性操作（這個事件中更重要的體現(xiàn)是后者）則會在根本上觸動這種客觀性。假如不是德作為法治的補充而是法成為德治的工具的時候，當(dāng)人們以一種道德標(biāo)準(zhǔn)來理解、解釋、適用法律的時候，法律的技術(shù)化操作就不再被需要了，法治事實上也就不存在了。在這樣一種傳統(tǒng)中，人們運用法律需要的不是職業(yè)的法官、律師以及其他種種操作人員和操作程序，而是一個道德上的權(quán)威，而這正是中國幾千年來的法律實踐，這種實踐使得中國的法治始終走不出困境。

一、道德和法律的關(guān)系分析

何謂“道德”，按照《辭?！返慕忉屨旱赖率且欢ㄉ鐣{(diào)整人們之間以及個人和社會之間的關(guān)系的行為規(guī)范的總和。它以善和惡、正義和非正義、公正和偏私、老實和虛偽等道德概念來評價人民的各種行為和調(diào)整人們之間關(guān)系；通過各種形式的教育和社會輿論的力量，使人們逐漸形成一定的信念、習(xí)慣、傳統(tǒng)而發(fā)生功能。道德是由一定社會的經(jīng)濟基礎(chǔ)所決定，并為一定的社會經(jīng)濟基礎(chǔ)服務(wù)。

法律和道德都是調(diào)整社會關(guān)系、穩(wěn)定社會秩序的工具，它們應(yīng)當(dāng)實行最緊密的結(jié)合，共同攜手合作。但它們還必須尋找到給自身的定位，在各自的職責(zé)權(quán)限范圍內(nèi)各司其職、互動融合，優(yōu)勢互補。因為法律同道德還有許多不同的地方如摘要：

兩者表現(xiàn)形式不同。法以國家意志表現(xiàn)出來，是明確、肯定、普遍的行為規(guī)范，一般以憲法、法律、法規(guī)等具體形式加以表現(xiàn)。道德不以國家意志形式表現(xiàn)出來，一般較籠統(tǒng)、概括和抽象，沒有確定的成文形式，大多存在于社會輿論和人們的信念中。

兩者調(diào)整范圍和內(nèi)容不同。法是調(diào)整人們某些行為的規(guī)范，以規(guī)定權(quán)利和義務(wù)為主要內(nèi)容。道德對人們的思想意識和行為都加以調(diào)整，所調(diào)整的范圍也廣泛得多，其內(nèi)容主要是個人對社會、對他人應(yīng)履行的義務(wù)。

兩者實施方式不同。法主要以國家的強制力保證實施。道德則依靠人們內(nèi)心的信念、社會輿論的褒貶功能、教育的力量及傳統(tǒng)、習(xí)俗的影響，以精神的影響保證實施；

兩者發(fā)展前途不同。階級意義上的法隨著階級的消滅終不復(fù)存在。道德在階級消滅仍存在并進(jìn)一步發(fā)展。恩格斯說過摘要：“只有在不僅消滅了階級對立，而且在實際生活中也忘卻了這種對立的社會發(fā)展階段上，超越階級對立和超越這種對立的回憶的、真正人的道德才成為可能?！?/p>

道德是對人的行為規(guī)范的高尚要求，而法律是對人的行為規(guī)范的起碼要求，因為法律是剛性的，是理性的，是通過法律條文形式表現(xiàn)出來（我國不同于適用判例法的英美法系國家，我國是以成文法為主的大陸法系國家）。道德通過法律表現(xiàn)是正常的，“法律是道德的底線”。但是無論是普通民眾還是法律探究者、實踐者（如警察、法官、檢察官和律師等），都把道德和法律結(jié)合起來，無論是追究、辯護(hù)或者分析判定都會把道德通過法律的正常表現(xiàn)而混淆一同。目前有很多人提出“以德入法”作為“以德治國”的社會主義建設(shè)的重點，換個通俗點說法就是道德法律化

由此道德法律化成為現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型期的特征表現(xiàn)。筆者從以下3個公開案例中發(fā)現(xiàn)了從民事行為和行政執(zhí)法、司法審判等社會活動中表現(xiàn)出來的道德法律化新問題。

二、現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型期的道德法律化的表現(xiàn)

1.從父債子還案中看民事行為中的道德法律化

幾千年來，“父債子還”是“天經(jīng)地義”，儒家文化中最關(guān)鍵的是“父為子綱”，父子之親為最高。因此子（女）有對父（母）的債務(wù)負(fù)有無限連帶償還責(zé)任，以為“孝道”。

最近中心一家權(quán)威的電視臺在它的收視率很高的節(jié)目中，說了這樣一個“父債子還”的故事摘要：現(xiàn)役軍人劉波，得知自己的父親因為賭錢輸?shù)袅宋迦f余元，為償賭債，貪污十幾萬元。劉波向有關(guān)部門舉報，并動員自己的父親坦白，使父親熟悉罪行，接受制裁，減輕自己的罪責(zé)。然而，父親有五萬多元贓款無法退賠，這個沉重的債務(wù)就背在了劉波和他的母親身上。劉波從部隊復(fù)員回到家鄉(xiāng)，千方百計地籌錢，但是僅僅靠他的努力，就是節(jié)省再節(jié)省，也達(dá)不到還清“父債”的目標(biāo)。劉波的親人不忍這一家人吃糠咽菜，劉波的戰(zhàn)友和部隊領(lǐng)導(dǎo)不忍劉波忍饑受餓，都慷慨解囊，無私捐助，但還是湊不夠這筆“債”款。劉波毅然走向血站，決定賣血還債，只是由于不符合要求，才沒有用自己的鮮血來為父親還債。劉波終于償還了父債，父親也隨之減刑。

筆者認(rèn)為按照民法規(guī)則，債務(wù)未經(jīng)合法轉(zhuǎn)移，只能由債務(wù)人自己承擔(dān)，他人沒有為其承擔(dān)債務(wù)的義務(wù)。債務(wù)人以外的任何人，包括債務(wù)人的親屬，沒有經(jīng)過合法的債務(wù)轉(zhuǎn)移手續(xù)，沒有義務(wù)為債務(wù)人承擔(dān)債務(wù)。任何人將他人承擔(dān)的債務(wù)強制或者半強制地讓不是債務(wù)人的人來承擔(dān)，都是違法的，其中也包括債務(wù)人的親屬。

即使是那些所謂的“退贓”，也只能是犯罪人自己承擔(dān)退贓的義務(wù)，其他人無論是其親屬還是親屬的朋友、同事和戰(zhàn)友，都沒有義務(wù)為他人的犯罪行為退贓。