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摘要：我國公共投資準入法律制度存在許多問題，必須進行重塑。其價值取向是秩序、效益和公平。國外公共投資準入法律制度對我國的啟示是必須加強專業(yè)立法，針對我國來說，重塑的最終目標是實現公共投資準入的法治化。

公共投資有廣義和狹義之分。[1]廣義公共投資是指所有投向于公共基礎設施和公共服務行業(yè)，向社會提供基礎性和公共性商品或服務的投資，既包括政府投資也包括非政府投資，既包括物質性投資也包括非物質性投資。狹義公共投資特指政府作為投資主體，在基礎設施和自然壟斷行業(yè)進行的物質性公共投資。本文使用的是廣義上的概念，即包括國家主體在內的多元投資主體通過特定程序投資于涉及國家安全、公共秩序、公共工程、公共服務等領域，以實現公共利益為目的投資活動。其明顯特征是：投資主體主要是政府但不限于政府；投資領域主要是涉及國家安全、公共秩序、公共工程、公共服務等；投資目的是為了克服市場失靈，滿足社會公共需要；投資準入程序特殊，并非任何企業(yè)都能進入。因此本文所指的公共投資的領域包括公用事業(yè)，公共事業(yè)，基礎設施等[2]。向這些行業(yè)、領域的投資視為本文所探討的公共投資。公共投資準入法律制度是指國家允許所有公共投資者，特別是非公有經濟投資者進入公共領域進行投資，各種投資者能在這些行業(yè)中進行公平競爭的制度公共投資準入制度是特殊的投資法律制度，既涉及到制度的一般性規(guī)定，也涉及到具體的操作程序。這樣的制度對于我國公共投資事業(yè)的發(fā)展具有重大的意義。正如有人指出，“關鍵的問題還在于，由于尚未形成規(guī)范的準入制度，我國民間資本還不能平等參與基礎領域的市場競爭。實踐證明，準入制度改革比分拆既有的壟斷企業(yè)更為重要。”[3]

一、我國公共投資準入法律制度現狀及存在問題考量

我國目前以政府為主導的公共投資由于缺少競爭和市場機制，導致了公用事業(yè)項目投資和運營上的低效率，而市場經濟的內在屬性和市場的國際化，要求我國的公共投資主體多元化并納入法治化軌道。這些都需要相關法律法規(guī)提供依據，然而相關法律法規(guī)供給卻顯不足。

（一）立法的現狀。近幾年來，我國在各個層面都有一些關于公共投資主體多元化以及法治化的法律、法規(guī)、和法條出現：

首先，在憲法層面：1999年修改后的《憲法》規(guī)定：“在法律規(guī)定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分?！蓖瑫r將本條的其他文字修改為“國家保護個體經濟、私營經濟的合法的權利和利益。國家對個體經濟、私營經濟實行引導、監(jiān)督和管理?！边@進一步明確了民營經濟在中國社會主義市場經濟中的地位和作用。2004年，“國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟依法實行監(jiān)督和管理”被寫入《憲法》。2004年修改后的《憲法》規(guī)定“合法的私有財產不受侵犯”。

其次，在法律層面：1990年頒布了《鐵路法》。1995年頒布了《民用航空法》、《電力法》等相關的法律。2004年，《民辦教育促進法》頒布，意在鼓勵和吸引民間資本投資教育。2004年，企業(yè)破產法草案提交全國人大常委會第二次會議審議。國有企業(yè)、外企和民營企業(yè)將處于平等的地位上，按照市場經濟的基本法則和規(guī)律運轉，平等競爭，適者生存，否則都可能被重整或者被破產清算。我國800余萬各類企業(yè)將統一適用新的破產法。2004年正式施行的《行政許可法》和新修訂的《國務院工作規(guī)則》，更加強調政府管理總的方向是減少行政許可和行政審批，把政府該管的事管好，這樣便為公共投資準入法治化提供了保障。

再次，在國務院行政法規(guī)、部門規(guī)章層面：2000年頒布了《電信條例》；2001年國家計委發(fā)出了《關于印發(fā)促進和引導民間投資的若干意見的通知》，提出“鼓勵和引導民間投資以獨資、合作、聯營、參股、特許經營等方式，參與經營性的基礎設施和公益事業(yè)項目建設”。2002年，國家計委先后發(fā)出《“十五”期間加快發(fā)展服務業(yè)若干政策措施的意見》、《外商投資產業(yè)指導》等，原禁止外商投資的電信和燃氣、熱力、供排水等城市管網首次被列為對外開放領域，國家在城市公用事業(yè)及基礎設施行業(yè)擴大開放政策逐步到位。建設部2002年出臺《關于加快市政公用行業(yè)市場化進程的意見》，對公用事業(yè)改革進一步具體化。2004年又出臺了《市政公用事業(yè)特許經營管理辦法》，隨后全國各個省市、自治區(qū)、直轄市都相繼出臺了《市政公用事業(yè)特許經營管理辦法》，對公用事業(yè)改革進行了規(guī)范。2005年，國務院出臺了《關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發(fā)展的若干意見》，這是自建國以來，我國政府對“非公有制經濟”發(fā)出清除體制性障礙的先聲。

從以上系列法律法規(guī)可以看出，一方面，對國有經濟要改變過去“一枝獨秀”的局面，堅持“有進有退”；而另一方面，對非公有制經濟是從“必要的補充”發(fā)展到“重要組成部分”，其投資領域也在不斷擴展?？梢哉J為，在公共投資領域，為非公有經濟“有所為”提供了一定的法律依據。實踐也證明，一些地區(qū)已經開放或部分開放公用事業(yè)，允許民營企業(yè)進入，例如，廣東、上海、浙江等地的公用事業(yè)領域開始向民間資本和外資敞開大門。廣東鼓勵和引導民間投資參與能源、交通、供水、污水處理等基礎設施及公共事業(yè)建設。深圳市政府已開始就能源、水務、燃氣、公共交通等公用事業(yè)類企業(yè)向國際招標。

（二）存在的問題。目前，有關公共投資的法律法規(guī)及法條存在一些問題，主要表現在：

首先，沒有一部統一的關于公共投資的基本法律。從中央一級來講，多屬于建設部、國家計委等部委的行政規(guī)章以及具有規(guī)范作用的規(guī)范性文件，諸如《××條例》、《××意見》、《××通知》、《××辦法》等；從省、市地方一級看，由地方權力機關制定的有關公共投資方面的地方性法規(guī)為數很少，由省、市級政府制定的行政規(guī)章也普遍為數不多，更多的、目前起著規(guī)范性作用的文件都屬于城市公用事業(yè)管理各職能部門制定的。誠然，由于城市公用事業(yè)具有較強的區(qū)域性和地方性，因此中央和省一級權力機關以及政府有關這方面的規(guī)范性法律文件在客觀上比較少，但如果過少就不是一種好現象：一方面，規(guī)范性文件的層次低，必然影響其權威性和貫徹的力度，由于強制性不夠，對一些有令不行、有禁不止的行為處理起來會很乏力；另一方面，現有立法狀態(tài)不能滿足公共投資設施建設主體和形式多元化的投資結構的需要，各種形式的投資主體的法律地位難以從中獲得有效統一的保護和支持。

其次，各職能部門制定的法規(guī)參差不齊，缺乏統一性。各職能部門所處的位置決定了其缺乏宏觀上的通盤考慮，而更多是從部門利益和局部利益出發(fā)考慮問題，在此基礎上制定出來的規(guī)范性文件不可避免地會帶有部門保護的色彩。而公共投資的公共性又決定了它首先必須考慮公眾的利益；還有就是調度和協調的力量不夠，公用事業(yè)涉及的領域廣、部門多，如對燃氣的建設管理就涉及城市建設規(guī)劃、公安、工商、環(huán)保、計量、物價等部門，這些部門相互之間的協調配合和支持本身就需要較高層次的法律、法規(guī)作出安排，而僅憑某個職能部門的安排是難達目的的，這可能也正是目前我們的公用事業(yè)管理政出多頭、被管理者無所適從、管理效率不高的一個重要原因。公用事業(yè)管理領域的規(guī)范性文件的低層次且十分零亂，缺乏統一的指導思想和原則，必然形成各城市各部門各自為政的局面。[4]另外，現有法規(guī)、政策過于寬泛，缺乏可操作性以及相互之間不協調等問題，都在某種程度上影響了我國公共投資的準入和運行。

二、我國公共投資準入法律制度的價值取向

法的價值是指法作為客體對于主體——人的意義，是法作為客體對于人的需要的滿足和作為人關于法的絕對超越指向。[5]法的價值是建構公共投資準入制度的必需。公共投資準入法律制度主要側重于秩序、效益、公平。

（一）秩序價值

秩序是指按照一定的規(guī)律安排自然界和人類社會中的事物而形成的合理關系狀態(tài)，體現了一致性、連續(xù)性和確定性?！胺ǖ闹刃騼r值就是法能夠用它特定的方式建立和維護強有力的社會秩序，來滿足社會的需要?！盵6]龐德說“法學家們現在所稱的法律秩序——即通過有系統地、有秩序地使用政治組織社會的強制力來調整關系和安排現行的制度。”[7]公共投資準入法律制度的秩序價值具體表現為：理順公共投資主體在準入問題上的各種經濟關系，規(guī)范公共投資主體的準入行為，尤其是形成規(guī)范有序的準入程序，從而為公共投資準入創(chuàng)造一個穩(wěn)定、自由、平等、公正的環(huán)境；防范公共投資過程中的侵害秩序的行為如延期審批，非法審批，設置進入壁壘；通過制定禁止性規(guī)范，完善準入程序來防止準入違規(guī)，保證良好的公共投資秩序。我國目前缺乏統一協調和系統的行政審批制度成為非公有經濟進入公共投資領域資的障礙。傳統的審批制度，審批時間長、手續(xù)繁瑣、涉及部門多，加大了非公資本投入阻力。更有甚者，由于行業(yè)條塊分割，有些非公有經濟投資存在投資審批主體虛置，致使非公投資無從啟動。同時，雖然國家也在逐漸放開以前非公資本禁入的領域，但是一些地方基于地方保護主義、基于對非公資本的偏見，在準入上有意設置障礙，從而造成一種無序狀態(tài)，違背了公共投資準入的秩序，因此必須加以規(guī)范。

（二）效益價值

效益是指以較小的投入獲得較大的為社會所認可的滿足社會需要的產出。法律的效益價值是指法律能夠使社會或人們以較少的投入來獲得較大的產出，以滿足人們對效益的需要。[8]公共投資準入法律制度的效益價值主要體現在：通過準入條件、程序、方式的設計，來規(guī)范公共投資主體的行為，降低準入成本，最終提高公共投資的整體效益，促進人民的福利；通過制定禁止性規(guī)范來防止違規(guī)投資，保證公共投資秩序良性，以獲得較高的社會效益。目前，我國公共投資存在的問題是投入產出的效益差，公共產品供給嚴重不足。一些基本建設(如機場和高速公路)的重復建設，工程質量低劣和工程腐敗現象屢見不鮮，如重慶彩虹橋、九江防洪堤等，造成了社會資源的極大浪費。此外，還有一些地方和部門過分追求“政績”的短期行為，致使公共投資權利被濫用，效率低下。因此，政府在進行公共投資之前，一定要做好政府投資與非公投資的利益比較。對于由非公有經濟進行投資會取得較大利益的項目，政府不應參與，做好引導服務工作即可；對于那些由政府投資更優(yōu)或必須由政府投資的項目，政府要對投資進行細致的規(guī)劃，確定具體的目標，以便在相互競爭的各項投資計劃中確定重點計劃，達到公共投資效率最大化?；A性的公共投資除了直接提供經濟效益外，更重要的是其社會效益。我國在這一方面還必須進行引導和規(guī)范。

（三）公平價值

公平包含平等、公正雙重含義。“至于平等，……就權力而言，則它應該不能為任何暴力并且只有憑職務與法律才能加以行使?！盵9]公共投資準入法律制度的公平價值主要體現在，他要求非公有經濟主體在進入公共投資領域時受到公平的待遇而沒有歧視。投資者待遇的公平要求在清除對國內投資者之間以及國內外投資者之間實施的各種差別待遇的基礎上，所有公共投資者都可以成為完全進行市場競爭的主體。公共投資主體多元化的目標就是要打破政府獨家行政壟斷所造成的屏蔽。競爭功能的實現程度主要取決于法律對各競爭主體適用的公平程度。因此，在合理的準入資格與準入數量的前提下，法律要確保競爭主體的待遇平等，只要符合申請標準，不因其所有制性質不同、經濟實力殊異而適用不同的法律，而應當給予有參與公共投資意向的非公資本均等的競爭機會。[10]

公共投資準入的公平主要包括：1.對內公平。按照使所有投資者在平等基礎上進行公平競爭的思想，除了根據國家安全、社會公共利益、特殊自然資源等需要作出例外規(guī)定，以及在某些關鍵領域和非競爭領域給予國有經濟特殊待遇或以特別立法的方式加以調整外，在其他所有領域，包括國家在內的所有投資者應該享受同等的待遇，適用統一的待遇標準。2.內外公平。在對內統一的基礎上，以國民待遇為標準，實現待遇標準方面的內外統一。凡是外資能夠享受得到的待遇，內資都可以享受得到；凡是在國家對外作出具體承諾的領域，內資能夠享受得到的待遇外資同樣可以享受。當然有一條必須明確，這就是在待遇方面，不存在外資與內資的完全同等的情況，也就是不存在純粹的國民待遇。因此內外統一是相對的統一。[11]

三、加強專業(yè)立法是國外公共投資準入法律制度對我國的啟示

實現公共投資準入的法治化，是現代法治國家的既有經驗，值得我們借鑒。因為“市場萬能”是極端，“政府萬能”也是極端，因此在公共投資領域既不能完全靠市場的調節(jié)，也不能完全依靠政府的力量。政府必須通過許可證制度、市場準入制度、特許經營制度、年審(檢)等制度引入競爭，規(guī)范競爭，實現監(jiān)管，但這一切必須納入法治化軌道。

英國、法國、德國、美國、日本、韓國等國公共投資所賴以支撐的一個重要資源就是其豐富的法律資源，其專業(yè)立法起到了規(guī)范、指導、保障、支持的作用，給我們以深刻的啟示，主要表現為:

立法在英國公用事業(yè)幾次轉型中往往充當了公正性的手段，使公用事業(yè)的轉型過程有法可依。首先是1945-1951年之間的國有化有大量的立法，其次是19世紀中葉的公用事業(yè)市營過程，也同樣做到了依法辦事。改革后的市政府、市議會擁有制定地方法規(guī)的權力，它們在對私營自來水、煤氣、電力等的市營問題上，都是由市議會決策，按地方法規(guī)來實施的，尤其是市議會的決策及審計的公開，使公用事業(yè)的市營工作有序地進行。可以說，隨著英國法制的完善，英國的公用事業(yè)的轉型工作，越來越建立在健全的法律之上。

法國早在1791年就已頒布了《阿拉爾德法》，其中有條款確認了市鎮(zhèn)政府可以對公用事業(yè)的公有或私有經營者進行自由選擇的法律依據。法國在戰(zhàn)后推行私有化、鼓勵競爭的過程中，還制定了《價格放開與競爭條例》，規(guī)定了政府對城市公用事業(yè)管理的權限。

德國通過立法的形式，制定了《建筑和工程師酬金辦法》和《合同授予規(guī)范》，對國家公共項目的設計和選擇的方式及原則作出了明確規(guī)定：國家公共項目的施工原則上都必須公開招標，投資估算達到500萬歐元的公共項目必須在歐盟范圍內公開招標，500萬元以下的公共項目由歐盟主權國家自行招標。在歐盟公開招標的公共項目必須在歐盟的項目新聞信息系統上招標公告，不能采取化整為零的方式，避開在歐盟范圍內招標。做到對所有的潛在投標人必須做到一視同仁。

美國政府在西部大開發(fā)中陸續(xù)出臺了一系列相關的法規(guī)和政策，加大對西部財政轉移支付和資金投入。如美國政府采取“多修鐵路多得益”的政策，政府贈與鐵路公司的土地是以修筑鐵路的長度為單位計算的，修筑的英里越長獲得的贈地越多，這一政策對美國的交通運輸業(yè)的擴張起到了決定性的作用。1830年美國的鐵路還幾乎是空白，1980年達到10818英里，1860年已修達3萬英里。完全可以說美國鐵路是利用私人資本，依靠政府支持發(fā)展起來的。[12]

日本制定了《電話債法》、《反壟斷法》，除此類綜合性法律外，日本還就城市公用事業(yè)的一些行業(yè)分別專門立法，先后制定了關于城市供排水方面的《水道法》，城市供氣方面的《煤氣事業(yè)法》（1954年）和城市公共交通方面的《道路運送法》（1951年）。

1994年，韓國國會通過了《基礎設施吸引民間資本促進法》。該法規(guī)定，凡符合條件的民間企業(yè)，經過政府主管部門的審查批準，即可從事基礎設施投資項目。后來又出臺了《擴充基礎設施對策》。此外，2001年的《基礎設施私人投資法》對什么領域可以進入，什么領域不可以進入，規(guī)定得很清楚。此外，還準備制定新的投資收益保障政策，使利用貸款參與項目建設的企業(yè)在償還利息后仍能得到一定的收益。

總之，上述幾國的法律法規(guī)對公共投資準入作了或詳或略的相關規(guī)定。其中大致上包括三個層次：第一層次是具有最高效力的法律，由國家最高權力機構制定或委托其他機構制定，最后由國家最高權力機構審議通過。第二層次是實施條例性的規(guī)章，一般由具有立法權的各級政府制定，并經國家最高權力機構審定。規(guī)章制定的依據是第一層次法律中某些條款的授權，對法律中的一些條款進行更加詳細的規(guī)定，便于法律的實施。第三層次是具體的技術性的規(guī)范與標準。這些規(guī)范和標準主要由各種專業(yè)協會或學會編制。這些規(guī)范和標準有些是必須遵守的，有些是可選擇遵守的，還有一些是僅供參考的指南性的。[13]因此，給我國的啟示是必須加強專業(yè)立法。

四、我國公共投資準入法律制度的重塑思路

我國公共投資準入法律制度重塑的重要目標實現公共投資的法治化。這就要求健全法律體系。公共投資運行的結果是為公眾提供安全、優(yōu)質的公共產品和服務，因為關涉公眾利益，其一切活動都應納入法治化軌道。從發(fā)達國家的經驗來看，幾乎都是以立法為先導，以法制為依據，按照法定程序進行公共投資的運作。[14]因此，我國公共投資領域還需要加快立法步伐，健全公共投資的法律體系。

（一）我國公共投資準入法律制度重塑的總的指導思想

首先，政府應該轉變職能，成為政策法規(guī)制定者。[15]在公共投資主體多元化進程中，政府首先是政策(包括產品和服務的標準、價格或收費水平、建立經營特許權制度)的制定者，而不應當是所有投資項目的具體經營者，這樣才有利于提高公共投資設施規(guī)劃和決策的科學性。政府對公共基礎設施企業(yè)的約束和政府對公共基礎設施企業(yè)的承諾，只有通過建立合理的規(guī)章制度，才能保證生產者和消費者雙方的利益，否則會影響公共基礎設施產業(yè)的發(fā)展。政府還必須為公共基礎設施項目的投資者構筑一個健全的法律保障體系，讓各投資主體安心投資于公共基礎設施，同時保證法律法規(guī)的穩(wěn)定性，確保投資者的利益。體現公眾利益是政府在公共投資領域的本質作用。

其次，要建立公共投資政府管制與市場化相結合的準入制度。隨著公共投資市場化運作，在公共投資過程中，政府的管制模式也要發(fā)生相應變化。避免政企不分和行政壟斷最有效的辦法是在法律和制度上有所突破，用法律和制度加以規(guī)制和調整。對公共投資進行市場化是為了實現公共投資利潤最大化，進行政府管制是為了克服“市場失靈”，實現政府在公用事業(yè)領域逐步從所有者、管理者、經營者過渡到市場的管制者，實現公共投資福利的最大化。然而，為了克服“政府失靈”，又必須對政府的管制進行規(guī)制，因此必須突破現有法律、法規(guī)、行政規(guī)章以及各職能部門的規(guī)范性文件的規(guī)定，以高層次的法律明確公共投資的性質、地位、程序，規(guī)定其決策必須向公眾公開、必須廣泛征求公眾意見以及承擔相應的法律責任，實現公共投資的有法可依。

再次，提高公共投資領域的立法層次，改變我國在這一領域無專門法律規(guī)定的局面。針對公共投資領域法規(guī)政策存在的種種弊端，唯有通過提高立法層次才可以在最大程度上克服和避免這些弊端。國家可以通過提高立法層次統一指導思想和基本原則，明確各職能部門以及職能部門的職責，統一最基本的管理程序和執(zhí)法程序，統一處罰的種類、程序以及不服處罰的救濟手段等等；以國家制定相關的法律、法規(guī)為最基本依據，國務院所屬職能部門可以分行業(yè)制定實施細則；地方各級權力機關和地方政府可以根據本地區(qū)的實際情況制定適應于本地區(qū)的實施細則，由此形成公共投資領域完善的法律體系。

（二）我國公共投資準入法律體系建構

首先，在基本法方面，為解決當前公共投資領域中存在的問題，提高公共投資效率，應加快基本立法。我們可以借鑒我國臺灣地區(qū)制定《公用事業(yè)民營化條例》，在條件成熟時制定《公共投資法》作為指導性法律。該法應規(guī)定公共投資的范圍以及公共投資各行業(yè)提供服務的技術標準。目前學界對公用事業(yè)的范圍以及民營化的范圍都是有爭論的，但大家一致認為在解決公共投資范圍重點應放在分離公用事業(yè)的自然壟斷業(yè)務和非壟斷業(yè)務。對于自然壟斷業(yè)務可以由國家授權的一家企業(yè)經營，對于非壟斷業(yè)務則可以實行民營化。如電力輸送（包括電力配送和分銷業(yè)務）是自然壟斷業(yè)務，而電力生產（發(fā)電)則是非壟斷性業(yè)務。前者由單個公共企業(yè)或被規(guī)制的私人企業(yè)承擔，而后者則可由多家私人企業(yè)競爭性經營。另外，還應包括:公共投資的重要意義、基本目標、投資主體、投資程序、退出機制以及相關機構、企業(yè)的權利和責任。同時對公共產品的價格、服務質量、市場進入條件等重大政策問題作出規(guī)定。

其次，在相關行政法規(guī)方面，我國目前已經有《鐵路法》、《民用航空法》、《電力法》等。這些法律法規(guī)由于制定的時間較早，已經不能適應目前公共投資領域改革的需要，存在不少問題。因此修改《電力法》和《鐵路法》是當務之急。這些法規(guī)由全國人大聯合有關部門根據不同基礎設施產業(yè)的技術經濟特征，結合現行的政府管制體制和改革的目標進行制定和修改，然后由全國人大頒布實施。同時，應當加快立法的有《中國電訊法》、《中國航空法》、《自來水法》、《煤氣法》、《城市公共交通法》、《公用事業(yè)投融資法》。在這些部門行政法規(guī)中，應以促進有效競爭，保護消費者利益為根本指導思想。另外，為了鼓勵民間資本和外資進入公共投資領域，保護其合法權益，克服短期行為，可以考慮仿照指導外商投資方向規(guī)定和外商投資產業(yè)指導目錄，以行政法規(guī)的形式，按項目自然壟斷性和公共物品性的強弱將民間資本的進入領域劃分為鼓勵、允許、限制、禁止四大類，并建立公用事業(yè)民間投資指導目錄。[16]同時，需根據技術進步和實踐情況，不斷適時地對目錄進行調整，并予公布。

第三，配套法規(guī)方面，首先是加緊修訂《反不正當競爭法》?！斗床徽敻偁幏ā肥轻槍闷髽I(yè)依法具有獨占地位的前提下的規(guī)定，不能適應公用企業(yè)領域引入競爭后，建立與維護自由、公平、有效競爭秩序的需要。其次，加緊對行政壟斷的規(guī)制。[17]前已經述及，公共產品生產經營領域引入競爭機制的障礙來自以部門壟斷和地區(qū)壟斷為主要表現形式的行政壟斷。同時，行政壟斷的觸角已經伸向了早已不再具有自然壟斷性質的競爭性業(yè)務。行政壟斷與自然壟斷的混生，造成公共產品生產經營領域準入規(guī)制失去客觀評判標準。還有，由于進入障礙主要來自政府，其造成的惡劣影響遠遠超出經濟性壟斷帶來的后果，致使旨在開放公共產品生產經營領域的規(guī)制改革因游戲規(guī)則被破壞而背離改革預期。因此，對行政壟斷進行規(guī)制勢在必行。

總之，我們要根據秩序、公平、效率等原則重塑公共投資準入法律體系，通過制定的法律法規(guī)或修改現有實體法和程序法，對缺乏經濟合理性的制度予以廢除，同時保留和完善合理的規(guī)制制度，通過制訂相關法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章，徹底打破政企不分、政資不分、政事不分以及政社不分的傳統體制格局，重塑公共投資準入法律體系，最終實現公共投資準入的法治化。

注釋：

[1][13]參見丁肇勇.中國公共投資運行體制改革研究[D].吉林：吉林大學博士論文。

[2]由于我國的國情，公共投資還主要限于城市公共投資，很少涉及到農村，因此主要是針對城市而言。

[3]陳文.我國改革新階段加快基礎領域改革的建議（28條）[J].《經濟研究參考》，2003（91）。

[4]參見彭娟.城市公用事業(yè)管理法律問題分析[J].《西南交通大學學報》(社會科學版)，2004（6）。

[5][6][8]卓澤淵主編.法理學[M].法律出版社1998年版，第172、202、207頁。

[7][美]羅·龐德.通過法律的社會控制—法律的任務[M].沈宗靈、董世忠譯，商務印書館1984年版，第22頁。

[9]（法）盧梭.社會契約論[M]，北京：商務印書館，1962，第34頁。

[10]參見鐘雯彬.公共產品法律調整模式分析[J].《現代法學》，2004（3）。《國務院關于鼓勵支持和引導個體私營等非公有制經濟發(fā)展的若干意見》也提出，貫徹平等準入、公平待遇價值，放寬非公有制經濟市場準入。允許非公有資本進入法律法規(guī)未禁入的行業(yè)和領域。允許外資進入的行業(yè)和領域，也允許國內非公有資本進入，并放寬股權比例限制等方面的條件。國家有關部門與地方人民政府要盡快完成清理和修訂限制非公有制經濟公共投資準入的法規(guī)、規(guī)章和政策性規(guī)定的工作。

[11]從國際慣例來說，每個國家都會劃定一些部門作為外資的禁區(qū)，即使是對外資最開放的美國，在國內航運、原子能和水電等行業(yè)仍然禁止外資進入，而在通訊、航空和礦業(yè)等領域也只是允許外資擁有少數股權。

[12]祝繼常、李丹明.美國政府的鐵路投資政策[J].《中國鐵路》，2001（12）

[14]如英國政府根據電信產業(yè)規(guī)制體制改革的需要，在1981年制定了電信法，1984年又制定了新的電信法，在電力、煤氣和自來水供應產業(yè)也分別制定了電力法、煤氣法和自來水法。這些法規(guī)由立法機構制定，它們確定了新的行政規(guī)制體制的基本框架，實際上就是政府規(guī)制體制改革的綱領性文件。

[15]參見王麗婭.民間資本進入基礎設施領域的障礙分析[J].《河南金融管理干部學院學報》，2004（2）

[16]參見朱鶯，馬國明，陳興濃.我國基礎設施民營化進程中政府激勵的探討[J].《商業(yè)研究》，2002(16)。