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一、現(xiàn)有外資并購審批制度的評析及革新原則的確立

我國迄今為止尚無一部專門針對外資并購審批制度的立法，目前外資并購的審批工作主要參照現(xiàn)行外資審批制度執(zhí)行。而現(xiàn)行外資審批制度本身就存在諸多問題，表現(xiàn)在：(1)審批程序嚴(yán)格，無自動審批規(guī)定，所有外資項(xiàng)目都必須經(jīng)過外資主管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)，而且一旦審批內(nèi)容有所變更，又必須報(bào)經(jīng)原審批機(jī)構(gòu)重新審批；(2)審批時(shí)間較長，又兼官僚式的拖延，工作效率低下；(3)審批部門、環(huán)節(jié)過多，報(bào)批手續(xù)復(fù)雜，而且還有不同地區(qū)、行業(yè)、項(xiàng)目乃至外資設(shè)立形式的差別，縱橫交錯(cuò)、權(quán)限不一；(4)一部分審批權(quán)的下放，引發(fā)各地程序、寬嚴(yán)度不一的問題，特別是不少地方政府盲目追求引進(jìn)外資的數(shù)量和規(guī)模，不惜超越權(quán)限范圍，出臺形形色色的“土政策”，實(shí)行所謂審批的“特事特辦”，常使外資審批制度形同虛設(shè)。

由此可見，現(xiàn)行外資審批制度并不具備現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)對審批制度的科學(xué)、高效與透明度的要求，其費(fèi)時(shí)費(fèi)事的繁雜程序、層層重疊的審批機(jī)構(gòu)、權(quán)限不一的種種標(biāo)準(zhǔn)，不僅使審批效率大受影響。而且眾機(jī)構(gòu)之同的內(nèi)部協(xié)調(diào)以及審批結(jié)果的權(quán)威性也不一定有保障。況且，現(xiàn)行外資審批制度主要是在上世紀(jì)80年代針對“刨建式”外資進(jìn)入而構(gòu)建，并沒有考慮到外資并購的特性，所以生搬硬套到外資并購的審批上更顯矛盾重重。比如反壟斷本應(yīng)是外資并購審批標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵部分，但現(xiàn)行外資審批制度顯然無所考慮，致使造成目前外資在許多行業(yè)占據(jù)壟斷或控制地位的嚴(yán)峻局勢。

毋庸置疑，各國實(shí)行外資并購審批制度的目的，皆是為能在最大限度的抑制外資并購對國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的消極影響，從而促進(jìn)國內(nèi)經(jīng)濟(jì)健康地發(fā)展。但是，缺乏科學(xué)的外資并購審批制度卻可能導(dǎo)致迥異的效果。所以，欲達(dá)外資并購審批制度趨利避害的功效，其本身的科學(xué)與合理至關(guān)重要，必須符合以下原則：

(1)寬猛相濟(jì)，適時(shí)調(diào)整。即在具體掌握其實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)和尺度時(shí)，一般都應(yīng)注意避免走向過于寬泛或過于嚴(yán)格的兩種極端，而應(yīng)適時(shí)地根據(jù)本國在特定時(shí)期的社會情況、經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、企業(yè)制度、重點(diǎn)項(xiàng)目和技術(shù)發(fā)展水平的要求，建立起相應(yīng)的外資并購審批制度，從而有效地保證該項(xiàng)制度的實(shí)施既符合本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的既定目標(biāo)，又使其消極影響得以減少到最低限度；

(2)繁簡得當(dāng)，由繁趨簡。因?yàn)閷?shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)的寬嚴(yán)固然決定著審批制度實(shí)施的結(jié)果，但程序的繁簡也會直接影響審批制度效能的發(fā)展，所以應(yīng)隨著外資并購法律制度的完善和國內(nèi)抵抗經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)的能力增強(qiáng)，外資并購審批制度應(yīng)走向規(guī)范化和效率化，包括審批期限縮短，審批機(jī)構(gòu)與程序的簡化等；

(3)透明度原則。審批制度缺乏透明度是外商抱有怨言的重大缺漏，為此必須做到：無論是國家層次還是地方層次的外資并購審批法律、法規(guī)、政策以及審批程序，都應(yīng)公開，透明，以求法的公平、公正目標(biāo)。

二、現(xiàn)有外資并購審批制度的革新

筆者認(rèn)為外資法應(yīng)對外資審批制度作出統(tǒng)一規(guī)定，統(tǒng)一適用外資創(chuàng)建和外資并購，而對于外資并購審批的特殊問題，應(yīng)作出專門規(guī)定。具體的講，包括外資并購審批機(jī)構(gòu)、審批標(biāo)準(zhǔn)、審批種類、審批程序等。

（一）外資并購審批機(jī)構(gòu)由復(fù)合制向單一制轉(zhuǎn)變

對于外資并購的審批機(jī)構(gòu)，英國《公平交易法》規(guī)定為公平交易局，德國《反對限制競爭法》定義為聯(lián)邦卡特爾局。這些國家主要是有自由化的市場經(jīng)濟(jì)和有序的競爭規(guī)則的基礎(chǔ)，所以將國內(nèi)并購與外資并購的審批統(tǒng)一于國家反不公平競爭機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。而我國具體國情決定對國內(nèi)并購與外資并購必須適用不同審批制度，這引致審批主管機(jī)構(gòu)的當(dāng)然有別。即國內(nèi)企業(yè)并購的審批以反不公平競爭機(jī)構(gòu)為主，而對外資并購的審批機(jī)構(gòu)應(yīng)以外資主管機(jī)關(guān)為主。外資法應(yīng)對外資并購審批機(jī)構(gòu)的審批和管理的具體權(quán)限作出詳細(xì)規(guī)定，并從復(fù)合制審批向單一制審批轉(zhuǎn)變。即改變原來審批機(jī)構(gòu)層層疊疊，交叉混亂的局面，原來委托多個(gè)國家部門的權(quán)限，向國家外資主管機(jī)構(gòu)集中，力爭減少不必要的部門介入。

單一制審批是將審批權(quán)限完全統(tǒng)歸中央，這種集權(quán)制度似乎與我國一貫倡導(dǎo)的簡政放權(quán)政策不符。因?yàn)榫鸵话阋?guī)律而言，分權(quán)或放權(quán)有利于調(diào)動各方面的積極性，便于靈活簡便地處理各項(xiàng)事務(wù)，緩解中央壓力以及加快速度、縮短周期。但外資并購審批問題卻有其特殊性：第一，外資并購審批要求統(tǒng)籌全局，從宏觀上全面考慮國家安全、國民經(jīng)濟(jì)計(jì)劃、綜合平衡等重大事宜，各地方政府一般難勝此任。第二，外資并購審批更多的是要求維護(hù)國家的整體利益，有時(shí)甚至要以犧牲地方局部利益為代價(jià)。當(dāng)兩者之間產(chǎn)生沖突與矛盾時(shí)，地方政府往往不容易擺正位置。第三，由于各地方的發(fā)展不平衡，人員素質(zhì)、執(zhí)法水平都存在一定的差異，難免出現(xiàn)有法不依、執(zhí)法不一的混亂狀況。第四，對國家政策精神、法律原則，從理解、領(lǐng)會到貫徹、執(zhí)行，再加上一些請示和匯報(bào)，可能反而延誤時(shí)間、降低效率。所以外資并購審批實(shí)行統(tǒng)一的集權(quán)管理體制似更為恰當(dāng)。世界各國實(shí)行單一制審批的實(shí)踐也表明，這一制度不僅極大地克服了復(fù)合制審批的諸多弊端，而且有效地防止了程序延誤。

當(dāng)然，由于外資并購的特殊性質(zhì)，外資主管機(jī)構(gòu)與某些專門部門的“聯(lián)合”審批卻是必不可少。如由于外資并購極易引發(fā)控制或壟斷現(xiàn)象，所以外資并購除國家外資主管部門審批外，還應(yīng)經(jīng)反壟斷主管機(jī)構(gòu)的審批；再如外資并購的國內(nèi)企業(yè)可能是國有企業(yè)與上市公司性質(zhì)，這時(shí)參與“聯(lián)合審批”還包括外資并購國有企業(yè)還應(yīng)當(dāng)有國有資產(chǎn)管理部門等；外資以受讓大綜股權(quán)或其他方式收購國內(nèi)上市公司的，還應(yīng)當(dāng)報(bào)證券管理部門審批等。所以這里應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，外資并購審批機(jī)構(gòu)由復(fù)合審批制向單一審批制轉(zhuǎn)變，主要是排除意義不大的一些政府部門的參與，而不是絕對的由外資主管部門的單一審批。

（二）外資并購普遍審批制向有限核準(zhǔn)制過渡

我國原有的外資并購普遍審批制具有不可避免的低效率的弊端，所以有必要按照國際慣例實(shí)行有限度的核準(zhǔn)制。而要實(shí)行有限度的核準(zhǔn)制，合理的審批類型的確立是關(guān)鍵，這對于減輕審批機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)、提高外資并購審批的效率以及外資市場準(zhǔn)入政策和法律的貫徹執(zhí)行有著重要影響。對于外資并購審批類型的劃分，筆者以為德國的做法很值得借鑒，德國法律規(guī)定所有并購案件均須向聯(lián)邦卡特爾辦公室申報(bào)，這種申報(bào)根據(jù)不同情況可分三種：(1)事前申報(bào)。如果并購一方年?duì)I業(yè)額超過20億馬克，或并購雙方的每一方年?duì)I業(yè)額超過10億馬克的并購案件，必須在并購交易完成前提交聯(lián)邦卡特爾辦公室審批。(2)事后申報(bào)。如果并購雙方或多方合計(jì)年?duì)I業(yè)額在5億馬克以上10億馬克以下的案件，可以在并購交易完成后報(bào)聯(lián)邦卡特爾辦公室審批。(3)事后備案。如果并購雙方或多方合計(jì)年?duì)I業(yè)額在5億馬克以下的案件，免于進(jìn)入并購審批程序，但在并購?fù)瓿珊蟊仨毾蚵?lián)邦卡特爾辦公室備案。

立足我國國情，借鑒他國先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，筆者以為我國對于外資并購的審批亦可以分成事前申報(bào)、事后申報(bào)、事后備案三種基本類型。具體可為：(1)如果外資并購屬國家鼓勵(lì)外資準(zhǔn)入行業(yè)的國內(nèi)企業(yè)且并購規(guī)模不超過法定數(shù)額的，可采用事后備案形式，即免于進(jìn)入并購審批程序，但在并購?fù)瓿珊箜毾驅(qū)徟鷻C(jī)構(gòu)備案。(2)如果外資并購屬國家鼓勵(lì)外資準(zhǔn)入行業(yè)的國內(nèi)企業(yè)且并購規(guī)模超過法定最低限但未超過法定最高限的，或者外資并購屬國家允許類外資準(zhǔn)入行業(yè)的國內(nèi)企業(yè)且并購規(guī)模未超過法定最高限的，可采用事后申報(bào)形式，即在并購交易完成后報(bào)審批機(jī)構(gòu)審批。(3)如果外資并購屬國家鼓勵(lì)或允許外資準(zhǔn)入行業(yè)的國內(nèi)企業(yè)且并購規(guī)模超過法定最高限的，或者外資并購屬國家限制外資準(zhǔn)入行業(yè)的國內(nèi)企業(yè)的，適用事前申報(bào)形式，即并購交易完成前必須提交審批機(jī)構(gòu)審批。此外，對國家禁止外資準(zhǔn)入的行業(yè)或一些重要產(chǎn)業(yè)（主要是一些關(guān)系國民經(jīng)濟(jì)命脈和國家安全但未劃入禁止類產(chǎn)業(yè)，如交通運(yùn)輸業(yè)中的鐵路建設(shè)和經(jīng)營管理、水上運(yùn)輸、航空運(yùn)輸、各類礦產(chǎn)資源開發(fā)等），應(yīng)規(guī)定禁止或限定非控股比例。

（三）制定合理的審批標(biāo)準(zhǔn)

制定合理的審批標(biāo)準(zhǔn)對促進(jìn)外資并購的積極效益和抑制其負(fù)面影響具有關(guān)鍵性意義，各國一般都是根據(jù)其具體國情而考慮多種因素。如加拿大投資法對外資并購審批標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定是綜合以下因素：(1)這種并購對加拿大經(jīng)濟(jì)活動的投資效應(yīng)；(2)加拿大公司及其涉及產(chǎn)業(yè)的參與程度與作用；(3)這種并購對提高加拿大生產(chǎn)率、產(chǎn)業(yè)效率、技術(shù)發(fā)展和產(chǎn)品革新等方面的效應(yīng)；(4)這種并購對加拿大競爭的影響；(5)這種并購對加拿大民族工業(yè)、經(jīng)濟(jì)、文化和政治的影響；(6)這種并購對提高加拿大在世界市場上的競爭能力的貢獻(xiàn)?？紤]到外資并購對我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展可能造成的多方面沖擊，我國外資并購的審批標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)采納綜合標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)包括競爭政策、產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟(jì)效率等因素，使之既能通過外資并購的方式引進(jìn)資金、技術(shù)和管理等并購方的所有權(quán)優(yōu)勢，又能防止并購方在國內(nèi)市場上的壟斷，同時(shí)促進(jìn)國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的有效競爭并防止保護(hù)落后。

對外資并購的反壟斷標(biāo)準(zhǔn)，國外普遍采用的市場集中度是判斷外資并購后是否會形成壟斷或?qū)嵸|(zhì)上限制競爭的較好選擇。所謂市場集中度，是指市場上的企業(yè)數(shù)目和它們各自市場份額的函數(shù)。在美國1992年《合并指南》第1節(jié)規(guī)定使用赫爾芬達(dá)爾指數(shù)（Herfindahl-HirschmanIndex，簡稱HHI）說明市場集中，若企業(yè)并購后市場上赫爾芬達(dá)爾指數(shù)不足1000，則并購不具反競爭效果；若并購后市場赫爾芬達(dá)爾指數(shù)在1000到1800之間，且并購后較并購前的指數(shù)提高不足100個(gè)點(diǎn)，并購也不具反競爭效果，但若提高了100個(gè)點(diǎn)以上，則是反競爭效果而可能遭禁止；若并購后市場赫爾芬達(dá)爾指數(shù)達(dá)到1800以上，且并購后較并購前的指數(shù)提高了不足50個(gè)點(diǎn)，則并購不具反競爭效果，但若提高了50個(gè)點(diǎn)，特別是提高100個(gè)點(diǎn)以上，便可斷定并購可能產(chǎn)生市場勢力而可能遭禁止。德國《反對限制競爭法》第22條確定與美國《合并指南》不同測度方法。該款規(guī)定，就某種特定的商品或工業(yè)服務(wù)，如果一個(gè)企業(yè)至少占有其它的市場份額或者3個(gè)或3個(gè)以下企業(yè)共同占有其50%或50%以上的市場份額，或者5個(gè)或5個(gè)以下企業(yè)共同占有其2/3或2/3以上的市場份額，則可推定這個(gè)或這些企業(yè)已取得市場支配地位。兩種測度方法相比，德國規(guī)定比較簡單、直觀、對比性強(qiáng)，而且這種方法只是關(guān)于一個(gè)或少數(shù)幾個(gè)大企業(yè)的市場份額，這對于相關(guān)的企業(yè)或執(zhí)法機(jī)構(gòu)都是比較容易取得的數(shù)據(jù)，而赫爾芬達(dá)爾指數(shù)據(jù)的計(jì)算需要復(fù)雜的統(tǒng)計(jì)工作，操作不方便。所以，我國對外資并購的反壟斷審批標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該依照德國做法，并根據(jù)我國具體國情對合理限度的“量”的標(biāo)準(zhǔn)作出合理界定。

（四）外資并購審批程序由繁到簡的轉(zhuǎn)變

對外資并購的審批程序必須適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)效率性的追求，實(shí)現(xiàn)由繁到減的轉(zhuǎn)變，包括：(1)縮短審批時(shí)間；(2)減少審批環(huán)節(jié)、審批手續(xù)及審批機(jī)構(gòu)；(3)增強(qiáng)審批的透明度，做到公開、公平、公正。

三、現(xiàn)有外資并購審批制度革新的幾個(gè)特殊問題

（一）對外資間接并購的特殊規(guī)定

外資間接并購大體有兩種模式：一是外國投資者通過在中國境內(nèi)設(shè)立并由其控股的外商投資企業(yè)并購國內(nèi)企業(yè)；二是外國投資者通過收購國內(nèi)企業(yè)的原外資股東股權(quán)而并購國內(nèi)企業(yè)，如“福耀模式”（注：1996年3月，法國圣戈班工業(yè)集團(tuán)在香港收購福耀玻璃兩家發(fā)起法人股東——香港三益發(fā)展有限公司和香港鴻僑海外發(fā)展有限公司，從而持有福耀42.166%的股份，取得了福耀第一大股東的地位?！Y料來源：劉李勝等：《外資并購國有企業(yè)——實(shí)證分析與對策研究》，中國經(jīng)濟(jì)出版社1997年版，第160頁。）。外資間接并購對國內(nèi)經(jīng)濟(jì)的負(fù)面影響甚至超過外資直接并購，表現(xiàn)在外國投資者可以通過間接并購方式規(guī)避有關(guān)外資并購法律，如其通過控股的外商投資企業(yè)（已取得中國法人資格）并購國家產(chǎn)業(yè)政策不允其外資控股或獨(dú)資的國內(nèi)企業(yè)，從而逃避外資并購的審批制度的控制，如外國投資者也可以通過直接并購和間接并購的方式隱蔽地達(dá)到對國內(nèi)某一產(chǎn)業(yè)的實(shí)質(zhì)控制，從而規(guī)避外資并購審批制度的反壟斷標(biāo)準(zhǔn)。因此，外資并購審批制度應(yīng)對外資間接并購作出特別考慮，其除對外資間接并購的各種方式作出明確的規(guī)定外，還應(yīng)針對外商間接并購產(chǎn)生的不同于直接并購的特殊問題作出專門的規(guī)制措施（比如將外商對被并購企業(yè)直接與間接持有股份合并計(jì)算；對某些外商控股的外商投資企業(yè)對國內(nèi)企業(yè)并購視同外資并購等），以達(dá)抑制和消除外資間接并購產(chǎn)生的各種危害。

當(dāng)然，上述外資間接并購的兩種方式中，前者畢竟屬國內(nèi)企業(yè)之間的并購性質(zhì)，其適用的主要法律規(guī)范應(yīng)屬規(guī)制國內(nèi)企業(yè)之間并購的法律內(nèi)容；后者的發(fā)生常常是在中國境外，按國際私法應(yīng)由股票上市地或產(chǎn)權(quán)交易地的法律調(diào)整。這些因素決定外資并購審批制度對間接外資并購的規(guī)定只限于某些特殊問題，集中在外商通過間接并購方式規(guī)避國家產(chǎn)業(yè)政策和競爭法方面。

（二）對外資“增資擴(kuò)股”并購的特殊規(guī)定

目前，外國投資者通過“增資擴(kuò)股”的形式并購經(jīng)濟(jì)效益好的合營企業(yè)已經(jīng)成為外資并購的重要形式。與前述外資間接并購相似的是，外國投資者通過“增資擴(kuò)股”并購合營企業(yè)，極易規(guī)避外資并購審查制度與外資產(chǎn)業(yè)政策。但由于我國現(xiàn)行外資法對外國投資者在合資期間增加資本的數(shù)額和程序以及外資出資比例的上限缺乏具體規(guī)定，導(dǎo)致對增資擴(kuò)股式并購之法律規(guī)制幾近空白，因而成為外資并購審批制度應(yīng)當(dāng)解決之任務(wù)。具體言之，外資并購審批制度應(yīng)規(guī)定在某些限制或禁止外資控股的產(chǎn)業(yè)不允許外國投資者運(yùn)用“增資擴(kuò)股”式并購，杜絕外國投資者以此方式規(guī)避外資產(chǎn)業(yè)政策的行為。同時(shí)法律應(yīng)規(guī)定合營企業(yè)章程與合同還應(yīng)設(shè)立合資企業(yè)增資的效額和程序，當(dāng)合資企業(yè)的一方單方面要求增加資本，并且增資的數(shù)額（一次或多次增資）會導(dǎo)致控股發(fā)生變化時(shí)，必須經(jīng)過合資企業(yè)董事會全體成員一致通過，設(shè)立此程序的實(shí)質(zhì)是賦予合資企業(yè)中方成員對外方成員的惡意增資的否決權(quán)。

（三）與外商出資比例規(guī)定相協(xié)調(diào)

規(guī)定外商出資比例的做法為大部分國家采用，其實(shí)質(zhì)是體現(xiàn)東道國對外國資本的準(zhǔn)入程度的控制。這種控制并不是在于在某一行業(yè)完全排除外國投資者，而是在外商投資企業(yè)中增加當(dāng)?shù)刭Y本的參與，從而有助于促進(jìn)外商投資企業(yè)溶入東道國的的經(jīng)濟(jì)體制。目前各國對出資比例法律規(guī)定大體有兩類：一是在不同的行業(yè)，適用不同的投資比例，對于本國越重要的行業(yè)，外商投資控股比例的限制越嚴(yán)格；二是規(guī)定一個(gè)適用國內(nèi)一切行業(yè)的出資比例。后者又可細(xì)分為：(1)有下限而無上限，如我國外資法；(2)有上下限，可在此幅度內(nèi)選擇，如土耳其外資立法；(3)無上下限，只有一種選擇比例，如東歐各國立法多采用49:51的比例。

我國現(xiàn)行外資法對外商出資比例的規(guī)定顯得過于簡單，表現(xiàn)在：一是只規(guī)定一個(gè)適用國內(nèi)各行業(yè)的比例；二是只規(guī)定出資比例的下限而無上限的規(guī)定。凡此這些都與外資并購審批制度不協(xié)調(diào)，主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：(1)不能與外資并購審批制度的外資產(chǎn)業(yè)政策標(biāo)準(zhǔn)相協(xié)調(diào)，體現(xiàn)不出外資產(chǎn)業(yè)政策對外資并購準(zhǔn)入的鼓勵(lì)、允許、限制以及禁止等指導(dǎo)精神。(2)不能與外資并購審批制度的維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全的目標(biāo)相適應(yīng)，未能正確體現(xiàn)出外資并購不同行業(yè)的企業(yè)對國家經(jīng)濟(jì)安全的影響的輕重程度，從而增加外資并購審批制度對國內(nèi)重要產(chǎn)業(yè)的控制目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)難度。鑒于此，有關(guān)法律應(yīng)對外商出資比例問題作出合理規(guī)定，具體包括：一是規(guī)定一個(gè)適用國內(nèi)一切行業(yè)的比例，可只作下限規(guī)定而不規(guī)定上限；二是對不同的行業(yè)作出不同的上限規(guī)定，對于鼓勵(lì)和允許外資進(jìn)入產(chǎn)業(yè)，上限可為100%，對于限制外資進(jìn)入的產(chǎn)業(yè)，應(yīng)根據(jù)其對國家經(jīng)濟(jì)安全的重要程度分別給予最下限至100%之間的上限規(guī)定。只有這樣，外資并購審批制度對外資通過并購形式的進(jìn)入程度的具體把握才能有效實(shí)現(xiàn)，并防止或減少外資并購給我國經(jīng)濟(jì)安全帶來的負(fù)面效應(yīng)。

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