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編者按：本論文主要從特別清算的適用條件；特別清算程序的啟動；特別清算的監(jiān)督制約機制；特別清算與破產(chǎn)清算的銜接等進行講述，包括了公司在解散之后沒有按期組成清算組開始清算、公司有負債超過資產(chǎn)之嫌、是否應當賦予股東和股份有限公司的董事以申請啟動特別清算程序的權利等，具體資料請見：

[摘要]特別清算是指在公司非破產(chǎn)終止環(huán)節(jié)，當普通清算發(fā)生顯著障礙或公司有負債超過資產(chǎn)之嫌疑時，依法院的命令開始的清算程序。該程序引入了人民法院的外部監(jiān)督和債權人會議的內(nèi)部制約機制，在適用條件、程序啟動等方面也與普通清算有所區(qū)別，能夠有效彌補普通清算在強制性和監(jiān)督機制方面的不足。

[關鍵詞]非破產(chǎn)終止；特別清算；普通清算；破產(chǎn)清算

特別清算是相對于普通清算而言的一種清算制度。特別清算和普通清算都適用于公司的非破產(chǎn)終止，是公司在市場退出環(huán)節(jié)依法清償債務、分配剩余財產(chǎn)的重要程序。特別清算由于其在強制性和透明度方面的優(yōu)勢，可以有效彌補普通清算的不足，對公司終止后逃避清算、逃避債務的現(xiàn)象可以發(fā)揮有效的制約作用。鑒于我國現(xiàn)行立法尚未建立完整的特別清算制度，因此有必要借鑒國外成熟的立法經(jīng)驗，構(gòu)建完整科學的特別清算制度。

一、特別清算的適用條件

特別清算作為介于普通清算和破產(chǎn)清算之間的一種清算制度，在適用條件方面應當考慮彌補普通清算程序缺乏強制性的不足之處，同時還要克服破產(chǎn)清算在時間和費用方面成本過高的弊端。因此，特別清算適用于以下兩種情況：

(一)公司在解散之后沒有按期組成清算組開始清算。當公司在解散之后沒有在規(guī)定時間內(nèi)組成清算組開始清算時，即可適用《公司法》第184條規(guī)定啟動特別清算程序。這一規(guī)定可以有效彌補破產(chǎn)法規(guī)定的不足?，F(xiàn)行破產(chǎn)法所規(guī)定的破產(chǎn)原因是“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力”，但是當由債權人申請債務人破產(chǎn)時，債權人實際上很難舉證債務人資不抵債，因此該規(guī)定若嚴格執(zhí)行必然會限制乃至剝奪債權人的破產(chǎn)申請權利。特別是當債務人解散后不組織清算便分配剩余財產(chǎn)、處于事實上終止公司的狀態(tài)時，勢必將債權人置于既難以通過給付之訴實現(xiàn)債權，也難以通過破產(chǎn)之訴維護自身利益的境地。有了特別清算制度的以上規(guī)定，債權人的舉證難度就大大降低了。債權人只要舉出初步證據(jù)證明債務人違反解散后的登記和清算義務，就可以通過申請法院啟動強制清算程序來實現(xiàn)自己的債權了。相應地，作為配套措施，應當建立關于公司解散和清算的登記及公示制度，將公司解散之后的清算進程納入到工商行政機關的監(jiān)管和債權人的監(jiān)督之下，便于及時發(fā)現(xiàn)違法行為并啟動特別清算程序。

(二)公司有負債超過資產(chǎn)之嫌。對于此種情況下啟動特別清算程序，在最新修訂的公司法中未作規(guī)定。究其原因蓋因依現(xiàn)行破產(chǎn)法和公司法之規(guī)定，公司在終止時若負債超過資產(chǎn)就應當啟動破產(chǎn)程序?！豆痉ā返?18條規(guī)定：“清算組在清理公司財產(chǎn)、編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單后，發(fā)現(xiàn)公司財產(chǎn)不足清償債務的，應當依法向人民法院申請宣告破產(chǎn)?！钡沁@樣的制度設計恐怕難以符合現(xiàn)實中各方的利益和需要。因為破產(chǎn)清算制度雖然較為成熟和嚴密，但是相應地存在時間和費用成本過高的弊端，對于債務關系比較簡單、資產(chǎn)債務差距不大的案件來說，適用破產(chǎn)程序未必是最優(yōu)的選擇。因此，破產(chǎn)程序的啟動有必要賦予債務人和債權人一定的選擇權，而不應僅僅依據(jù)法定事實的出現(xiàn)而強制啟動。在債權人與債務人之間利益沖突并不十分尖銳的情況下，法律為當事各方提供一條比破產(chǎn)清算更簡便而又能有效維護債權人利益的解決途徑，不失為一種務實而又高效的選擇。

至于判斷公司是否存有負債超過資產(chǎn)之嫌的標準，不必以清算組提供的資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單作為唯一的依據(jù)，只要債權人可以提供初步的證據(jù)證明這種情況存在的可能，例如證明公司或清算組有轉(zhuǎn)移、隱匿、私自分配財產(chǎn)，怠于行使債權，隱匿、銷毀財務記錄和憑證，或者在財務文件中弄虛作假的事實，經(jīng)債權人申請，法院就應當裁定進入特別清算程序，借助債權人會議和人民法院的監(jiān)督來維護債權人利益。至于特別清算與破產(chǎn)清算界限的劃定以及二者的銜接，將在下文中論述。

二、特別清算程序的啟動

從日本和臺灣地區(qū)的立法來看，特別清算程序的啟動有兩個途徑：一是經(jīng)債權人、清算人、監(jiān)察人或股東申請而啟動；二是由法院依職權主動提起。從我國公司法現(xiàn)有的有關規(guī)定來看，特別清算程序僅僅依債權人的請求而啟動。對于是否應當賦予其他主體以請求啟動特別清算的權利，有必要進行逐一分析。

(一)是否應當賦予股東和股份有限公司的董事以申請啟動特別清算程序的權利。對于股東之間因利益沖突使公司陷入僵局的情況，公司法已經(jīng)規(guī)定了司法解散的救濟途徑，但是司法解散只是用以掃除股東解散公司的障礙。對于已經(jīng)自愿或者強制解散的公司，如果大股東利用對公司的控制權不經(jīng)清算就轉(zhuǎn)移、隱匿或者私分公司財產(chǎn)，就會因此損害到小股東的利益。即便公司進入普通清算程序，但是按照《公司法》第184條規(guī)定，“有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成”，因此，大股東尤其是股份公司的大股東仍然有可能利用其優(yōu)勢地位作出于小股東不利的清算報告。由此可見，缺乏中立機關監(jiān)督的普通清算制度，未必能夠有效地維護所有股東之間的利益公平。因此，在一定條件下賦予股東以申請啟動特別清算程序的權力是十分必要的。

在對清算義務人的制度設計中，規(guī)定股份有限公司的清算義務人和責任承擔者是全體董事，也就是說，當股份有限公司逃避清算義務時，公司的董事要承擔相應的法律責任。但是組成清算組是公司的一項整體行為，作為董事個人是無權單獨實施的，因此為了與其法律責任相對稱，應當賦予股份有限公司的董事個人以申請啟動特別清算程序的權利。

(二)是否應當賦予清算人以申請啟動特別清算程序的權利。如前所述，當公司有債務超過財產(chǎn)之嫌時，得適用特別清算程序。因此，如果清算組在普通清算過程中發(fā)現(xiàn)公司資產(chǎn)負債狀況符合以上條件時，為維護各方利益，應當規(guī)定其不僅有權力而且有義務向法院請求啟動特別清算程序。

(三)是否應當賦予法院依職權啟動特別清算程序的權利。在司法實踐中，經(jīng)常會遇到這樣的情況：法院在審理債權債務糾紛的過程中發(fā)現(xiàn)作為債務人的公司已經(jīng)解散或停業(yè)，甚至因不按照規(guī)定年檢而被吊銷營業(yè)執(zhí)照，但是公司未經(jīng)清算和注銷登記，并且公司已無可執(zhí)行之財產(chǎn)、處于事實上終止的狀況。按照現(xiàn)有法律規(guī)定，在此情況下如果債權人不請求啟動特別清算程序，法院只能依普通程序?qū)徖硪呀?jīng)立案的債權債務糾紛，而不能依職權主動啟動清算程序。這樣的結(jié)果是使得已經(jīng)起訴的債權人的受償?shù)匚粌?yōu)于尚未起訴以及尚不知道債務人已經(jīng)解散的債權人。

那么這樣的法律規(guī)定是否合理呢?筆者認為，

這就需要分析公司終止制度的法律精神。在公司終止階段法律的宗旨應當是維護全體債權人的平等受償權，而非保護已起訴債權人的優(yōu)先受償權。很顯然，之所以出現(xiàn)公司不經(jīng)清算就實際終止的局面，其原因在于公司的清算義務人違背其清算義務和公告通知債權人的義務，目的無非是逃避債務。對此，法律的態(tài)度就應當是從根本上予以糾正，迫使公司股東不清償全部債務就不得分配公司財產(chǎn)。因此在這種情況下，有必要賦予法院啟動特別清算程序的權力以更好地體現(xiàn)法的精神。

(四)應當賦予工商行政主管機關以建議人民法院啟動特別清算程序的權力和義務。根據(jù)前文所提及的解散登記制度，公司應當在解散事由出現(xiàn)之后的一定期限內(nèi)，到工商行政機關辦理解散和清算的登記及公示程序，以督促其進入清算程序。那么在公司違反以上義務的情況下，工商行政主管機關應當催告其在寬限期內(nèi)補充履行義務；逾期仍不履行的，則應依法強制啟動特別清算程序。具體做法就是由工商行政機關以行政建議的方式將案件移送人民法院，由法院依職權啟動特別清算程序。筆者認為，賦予工商行政主管機關以建議啟動特別清算程序的權力和義務，是公司終止程序中強化清算強制性的重要環(huán)節(jié)，這一制度的建立十分必要。

三、特別清算的監(jiān)督制約機制

透明度是特別清算相比于普通清算的一大優(yōu)勢，這一優(yōu)勢是通過特別清算程序中的外部監(jiān)督和內(nèi)部制約機制來實現(xiàn)的。

(一)人民法院的組織監(jiān)督。特別清算的組織監(jiān)督機關在日本和臺灣地區(qū)的立法中規(guī)定為法院。我國在1999年修訂的《公司法》中規(guī)定分別是主管機關和人民法院，但是《國家工商行政管理局關于公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照后其清算工作組織實施問題的通知》強調(diào)，各地工商局不負責企業(yè)法人的清算活動。在2005年修訂的《公司法》中統(tǒng)一規(guī)定為人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。但是《外商投資企業(yè)清算辦法》又規(guī)定特別清算的組織機關為外商投資企業(yè)的審批機關。最高人民法院《關于審理中外合資經(jīng)營合同糾紛案件如何清算合資企業(yè)問題的批復》中也明確規(guī)定法院不應參與這類企業(yè)的清算事務，有關的清算事宜應由當事人依照有關規(guī)定進行。可以說這種條塊分割的管理制度不僅效率低下，而且還造成了實踐中各個部門推諉扯皮、執(zhí)法不力的現(xiàn)實，為違法行為提供了可乘之機。因此，有必要對特別清算的組織監(jiān)督機關給予明確和統(tǒng)一的規(guī)定。

筆者認為，我國的立法應當對外商投資企業(yè)和其他公司作統(tǒng)一規(guī)定，由人民法院作為特別清算的組織監(jiān)督機關。原因之一，從專業(yè)知識和辦案經(jīng)驗來看，無論相比于工商行政主管機關還是其他主管行政機關，抑或是對外商投資企業(yè)享有審批權的各級人民政府，人民法院都擁有絕對優(yōu)勢。原因之二，從職能范圍來看，監(jiān)督特別清算中的財產(chǎn)清理和債務清償活動正是司法機關的職責所在，并且人民法院在審理與債權人有關的其他案件的過程中所掌握的信息，也有利于清算程序的順利進行。因此，人民法院組織特別清算，更符合效率要求。

至于人民法院在特別清算程序中的職責和權力，主要應當包括以下方面：一是依權利人的請求、依工商行政管理機關的建議或者依職權決定啟動特別清算程序。二是依法決定清算組的組成，清算組成員除由具有執(zhí)業(yè)資格的律師、注冊會計師擔任之外，還應由股東、債權人以及公司職工各選派代表擔任。三是監(jiān)督清算組的工作。經(jīng)利害關系人的申請，法院可以直接介入清算實務，對具體的事實和法律問題進行調(diào)查和認定。四是對清算組制作的清算報告給予確認，從而賦予其法律效力。

(二)債權人會議的內(nèi)部制約。如前所述，特別清算程序的啟動原因或者是因為公司在解散之后沒有在規(guī)定時間內(nèi)組成清算組開始清算，或者是因為公司有負債超過資產(chǎn)之嫌。在前一種情況下，公司及其股東有逃避清算、逃避債務的動機；在后一種情況下，股東的剩余財產(chǎn)分配權與債權人的債權形成現(xiàn)實的沖突。無論何種情況，相比于普通清算，特別清算中公司的債權人與股東之間的利益沖突變得更加尖銳和現(xiàn)實。因此有必要在特別清算程序中引入債權人會議制度，以強化內(nèi)部制約、維護債權人的利益。至于債權人會議的成員組成、召集方法、表決辦法，可以基本仿照破產(chǎn)法的相關規(guī)定。

四、特別清算與破產(chǎn)清算的銜接

如前文所述，公司有負債超過資產(chǎn)之嫌時是啟動特別清算程序的依據(jù)之一；而我們知道，如果公司解散后經(jīng)清算確實資不抵債則達到破產(chǎn)界限，需要進入破產(chǎn)程序。那么應當如何界定特別清算與破產(chǎn)清算的界限并使二者合理銜接呢?筆者認為，解決這一問題應當以尊重債權人意志以及提高清算效率為宗旨。具體來說，就是當清算組查明債務人的財產(chǎn)確實不足以清償全部債務時，允許債權人達成債權受償協(xié)議對清算結(jié)果做出安排，從而避免進入破產(chǎn)程序。其程序是由全體債權人就債權受償擬定方案并經(jīng)債權人會議表決通過，然后由清算組據(jù)此作出清算報告并報送人民法院，經(jīng)法院認可生效。這樣的做法實際上是授權債權人通過放棄一部分債權求得案件及時有效地終結(jié)，既是對債權人利益的有效維護，也是對其意志的尊重，更能夠體現(xiàn)法律的人性化。需要說明的是，特別清算中的協(xié)議是債權人之間相互妥協(xié)的結(jié)果，它不同于破產(chǎn)清算中債權人與債務人之間的和解程序，其目的和結(jié)果不是避免公司解散而是使解散更有效率。

如果債權人不能通過該債權受償方案，此時就應當由清算組向人民法院申請債務人破產(chǎn)并終結(jié)特別清算程序。由此可見，特別清算與破產(chǎn)清算的界限與二者的銜接就在于，當債務人達到破產(chǎn)界限時，特別清算只能以協(xié)議的方式終結(jié)，否則就必須進入破產(chǎn)程序，以保證債權的平等受償。

綜上所述，與破產(chǎn)清算相比，特別清算的優(yōu)勢主要體現(xiàn)為其在保障債權人公平受償?shù)耐瑫r，也兼顧了效率的實現(xiàn)，有著破產(chǎn)清算所無法比擬的優(yōu)勢；同時，特別清算又能夠彌補普通清算的制度漏洞，因此在我國建立特別清算制度確有必要。