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「內(nèi)容提要」今年初最高人民法院有條件受理證券民事侵權賠償案件以來，各地法院陸續(xù)受理此類案件。但是，最高人民法院的司法解釋在案件的受理類型、前置程序、訴訟形式、訴訟時效等方面所作的規(guī)定，與法學理論存在著一些沖突，也未根本解決司法審判實踐操作所遇到的困惑。文章以“司法最終解決”、方便當事人訴訟、保護證券投資者的權益等理念為基點，提出了一些制度性的建議。

我國《證券法》共有214個條款，涉及法律責任條款的總共有39條，占18.2%，其中行政法律責任的有35條（含與刑事責任同款規(guī)定），占16.4%，關于刑事責任的有17條，占7.9%，而關于民事法律責任的僅有4條（還包含其中第161條與第202條的重復條款，兩條都規(guī)定了中介機構的民事責任），占1.9%.這一組統(tǒng)計數(shù)據(jù)清楚表明了證券民事責任在中國現(xiàn)行證券法中的缺位，法律地位無足輕重，十分原則、單薄，難以操作。為此，最高人民法院曾于2001年9月21日發(fā)出《關于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》，通知對內(nèi)幕交易、欺詐、操縱市場等侵害投資者合法權益的損害賠償案件暫不予受理。但是，堅冰已被打破，最高人民法院于2002年1月15日了《關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》（下稱《受理通知》），使“糾紛必須得到解決”的基本法律原則在投資者的身上得到部分地實現(xiàn)。盡管該通知仍有幾個問題值得探討，但這絲毫沒有弱化它作為中國證券法制史上的一個重要里程碑的積極而又深遠的意義。本文以最高人民法院《受理通知》為研究中心主線，而提出我國的證券民事訴訟機制的值得考慮的幾個實踐問題，以期推動我國的證券民事責任的立法進程與司法審判實踐的制度創(chuàng)新。

一、證券民事訴訟受理案件的類型

證券民事責任不僅包括證券發(fā)行產(chǎn)生的民事責任，還包括證券交易產(chǎn)生的民事責任；不僅包括一級證券市場行為的民事責任，還包括二級證券市場的民事責任；不僅包括證券市場主體之間具有契約關系（有效契約、無效契約、未成立契約、被撤銷的契約）的民事責任，也包括沒有契約關系但應該得到法律救濟而產(chǎn)生的民事責任。在不同的證券市場中，不同的發(fā)行、交易階段，其民事責任的性質(zhì)可能不同。所以說，我國證券民事責任的類型并不是單一的，而是多元化的。我國證券民事責任大體上由證券違約責任、證券締約責任和證券侵權責任所組成，這樣可以給投資者提供更多的民事救濟措施。

證券民事責任在中國法上的缺位，到底是什么原因造成的呢？筆者認為，這是現(xiàn)代化的民商立法秉承了中國封建的法律文化的結果。其與典型的“重刑輕民”、“重行政輕民事”的封建思想一脈相承，注重制裁忽視補償，注重遏制忽視對個體的權益保障。這是歷史上的根源。那么，有沒有法律現(xiàn)代化過程中的原因呢？筆者認為，這無不與立法者缺乏對新興的現(xiàn)代證券市場中證券民事責任的功能性的完整把握，或者說是對證券投資者私權救濟的極大漠視有關。其原因至少有：（1）立法者對法律責任的片面認識，即認為法律責任主要是行政責任與刑事責任，所謂損害賠償?shù)让袷仑熑沃徊贿^是一種經(jīng)濟上的補償辦法，無須作為重要的法律責任對待。（2）證券民事責任的一個世界性的難題就在于，技術化、復雜化程度極高的證券市場，參與交易的投資者人數(shù)眾多，影響證券價格的因素和投資者的投資決策的主客觀原因系多方面的，當某一種或者某些不法行為諸如上市公司作虛假信息的披露、內(nèi)幕交易、操縱市場等發(fā)生以后，很難將正常的股市商業(yè)風險與投資者受到不法行為侵害造成的損失區(qū)分清楚。（3）穩(wěn)定壓倒一切是必須牢記的政治任務?，F(xiàn)代的證券市場，上市公司發(fā)行的證券數(shù)量、金額往往比較大，受不法侵害的投資者也就是一個個多數(shù)的群體，對糾紛處理不當可能會影響社會的穩(wěn)定。（4）理論尚如此歧異，更有司法審判實踐部門中的同志認為，法院目前不宜受理涉證券民事賠償案件，“在法律條件不成熟，侵權行為賠償程序和實體僅有原則規(guī)定的情況下，人民法院對這類證券法上的侵權行為究竟違反了哪些規(guī)定、損害達到何種程度才可以提出賠償，通過什么途徑和何種方式追究民事責任等難以作出認定和判斷。全面受理該類案件勢必導致全面開花，大量案件涌入法院，以現(xiàn)有的法院資源很難承受。同時，也極易導致同一侵權，由不同法院分別受理的情況出現(xiàn)，不僅是判決結果很可能不同，而且造成資源極大浪費”。（注：賈緯：《證券市場及其民事侵權糾紛案件的思考》，載《法律適用》2001年第11期。）所以，欲設計出一套使各個證券市場主體都滿意的民事救濟制度在事實上是十分困難的。

上述原因與困難是客觀存在的，但它們是否成為我們回避證券民事責任立法及司法的充分理由呢？（1）“司法最終解決”是民主法治國家的一個重要而不可或缺的基本法律原則。在看到了證券民事責任立法、司法困難的同時，我們不可因噎廢食，把對投資者的權益保護只是輕描淡寫地停留在紙上，甚至堵在法院的大門之外，相反，應以科學的態(tài)度予以合理合法解決。（2）證券民事責任乃通過個案對侵害行為人施以巨額金錢之負擔，實際剝奪了違法者的非法利益，使得案件的當事人本身不敢或者沒有能力、資格再去違法。從這個意義上說，它對當事人而言，首先體現(xiàn)的就是特殊預防的功能。但是，對于證券市場中其他潛在的違法者而言，面對一個個侵權行為人的慘劇，他們可能權衡違法的代價，避免冒險違法，這就是證券民事責任的另外一個功能，即一般預防功能-阻卻、遏制了違法行為的發(fā)生，起到了震懾的作用。正如有的學者指出的那樣，“在公司法及證券法領域，個人訴訟特別優(yōu)勝之處是其威懾作用”。（注：何美歡：《公眾公司及其股權證券》，北京大學出版社1999年版，第1099頁。）（3）民事責任系通過經(jīng)濟利益的杠桿作用，調(diào)動廣大的投資者自覺監(jiān)督管理證券市場的積極性，揭露各種違法行為，補償權益受損的利益，從而增強投資者的投資信心。正如臺灣學者余雪明所言：“民事責任之意義不僅在使受害者得到賠償，更有私人協(xié)助政府執(zhí)法之意義，由于民事責任之巨，可使犯法者三思而后行，故吾人對提起訴訟者不宜以好訟目之，而應視為志愿警察協(xié)助政府維護市場秩序?！保ㄗⅲ簞⒚舫⒀Ψ澹骸蹲C券民事責任專題》，載《求索》2001年第3期。）證券民事責任制度是一種成本比較小的證券市場監(jiān)管手段，它可以最大程度地調(diào)動證券投資者監(jiān)督違法違規(guī)行為的積極性，可以提高監(jiān)管的效率。因此，我們應該考慮充分利用現(xiàn)有的司法資源為股民提供便捷的訴訟機會。

我國證券法雖然有民事責任的一些相關規(guī)定，但是至今還沒有一個案例表明對證券投資者因不實陳述等不法行為的侵害所造成的損害給予賠償。1998年12月14日，中國首例股民狀告上市公司虛假陳述賠償案在上海浦東新區(qū)法院受理，引起社會各界的廣泛關注。原告姜某訴被告“紅光實業(yè)”全體董事及有關中介機構損害賠償案，1999年3月30日，法院以“原告的損失與被告的違規(guī)行為之間無必然的因果關系，原告所述其股票糾紛案件不屬于人民法院處理范圍”為由，依照民事訴訟法第一百零八條、第一百四十條第一款（三）項的規(guī)定，裁定駁回原告的起訴，原告未在上訴期限內(nèi)上訴。（注：薛峰：《有關證券市場典型案例的啟示》，載《人民法院報》2001年10月11日，第3版。）隨后，有關“紅光實業(yè)”虛假陳述的若干起損害賠償?shù)拿袷略V訟，均被駁回起訴。直至2002年1月15日，最高人民法院《受理通知》后，才有條件地開放受理因虛假陳述引發(fā)的證券民事侵權糾紛案件。有幸的是，筆者主審了福建省首例虛假證券信息賠償案件。

司法審判部門出于市場條件和法律條件不夠成熟等諸多因素的考慮，只是有限地開放受理部分證券侵權民事案件?！妒芾硗ㄖ芬?guī)定了人民法院受理的證券糾紛案件類型十分單一，僅僅系因虛假陳述這種積極作為形式引發(fā)的侵權糾紛案件才予以受理。《受理通知》第一條規(guī)定“虛假陳述賠償案件，是指證券市場上證券信息披露義務人違反《中華人民共和國證券法》規(guī)定的信息披露義務，在提交或公布的信息披露文件中作出違背事實真相的陳述或記載，侵犯了投資者合法權益而發(fā)生的民事侵權索賠案件”。它顯然沒有涵蓋證券法上的“誤導性陳述”和“重大遺漏”以及其它因欺詐致使證券投資者遭受損害的情形。筆者認為，信息披露義務人所作的“虛假陳述”、“誤導性陳述”和“重大遺漏”以及采取其它欺詐手段的不法行為等，不管其是以積極作為的形式，還是以消極作為的形式出現(xiàn)，究其實質(zhì)都是違反了信息公開的強行性法律規(guī)范，都是不實信息的現(xiàn)實表現(xiàn)形態(tài)，它們毫無例外地都會給證券投資者造成損害。既然它們都是同一性質(zhì)的不法行為，而且將發(fā)生相同性質(zhì)的損害后果，那么，它們理所當然應該受到相同的法律對待。基此，筆者認為上述幾種證券信息的不實陳述的表現(xiàn)形態(tài)都應納入人民法院的受理范疇。至于證券合同糾紛案件，筆者認為人民法院完全可以受理，因為雙方的法律關系比較清楚簡單，當事人的權利義務的確定比較容易，法院審理的市場交易條件和法律條件都比較成熟，最高人民法院也未予以禁止。

最高人民法院《受理通知》將內(nèi)幕交易、操縱市場兩大類證券市場違法違規(guī)行為排除在法院受理范疇之外。“沒有救濟就沒有權利”。權利本位的現(xiàn)代法律思想，其基本的內(nèi)涵就是合理分配權利，切實地保障權利。受侵害的權利是否能夠得到法津的救濟，是否能夠通過訴訟保障正當?shù)臋嘁?，是法治的應有之義，更是判斷一國法律的可執(zhí)行性的標準。我國的證券市場，已經(jīng)出現(xiàn)此類證券違法行為，如1993年中國農(nóng)業(yè)銀行襄樊市信托投資公司內(nèi)幕交易案、1996年張家界旅游開發(fā)公司內(nèi)幕交易案、2001年“億安科技”操縱市場案等。我國《證券法》第六十七條規(guī)定“禁止證券交易內(nèi)幕信息的知情人員利用內(nèi)幕信息進行證券交易活動”；第七十一條列舉規(guī)定了禁止操縱市場的幾種行為。我國《民法通則》第一百一十七條規(guī)定“侵占國家的、集體的財產(chǎn)或者他人的財產(chǎn)的，應當返還財產(chǎn)，不能返還財產(chǎn)的，應當折價賠償。損壞國家的、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應當恢復原狀或者折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應當賠償損失”。應該說，受害的投資者的損害賠償?shù)恼埱?，從程序法上看，是完全符合民事訴訟法的立案條件，應該享有訴權；從實體上看，也有證券法、民法通則的相應規(guī)定，因此，司法機關沒有理由拒絕受理，拒絕裁判。

二、前置程序

最高人民法院的《受理通知》規(guī)定，人民法院只受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛。它規(guī)定了受理此類案件的前置程序，即虛假陳述行為必須經(jīng)中國證券監(jiān)督管理委員會及其派出機構調(diào)查并作出生效處罰決定，且當事人得以查處結果作為提起民事訴訟的事實依據(jù)。這是有中國特色的證券民事責任訴訟制度。按司法解釋的制定者的說法，是考慮到“市場條件與法律條件”不成熟：1.市場條件方面。我國證券市場發(fā)育不夠成熟，市場化、規(guī)范化的程度不夠高，監(jiān)督機制不完善。2.法律條件方面。從立法方面看，我國證券立法十分粗糙，不具有可操作性，有的無法可依；從司法方面看，有的法官素質(zhì)不高，全面受理此類案件會使法院因案多人少的壓力更大。此外，設立前置程序還可以解決原告在起訴階段難以取得相應的證據(jù)的困難。筆者認為，我國民事訴訟法第108條明確規(guī)定了原告的起訴條件，證券投資受害者的起訴，只要符合法定的起訴條件，人民法院沒有理由不予受理，也沒有其他理由為原告的起訴設置障礙即所謂的前置程序?！胺ü俨坏镁芙^裁判”，這是一個法治社會基本的法律原則。該司法解釋有超越立法權限之嫌。全國人大賦予最高司法機關的司法解釋權系在具體適用法律方面進行的權限，并沒有賦予其創(chuàng)設新的訴訟法律制度的權力。該司法解釋在“照顧”了法律的社會效果的同時，實際上不同程度地破壞了法治的統(tǒng)一和尊嚴。筆者并無意堅決反對針對證券侵權糾紛案件設立前置程序。的確，中國的司法資源是十分的有限，受理全部的證券侵權糾紛案件可能會發(fā)生“證券訴訟爆炸”的情形。但是，設立這樣的前置程序宜通過立法機關作出規(guī)定為妥，即可以提請全國人大常委會作出決定，才合乎正當立法程序的憲政精神。

另外的一個問題是，最高人民法院以中國證監(jiān)會生效的行政處罰為前置程序是否合理呢？一種情況是，中國證監(jiān)會的不作為的行政行為，即不對證券違法行為進行查處的話，受害的投資者便不能獲得訴權。如果有證據(jù)表明中國證監(jiān)會不依法作出行政行為，應該視同已經(jīng)作出行政處罰，給予受害者相應的訴權。另外一種情形就是，以行政處罰為起訴的前提條件，它本身導致了司法程序對行政處罰結果的過分依賴。這不僅要求投資者保持足夠的耐心，更要求中國證監(jiān)會積極、盡責、勤勉地履行證券市場監(jiān)管職責，及時查處證券市場中的違法行為。這與實際的行政效率可能有比較大的差距。難怪乎有學者如此評價：“這似乎在要求行政機關如同‘不睡的老虎’，要始終處于發(fā)現(xiàn)、查處問題的工作中。同時，這種依賴也限制了原告訴權。因此，這種規(guī)定至多是懲治證券欺詐的階段性進步?！保ㄗⅲ簞劬骸斗梢獮楣擅駬窝恕?，載《人民法院報》2002年1月30日，第4版。）

在案件類型上，我們期望通過證券法的修改，在不遠的將來，人民法院無保留地受理其他證券民事侵權糾紛案件，以充分保護證券投資者的合法權益，增強股民的投資信心。

三、證券民事訴訟的形式

證券交易市場中，受害的投資者人數(shù)從幾個人到幾百甚至更多，有的案件當事人在起訴時人數(shù)已經(jīng)確定，有的還不能確定。為了解決人數(shù)眾多的訴訟帶來的問題，各國在訴訟法律制度都作了一些特殊的設計。如美國的集團訴訟，日本的選定當事人訴訟制度。不論采取哪種方式，目的都是為了方便當事人訴訟，適應現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展對法律的要求。根據(jù)我國民事訴訟法第五十四條和第五十五條規(guī)定，代表人訴訟的形式有兩種：一種是當事人一方人數(shù)眾多但在起訴時人數(shù)已經(jīng)確定，由當事人推選代表人參加訴訟，成為選定代表人訴訟；另一種是當事人一方人數(shù)眾多但在起訴時人數(shù)尚不確定，通過公告登記的權利人推選代表人參加訴訟，成為集團訴訟。（注：齊樹潔主編：《民事程序法》，廈門大學出版社2002年版，第117頁。）這兩種訴訟形式的一個主要的差別在于起訴時當事人的人數(shù)是否確定。

1.代表人訴訟（RepresentativeActions）制度的完善。代表人訴訟是指具有共同或同種類法律利益的一方當事人人數(shù)眾多，無法進行共同訴訟，由其代表人進行訴訟的制度。立法雖好，但是在審判實踐中存在操作上的困難，如共同訴訟當事人十分的分散，在全國各地，很難推選出代表人，推選不出，根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第60條規(guī)定，原告在普通的共同訴訟中仍然得另行起訴。其次，依民事訴訟法第五十四條的規(guī)定，代表人的訴訟行為對其所代表的當事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經(jīng)被代表的當事人同意。這樣會存在一個問題，就是在庭審中，如果沒有特別賦予代表人相應的訴訟權利能力，庭審中每次涉及到對訴訟請求的問題，都不能及時作出決定，還得征求被代表人的意見，這可能使代表人訴訟制度的意義大打折扣。這會拖延訴訟，造成訴訟效率低下，特別是會與舉證時限的規(guī)定相沖突。很難想象，在代表人不具有對案件實體、程序事實和證據(jù)作出承認或者否認的意思表示的能力的情況下，法庭可以進行有效地指導舉證、質(zhì)證和認證，法庭可以將庭審順利地進行下去。筆者認為，立法應當賦予代表人與特別授權人相同的訴訟權限，把委托制度與信托制度有機地較完美地結合在一起。一方面，代表人有權依法承認、放棄、變更訴訟，使訴訟能夠合理地及時地進行下去，這體現(xiàn)了制度的優(yōu)越性，另外一方面，代表人必須忠誠于其代表的當事人，忠實地維護代表人的利益，善意地、合理地行使被代表的當事人的訴訟權利，履行相應的義務。如果代表人沒有重大的疏忽過失，當事人自己也會這樣做，則代表人不負任何責任。如果代表人惡意或者有重大過失給代表人造成損失，當事人有權索賠。這樣，不至于代表人脫離了被代表的當事人的監(jiān)督，作出不利于當事人的決定。

2.集團訴訟（ClassActions）的建議。集團訴訟始于17世紀末、18世紀初英國的衡平法院，后來被引入美國，并得到進一步完善。按照一般規(guī)則，判決只對參加訴訟的當事人發(fā)生法律效力。集團訴訟則例外，它的判決對那些不僅僅對未參加審理的民事主體具有法律約束力，而且可能對那些根本料想不到這種審理的主體也具有約束力。它被廣泛地運用于環(huán)境保護訴訟、證券交易訴訟等。它的意義和宗旨是，使一個主體或幾個主體有可能充當原告或被告，保護處于相同情況的一大批人的利益?！啊堵?lián)邦民訴法規(guī)》第23條首先列舉了提起集團訴訟的四個主要條件：（一）集團人數(shù)眾多，實際上不可能共同進行訴訟；（二）所有的人存在共同的法律問題或者事實問題；（三）代表人提出的請求或抗辯與其余人的請求或抗辯屬于同一類型；（四）參加訴訟的代表人將真誠和同樣積極地保護所有人的利益”?！霸谠V訟開始后，法官必須就該訴訟是否可以作為集團訴訟予以審理問題作出裁定。不排除只對某些爭議問題維持集團訴訟，同樣也不排除把原來的集團劃分為若干各自獨立的小集團”，（注：［蘇］В？К？普欽斯基：《美國民事訴訟》，江偉、劉家輝譯，法律出版社1983年版，第51-54頁。）然后由每個團體再推出自己的代表人一名或數(shù)名共同參與訴訟，其法律效力及于團體中的每一個人。有學者認為“從我國的現(xiàn)行法律中卻找不到關于‘集團訴訟’的規(guī)定。可以說在我國并不存在‘集團訴訟’，它只是美國法中獨有的訴訟制度”。（注：宋長海、普翔：《完善代表人訴訟的思考》，載《人民法院報》2002年1月1日，第3版。）但是，我國民事訴訟法第五十五條的規(guī)定與美國等國家所規(guī)定的集團訴訟基本相同，故有學者將其界定為集團訴訟。（注：齊樹潔主編：《民事程序法》，廈門大學出版社2002年版，第118頁。）只是我國的集團訴訟與美國的集團訴訟有所不同。第一，代表人的選定由當事人選出，或者由人民法院指定，而集團訴訟的代表人是消極默認產(chǎn)生的。而且代表人變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人的訴訟請求，進行和解，必須經(jīng)被代表的當事人同意，集團訴訟則不需要。第二，代表人訴訟的加入程序是權利人向人民法院登記，而集團訴訟當事人不需要登記而自動加入。第三，代表人訴訟的判決，經(jīng)人民法院公告后，對參加登記的全體權利人發(fā)生效力。未參加登記的權利人在訴訟時效期間另行提起訴訟的，人民法院認定其請求成立的，裁定適用已作出的生效判決、裁定。而美國的集團訴訟的裁決之法律效力則及于所有具有利害關系的權利人。

最高人民法院《受理通知》第四條規(guī)定“對于虛假陳述民事賠償案件，人民法院應當采取單獨或者共同訴訟的形式予以受理，不宜以集團訴訟的形式受理”。第一，作為受害投資者的原告人數(shù)單一或者不多，單獨或共同進行訴訟不存在問題。第二，如果受害的投資者人數(shù)眾多，難以共同訴訟，那么能否適用代表人訴訟制度呢？司法解釋沒有明確否定，但從文義上看，似乎也與集團訴訟一樣不獲準許。由此產(chǎn)生的一個訴訟法理論問題，就是當事人的訴訟形式是由法院決定選擇，還是法院應當按照立法的規(guī)定執(zhí)行呢？筆者認為，答案應該是后者。尤其是，證券民事訴訟一方當事人超過十人的，依照最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第59條的規(guī)定，應該適用代表人訴訟或集團訴訟。

P>該司法解釋認為不宜采取集團訴訟的形式，其目的在于限制當事人的人數(shù)，要求當事人直接參與訴訟的全過程。集團訴訟的訴訟中，當事人只需向法院登記就可以享受別人的訴訟成果，維護法院判決的統(tǒng)一性，也大大減少了當事人的訴訟成本。目前，中國股民的特點是大多為中小投資者，讓他們到外地打官司，可能難以承受訴訟成本的支出而不情愿地、無可奈何地放棄訴訟的權利。可見，法院作如此的限制，實際上并沒有方便當事人的訴訟，更為嚴重的是，閑置了現(xiàn)行的民事訴訟的立法資源，在本質(zhì)上這也是司法資源浪費的一種表現(xiàn)形態(tài)?！叭绻蟊娗謾喟讣荒芾^續(xù)進行集團訴訟，那么會產(chǎn)生很多不利的后果。個人訴訟成本通常遠超出勝訴原告所獲得的賠償。如果沒有集團，公司所進行的非法的甚至危險的行為便無法被制止”。（注：［美］史蒂文？蘇本、瑪格瑞特（綺劍）？伍：《美國民事訴訟的真諦》，蔡彥敏、徐卉譯，法律出版社2002年版，第199頁。）

3.股東代表訴訟制度的確立。這個制度的確立，對于完善公司的具體治理結構，具有現(xiàn)實性，司法的可操作性，在追究上市公司及其董事、經(jīng)理、監(jiān)事等做虛假陳述、內(nèi)幕交易、操縱市場等產(chǎn)生的民事責任都具有十分重要的意義。所謂股東代表訴訟，又叫派生訴訟，是指當公司怠于通過訴訟追究侵害公司利益的人的法律責任時，具備法定資格的股東為了維護公司的利益以其自身的名義代表公司對侵害人提起訴訟，追究其法律責任的活動。英國和美國率先在衡平法上創(chuàng)設了股東代表訴訟制度。法國、日本、新加坡以及我國的臺灣都許多國家和地區(qū)都規(guī)定了股東代表訴訟提起權?，F(xiàn)代公司制度由“股東會中心主義”向“董事會中心主義”轉變，企業(yè)的所有權與經(jīng)營權相互分離的歷史背景下，公司的董事、經(jīng)理的經(jīng)營管理權日益膨脹，常常會作出危害公司股東利益的不法行為。而董事、經(jīng)理等又控制著公司，因此，很有必要對其行使權力進行制約。（注：陳朝陽：《股東代表訴訟制度研究》，載《現(xiàn)代法學》2000年第5期。）股東代表訴訟制度的目的就是給公司的投資者提供法律的救濟，不僅維護了股東對公司的共益權，還維護了股東的自益權。學者指出，派生訴訟已在美國牢固地確立下來，“這種訴訟是一個或數(shù)個股票持有人（或社團成員）向某一公司（或社團）提出的，目的在于通過相應的聯(lián)合來實現(xiàn)常規(guī)程序未能予以保護的屬于經(jīng)理和職員的權利”：“它的一個基本思想是：當公司管理機關與訂約人履行義務的時候，如果公司的職員出于謀利或屈從于股票控制占有人的安排，消極不肯采取行動，那么，每一股票持有人都有權認為自己是公司的代表人”。（注：［蘇］В？К？普欽斯基：《美國民事訴訟》，江偉、劉家輝譯，法律出版社1983年版，第56-57頁。）美國1934年證券交易法第16節(jié)（b）款規(guī)定：“為了避免任何證券所有者、公司董事或主管不公平地利用其與發(fā)行人的關系而獲得信息，凡是他短線買賣該公司證券所獲利潤，只要買賣之間的時間不超過6個月，都應歸還給發(fā)行人，要求歸還利潤的訴訟，可由發(fā)行人發(fā)起，如果發(fā)行人沒有發(fā)起或拒絕發(fā)起，任何一個發(fā)行人證券的持有人都可以在發(fā)出請求60日后，以發(fā)行人的名義代替發(fā)行人發(fā)起。如果發(fā)行人并非真誠地進行訴訟，發(fā)行人證券的持有人亦可以代之進行訴訟。但是，如果該利潤獲得已超過2年，則不得再以任何理由進行訴訟了。但是，如果證券所有者在6個月內(nèi)只購買了或只賣出了證券，或者如果該交易被證券交易委員會的有關規(guī)則或管理規(guī)定認可不受本款規(guī)定之限制，則本節(jié)規(guī)定不應適用?！备鶕?jù)該款規(guī)定，有三項內(nèi)容可以明確：“（1）內(nèi)部人范圍，依該條款短線交易的主體主要包括：董事、監(jiān)事、經(jīng)理人、重要職員，持有發(fā)行公司10%以上股份的大股東等；（2）行使歸入權的主體，歸入權的行使主體為公司自不待言，但是根據(jù)法律規(guī)定具體代表公司的有公司的董事和監(jiān)委會。因此，他們都可以代表公司行使歸入權。在董事、監(jiān)事怠于行使歸入權的時候，法律給予股東代位公司行使的權利；”（注：顧肖榮、杜文?。骸兑舱勛C券犯罪的民事賠償》，載《政治與法律》2002年第1期。）（3）行使歸入權有除斥期間的限制。為了維護交易的秩序，督促權利人及時行使權利，公司行使歸入權必須在內(nèi)部人獲得利益之日起的兩年內(nèi)行使。股東代表公司行使歸入權時，須先請求公司的董事、監(jiān)事進行訴訟。只有在公司的董事、經(jīng)理超過60日不行使權利，股東方可代位行使權利，提起股東代表訴訟。筆者在審判實踐中切身體會到建立我國的股東代表訴訟的極端迫切性：許許多多侵害小股東利益的案件被堵在法院的大門之外，小股東個個“無可奈何花落去”。所以建立股東代表訴訟制度是現(xiàn)實的需要。

四、訴訟時效

證券民事責任中，受害人主張權利的訴訟時效因當事人的法律責任的種類的不同而不同。（1）如果是因合同請求違約責任，其訴訟時效根據(jù)我國民法通則的規(guī)定為兩年，但根據(jù)合同法第一百二十九條規(guī)定，因國際貨物買賣合同和技術進出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為四年，自當事人知道或應當知道起權利受到侵害之日起四年。（2）如果合同系因欺詐而請求行使撤銷權，根據(jù)我國合同法第七十五條規(guī)定，（注：我國《合同法》第七十五條規(guī)定“撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務人的行為發(fā)生之日起無年內(nèi)沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅”。）其時效是一年。（3）如果是因侵權引起的證券賠償責任，其時效是兩年，從權利人知道或者應當知道其權利受侵害之日起計算。

最高人民法院《受理通知》第三規(guī)定“虛假陳述民事賠償案件的訴訟時效兩年，從中國證券監(jiān)督委員會及其派出機構對虛假陳述行為作出處罰決定之日起計算”。該解釋將虛假陳述民事賠償案件的訴訟時效確定為兩年是正確的，但是其起算時間的規(guī)定存在技術上的瑕疵。最高人民法院對投資者知道或者應當知道其合法權益被侵犯進行解釋，并且以中國證監(jiān)會作出的行政處罰作為認定的依據(jù)并無不可，只是其起算日按照中國證監(jiān)會作出處罰之日起與該解釋要求原告以生效的行政處罰為依據(jù)的起訴條件存在一定程度的沖突。中國證監(jiān)會作出行政處罰決定的消息，必須刊登在證券媒體上，投資者盡管沒有閱讀過該公告，法律也推定其應當知道其合法權益受侵犯，但是，根據(jù)我國《證券法》第二百一十條規(guī)定“當事人對證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門處罰決定不服的，可以依法申請復議，或者依法直接向人民法院提起訴訟”，如果當事人提起復議或者訴訟，可能暫時阻卻了行政處罰的生效，這又阻止了投資者的起訴。

有學者認為，具體行政行為一經(jīng)作出即為有效，故中國證監(jiān)會作出行政處罰之日也就是其生效之日。根據(jù)我國行政訴訟法第六十六條及最高人民法院《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第八十八條的規(guī)定，（注：我國《行政訴訟法》第六十六條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行”。）行政機關申請人民法院強制執(zhí)行其具體行政行為，應當自被執(zhí)行人的法定起訴期屆滿之日起180日內(nèi)提出。也就是說，行政機關的具體行政行為只有在當事人未在法定三個月期間內(nèi)起訴的，才有申請人民法院強制執(zhí)行的法律效力。我國行政處罰法第五十一條規(guī)定當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行。行政訴訟法與行政處罰法似乎存在立法的沖突，但筆者認為，兩者并沒有矛盾。行政處罰法第五十一條規(guī)定只是立法賦予了行政機關有申請強制執(zhí)行的權力，“當事人逾期不履行行政處罰決定”，則僅僅是行政機關申請強制執(zhí)行的必要條件，而不是充分條件。它并沒有明確規(guī)定申請人民法院強制執(zhí)行的條件，而行政訴訟法及司法解釋明確規(guī)定了申請執(zhí)行的條件。根據(jù)立法的分工負責原理，筆者認為，當事人向人民法院起訴，行政機關的處罰決定未生效。中國證監(jiān)會作出的行政處罰決定，雖然都明確“復議和訴訟期間，上述決定不停止執(zhí)行”，但是依照上述法律規(guī)定，都不具有申請人民法院強制執(zhí)行的效力。當事人起訴后，法院可能進行一審、二審，使得行政處罰的效力處于不能確定的狀態(tài)，甚至是比較長的期間。理論上，行政行為所具有的“效力先定特權只是一種假定，并非行政行為實質(zhì)上確實合法有效”。（注：張尚＠①主編：《走出低谷的中國行政法學-中國行政法學綜述與評價》，中國政法大學出版社1991年版，第155頁。）所以，《受理通知》以中國證監(jiān)會作出處罰決定之日作為訴訟時效的起算日欠妥。一個尷尬的局面就是：一方面投資者必須等待中國證監(jiān)會作出生效的處罰決定才能起訴，同時，另一方面投資者又眼睜睜地看著兩年的訴訟時效的逝去。既然法律要考慮保護投資者的利益，不如將訴訟時效的起算統(tǒng)一規(guī)定為中國證監(jiān)會作出行政處罰生效的之日，并且作出處罰的行政機關必須依法刊登公告。這為投資者判斷信息披露人是否侵犯其合法權益提供了一個確定的證據(jù)。

為了適度穩(wěn)定社會經(jīng)濟關系，法律在規(guī)定了訴訟時效期間的同時，也規(guī)定了一些除斥期間，以在一定程度限制責任的承擔。依此法理，各國證券市場中，經(jīng)常規(guī)定一些除斥期間或者訴訟時效來對不實信息的損害因果關系進行限制。如《德國交易所法》第45條（1）規(guī)定：“如果已獲準上市交易的有價證券的說明書對評價有價證券非常重要的有關說明不正確或者不全面，則根據(jù)該說明書購買該有價證券的購買人可以要求：1.對說明書承擔責任的人員，以及2.公布說明書的人員作為連帶債務人，在購買價不超過有價證券第一次發(fā)行價的范圍內(nèi)，償還購買價而取得有價證券，并償還與購買有關的其他費用，但以該購買交易關系在說明書公布后且有價證券首次發(fā)行后六個月內(nèi)達成的為限?！保ㄗⅲ罕逡渲骶帲骸兜聡C券交易法律》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年版，第114頁。）《日本證券交易法》第二十條規(guī)定：“第十八條規(guī)定的賠償請求權，自請求權人得知或經(jīng)相當注意能夠得知有價證券呈報書或計劃書中，對重要事項有虛假記載，或者應記載的重要事項或為避免產(chǎn)生誤解所必需的重要事實記載有欠缺時起，一年內(nèi)不行使消滅。自與該有價證券的募集或推銷有關的第四條第（1）項規(guī)定的呈報書生效時起或自計劃書交付時起五年內(nèi)不行使者，亦同?！保ㄗⅲ罕逡渲骶帲骸度毡咀C券法》，徐慶譯，法律出版社1999年版，第21頁。）筆者認為，我國的證券法應該規(guī)定證券侵權的一些特殊的除斥期間或者訴訟時效期間，以督促當事人及時行使權利，這樣既保護了投資者的權益，也穩(wěn)定了證券市場。

五、管轄

最高人民法院《受理通知》規(guī)定“各直轄市、省會市、計劃單列市或經(jīng)濟特區(qū)中級人民法院為一審管轄法院；地域管轄采用原告就被告原則，統(tǒng)一規(guī)定為：1.對凡含有上市公司在內(nèi)的被告提起的民事訴訟，由上市公司所在直轄市、省會市、計劃單列市或經(jīng)濟特區(qū)中級人民法院管轄。2.對以機構（指作出虛假陳述的證券公司、中介服務機構等，下同）和自然人為共同被告提起的民事訴訟，由機構所在直轄市、省會市、計劃單列市或經(jīng)濟特區(qū)中級人民法院管轄。3.對數(shù)個機構為共同被告提起的民事訴訟，原告可以選擇向其中一個機構所在直轄市、省會市、計劃單列市或經(jīng)濟特區(qū)中級人民法院提起民事訴訟。原告向兩個以上中級人民法院提起民事訴訟的，由最先立案的中級人民法院管轄?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸妒芾硗ㄖ穼⒆C券民事侵權糾紛作了“集中管轄”的規(guī)定，就級別管轄、地域管轄作出特殊規(guī)定，雖然可能給當事人造成一些不方便，但是這有利于摒棄地方保護主義的干擾，有利于保證、提高案件的質(zhì)量，更有利于法制的統(tǒng)一。國外一些國家也有如此管轄體例。

綜上所述，筆者認為，最高人民法院的《受理通知》在案件受理的類型、前置程序、受理的形式、訴訟時效的計算等諸多問題值得檢討，建議適時修改。

當前，我國關于證券民事責任制度及其民事訴訟機制的理論研究方興未艾，司法審判實踐對這個新生事物更是充滿著新鮮感。由于我國證券市場的起步、發(fā)展是近年來的事情，與此相適應的是，作為上層建筑的證券民事責任立法幾乎空白，以致司法審判實踐無法可依，沒有判例可循。在加入世界貿(mào)易組織的今天，在依法治國的進程中，民事立法、民事訴訟立法應該迅速回應時代的呼喚，借鑒世界先進國家的立法、司法的經(jīng)驗，著手于證券法的修改研究工作，抓緊修改《證券法》，進一步明確證券民事訴訟機制，以保護投資者的合法權益，培育、規(guī)范出一個更加健康有效的證券市場。