證券法域外管理
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法律沖突是指兩個或兩個以上不同法律同時調(diào)整一個相同的法律關(guān)系而在這些法律之間產(chǎn)生矛盾的社會現(xiàn)象。一般來說，只要各法律對同一問題作不同的規(guī)定，而當(dāng)某種事實(shí)又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時，法律沖突便會產(chǎn)生。證券域外發(fā)行與交易行為的迅速興起要求有關(guān)國家承認(rèn)外國證券法律的域外效力，從而導(dǎo)致了證券法律域外適用的法律沖突。
當(dāng)前，各國主要是根據(jù)以下三項(xiàng)原則來推行本國證券法的域外適用效力的：
1證券法域外適用的國籍原則。國籍原則是指本國證券法可以適用于發(fā)生在域外的本國人自然人和法人的行為。國籍原則作為國內(nèi)刑法和民事法律域外的依據(jù)，已為國際法所確認(rèn)，隨著證券市場國際化向縱深發(fā)展，一些國家已開始把國籍原則作為主張證券法域外效力的理論依據(jù)。如美國證法就規(guī)定，如果美國國民在其他國家從事證券發(fā)行與交易行為時，依照美國法律是違法的，則美國法院享有管轄權(quán)。
2證券法域外適用的影響原則。影響原則又叫客觀領(lǐng)土原則，根據(jù)該原則，違反證券法的活動雖然完全發(fā)生在國家領(lǐng)域之外，但在該國內(nèi)產(chǎn)生有危害后果時，該國有權(quán)予以依法制裁。例如，美國《證券交易法》中的反欺詐條款，就適用于對美國證券市場產(chǎn)生“實(shí)質(zhì)性影響”的域外詐欺行為，即使這些行為對美國投資者沒有造成什么特別損害，也是如此。在肖思鮑姆訴菲斯特布魯克一案中，某石油公司的美國股東告該公司之母公司利用內(nèi)幕交易消息，以不公正的價格購買其子公司的股票。雖兩公司均在加拿大，但美國法院認(rèn)為該石油公司在美國證券交易所上市，而且美國股東涉及該案件事實(shí)，所以享有管轄權(quán)。又如，瑞典的《證券市場法》規(guī)定，凡該法所規(guī)定的內(nèi)幕人民依據(jù)尚未公開的，然而一旦公開將影響有關(guān)證券價格的信息進(jìn)行證券買賣或建議他人這樣做的，不論在瑞典境內(nèi)境外，均構(gòu)成內(nèi)幕交易，受瑞典法律的管轄。
3證券法域外適用的行為原則。行為原則又稱主觀領(lǐng)土原則，即一國對于其領(lǐng)土內(nèi)受法律禁止的行為，縱使其影響是在本國領(lǐng)土以外，該國也有權(quán)予以制裁?？扑箍茢?shù)據(jù)處理設(shè)備公司訴馬克思威爾案是運(yùn)用行為原則的一個重要案例。原告美國公司聲稱，其在英國的子公司受了英國被告人的欺騙誘惑，在倫敦股票交易所購買了一家英國公司的股票。案中大部分欺騙活動是在英國發(fā)生的，但其某些錯誤意思表示是在美國作出的，法院依據(jù)這些行為及其對美國權(quán)益所造成的后果，行使了管轄權(quán)。
在各國上述原則域外適用本國證券法的同時，由于這些適用對象所在國根據(jù)“屬地管轄權(quán)原則”對此類作為也行使管轄權(quán)，這樣就會形成兩個國家的法律對同一對象重疊適用的現(xiàn)象，從而導(dǎo)致各國證券法律適用沖突的產(chǎn)生。從形式上看，這種沖突表現(xiàn)為國內(nèi)證券法與國外證券法在法律在效力上的對抗，實(shí)質(zhì)上，這種沖突產(chǎn)生的直接原因是各國證券法的域外適用。
總體上而言，目前證券域外發(fā)行與交易中的法律沖突主要體現(xiàn)在三個方面：首先，外國證券在本國發(fā)行與交易，由于該外國發(fā)行交易人所屬國有關(guān)法律與發(fā)行交易地所屬國法律可能不同而引發(fā)的法律沖突。其次，一國證券在外國發(fā)行交易，可能引發(fā)交易人所屬國、發(fā)行交易地所屬國及購券人所屬國本國人的法律效力之間發(fā)生沖突。而由國內(nèi)證券法域外效力引起的法律適用沖突嚴(yán)重阻礙了各國證券市場國際化的進(jìn)程，給從事證券跨國發(fā)行與交易活動的當(dāng)事人帶來了法律適用上的無所適從和法律后果上的不確定性。因此，解決國內(nèi)外證券法律適用上的沖突已成為國際社會普遍關(guān)注的問題。當(dāng)前，解決這一問題的途徑主要有以下幾種：
1一國單方面限制本國證券法的域外適用。各國利用國籍原則和影響原則在域外適用本國證券法，往往會造成與其他國家立法和政策的抵觸，因而遭到這些國家的抵制。如瑞士、加拿大、荷蘭、英國、德國、法國、挪威、比利時、澳大利亞、南非等國政府在遇到美國法院依據(jù)美國證券法，對涉及外國當(dāng)事人的證券發(fā)行或交易活動進(jìn)行起訴時，往往會直接出面干涉，或?qū)Π讣徖硎┘油饨挥绊?，或頒布禁令施加法律影響，禁止本國公司或個人向美國有關(guān)當(dāng)局提供其所要求的文件、資料和信息，或禁止其出庭作證或受審。
2協(xié)調(diào)各國證券法律的實(shí)體規(guī)定。當(dāng)各國證券法律的內(nèi)容相近或相同時，即使域外適用這些立法，也容易為其他國家所接受，不致于同它們的立法產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的對抗與沖突。如歐洲復(fù)興開發(fā)銀行在1994年就出臺了《證券交易示范法》供歐洲各國證券立法參考。
3通過相互承認(rèn)和互惠進(jìn)行調(diào)適。目前，世界上許多國家都通過承認(rèn)其他國家的做法以協(xié)調(diào)各國立法差異帶來的沖突問題，如幾個資本輸出國英、法、日、澳大利亞等均允許到本國發(fā)行證券的外國企業(yè)提供根據(jù)其母國的會計和審計準(zhǔn)則制作的財務(wù)會計和審計報告；同時，承認(rèn)外國證券商的地位并允許其從事一定的業(yè)務(wù)。同時，各國也通過互惠來調(diào)適立法上的差異。例如，美國在1995年通過的《金融股東公開交易法案》FairTradeinFinancialServies中，均規(guī)定了在互惠的基礎(chǔ)上允許外國證券商進(jìn)入美國。
4簽訂雙邊或多邊協(xié)定。各國通過簽訂協(xié)議的途徑，對緩解因國內(nèi)證券法域外效力而引起的法律適用沖突已產(chǎn)生了明顯的效果。如瑞士和美國于1982年簽訂了諒解備忘錄，以防止瑞士銀行的顧客在美國證券交易中從事內(nèi)幕交易。
5各國制定有關(guān)證券的沖突法規(guī)則。如1971年的《美國沖突法第一次重述》、1972年的《加蓬民法典》、1974年的《阿根廷共和國國際私法條例草案》、1982年的《南斯拉夫法律沖突法》、1987年的《瑞士國際私法法規(guī)》、1992年的《羅馬尼亞國際私法典》等都有證券法律適用的沖突規(guī)范。
二、證券沖突規(guī)范的法律適用
如前所述，為解決證券域外發(fā)行與交易中的法律適用沖突問題，各國開始將有關(guān)證券的沖突規(guī)范訂入了國際私法典或民法典中，但由于各國對證券性質(zhì)認(rèn)識的不同和證券自身種類的復(fù)雜，各國在證券法律適用的立法體例上大相徑庭，分屬三種不同的立法體例：1把證券視為債權(quán)，證券法律適用與其他債權(quán)法律適用并置。如《波蘭國際私法》、《奧地利國際私法》、《匈牙利國際私法》、《阿根廷國際私法》等。2把證券視為物權(quán)，同知識產(chǎn)權(quán)等其他財產(chǎn)權(quán)的法律適用列為一類。如《法國民法典國際私法法規(guī)第三草案》、《加蓬民法典》、《羅馬尼亞國際私法典》。3將證券的法律適用視情況分別與公司和物權(quán)并置。如《美國第二次沖突法重述》將證券體現(xiàn)的權(quán)利、證券轉(zhuǎn)讓置于財產(chǎn)篇中，而把股票的持有人一股東的地位、股東的義務(wù)置于該文件第十三章商業(yè)公司之下?！度鹗繃H私法法規(guī)》也采行了此立法例。
盡管在證券沖突規(guī)范的立法例上各國大相徑庭，但在沖突規(guī)范的具體立法內(nèi)容即法律適用上，各國卻表現(xiàn)出了較多的共性：
1適用證券所在地法。在現(xiàn)代國際私法中，各國幾乎一致地把動產(chǎn)和不動產(chǎn)物權(quán)均置于物之所在地的法律支配之下。對于證券轉(zhuǎn)讓的條件與效力、持有人與轉(zhuǎn)讓人之間及其與第三人之間的關(guān)系，許多國家均規(guī)定適用證券所在地法。如《羅馬尼亞國際私法典》第58條規(guī)定，不記名有價證券轉(zhuǎn)讓時的轉(zhuǎn)讓條件及效力適用證券所在地法律，此種法律同樣適用于證券的后繼所有人之間及其與第三人之間的關(guān)系。《加蓬民法典》第45條規(guī)定，不讓名證券或指示證券?？蛇m用法律為證券所在地法?！斗▏穹ǖ鋰H私法法規(guī)第二草案》第246條規(guī)定，股票轉(zhuǎn)讓人與持有人之間的關(guān)系，及持有人與第三人之間的關(guān)系可適用不記名證券所在地法。
2適用發(fā)行人屬人法。屬人法Iexpersonalis是以法律關(guān)系當(dāng)事人的國籍、住所或習(xí)慣居所作為連結(jié)點(diǎn)的系屬公式。對證券的法律效力、證券的權(quán)利義務(wù)、證券的產(chǎn)生、消滅和生效，各國一般采用發(fā)行人屬人法作為其準(zhǔn)據(jù)法。如美國《統(tǒng)一商法典》1997年修正第8—106條規(guī)定，證券的法律效力，發(fā)行人登記的效力以及下列各項(xiàng)有關(guān)發(fā)行人權(quán)利義務(wù)適用屬人法：1附證書證券轉(zhuǎn)讓的登記；2不附證書證券轉(zhuǎn)讓、抵押或解除的登記；3不附證書證券聲明書的發(fā)送。《匈牙利國際私法》第28條規(guī)定，以公債形式發(fā)行的債券的契約權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅和生效，適用發(fā)行人屬人法，如果證券涉及社員權(quán)利，證券權(quán)利和義務(wù)的產(chǎn)生、轉(zhuǎn)移、消滅和生效適用發(fā)行人屬人法。《加蓬民法典》第45條規(guī)定，有關(guān)債務(wù)證券的交易，依債務(wù)人住所地法?！读_馬尼亞國際私法典》第57條規(guī)定，記名股票、可轉(zhuǎn)讓股票、不記名股票以及有息債券的發(fā)行適用發(fā)行人屬人法。
3適用行為地法。行為地法lexlociactus是指法律行為發(fā)生地所屬法域的法律，它起源于“場所支配行為”這一法律古諺，對于證券的發(fā)行、信息報露的范圍與方式、虛假陳述等行為，許多國家均規(guī)定以行為地法作為準(zhǔn)據(jù)法。我國臺灣地區(qū)學(xué)者何適認(rèn)為，公司股票、債券，原則上應(yīng)適用此種證券發(fā)行行為地法，這是因?yàn)榘l(fā)行人與權(quán)利人之關(guān)系，必是依發(fā)行地法而成立。我國大陸《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》規(guī)定，在我國境內(nèi)從事股票發(fā)行、交易及相關(guān)活動，必須遵守該條例?！俄n國關(guān)于涉外民事法律的法令》第31條規(guī)定，取得無記名證券的各項(xiàng)具體問題，適用取得發(fā)行地法?！栋⒏H私法條例草案》第45條規(guī)定，債券和向持票人付款的票據(jù)，其轉(zhuǎn)讓適用轉(zhuǎn)讓行為地法。《法國民法典國際私法法規(guī)第三草案》第2306條規(guī)定，除非有相反的明示條款，債務(wù)由其發(fā)行地法規(guī)定。
4適用證券交易所所在地法。對于跨國證券交易中在證券交易所發(fā)生的交易契約及其他證券交易所業(yè)務(wù)，一些國家選擇證券交易所所在地法作為其準(zhǔn)據(jù)法。如《匈牙利國際私法》第27條規(guī)定，通過證券交易所訂立的合同，適用證券交易所所在地法?！赌纤估蚍蓻_突法》第20條規(guī)定，證券交易所事務(wù)，依證券交易所所在地法，《波蘭國際私法》第28條規(guī)定，在交易所所為的法律行為之債，依交易所所在地法。
5適用當(dāng)事人合意選擇的法律。對證券域外發(fā)行與交易中的某些事項(xiàng)，一些國家采行了意思自治原則，即允許當(dāng)事人自由合意選擇法律。如《瑞士國際私法》第105條規(guī)定，有價證券的抵押，由當(dāng)事人所選擇的法律支配。
三、我國證券法域外適用的立法前瞻
目前，我國證券市場國際化進(jìn)展很快。由于證券市場國際化，證券發(fā)行與交易行為跨越國界，若發(fā)生糾紛沖突，適用哪個國家或地區(qū)的法律是當(dāng)事人首先要考慮的問題。我國若要調(diào)整我國境內(nèi)外證券融資的關(guān)系，僅能依據(jù)國務(wù)院和有關(guān)主管部門如中國人民銀行、財政部、中國證監(jiān)會頒布的行政法規(guī)和部門規(guī)章。但這些法規(guī)、規(guī)章的適用范圍狹窄、效力有限。在處理解決境內(nèi)發(fā)生的有關(guān)糾紛時，一旦需要援引我國的法律，則會發(fā)現(xiàn)，我國事實(shí)上并無此類實(shí)體法。因此，在實(shí)踐中，我國公司機(jī)構(gòu)在與境外證券承銷商簽訂的承銷協(xié)議中，往往加上“不違背中華人民共和國法律的前提下適用外國法律”的條款，這顯然是對我們不利的。假如一些活動及其引起的糾紛發(fā)行在境外，而在我國境內(nèi)導(dǎo)致嚴(yán)重的后果，是否適用我國的法規(guī)予以制裁該違法行為則無明確規(guī)定。我國證券法規(guī)的不健全尤其是其域外適用的不足，不僅有可能使我國境內(nèi)發(fā)行人、承銷商的利益以及我國證券市場穩(wěn)定發(fā)展的法律保障落空，而且對于我國利用境外證券融資吸引外資、消除外國投資者對我國證券業(yè)的疑慮以及我國證券市場的規(guī)范化、國際化都是非常不利的。此外，從國際范圍來看，各國抵制他國證券法域外適用的措施有兩個，一是制定抵制法，阻擋外國證券法域外效力，二是以牙還牙，主張本國證券法的域外效力。外國證券法域外效力對我國證券市場國際化構(gòu)成了較大威脅。因此，我們應(yīng)借鑒美、英等國的成功經(jīng)驗(yàn)，確立我國證券法的域外效力。這樣，一方面開始遏制外國證券法域外效力越伸越長的觸角，另一方面也可以充分保障境內(nèi)發(fā)行商、承銷商的權(quán)益和我國證券市場國際化的順利進(jìn)展。至于具體的補(bǔ)足措施，筆者認(rèn)為可以從以下兩方面著手。
1盡快修訂《證券法》，在這部全國性的單行法中載入有關(guān)我國證券法域外適用的準(zhǔn)據(jù)法條款，即明確規(guī)定下列事項(xiàng)屬我國證券法的規(guī)制范圍：1境外機(jī)構(gòu)法人、自然人投資我國證券在境內(nèi)發(fā)生的證券交易行為。2境外證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)我和投資顧問公司在境內(nèi)從事經(jīng)營業(yè)務(wù)，申領(lǐng)營業(yè)執(zhí)照。3境外投資者、承銷商及其他機(jī)構(gòu)法人直接或間接地使用我國的郵政或交通、通訊工具。4從境外把不符合要求的發(fā)行說明書寄到境內(nèi)。5境外證券在境內(nèi)發(fā)行及上市交易。6在境內(nèi)受法律禁止的行為，其影響在境外，但此行為與境內(nèi)有事實(shí)上客觀聯(lián)系。7境內(nèi)自然人在任何其他國家違反我國證券法的行為。8外國證券發(fā)行及承購人違反境內(nèi)反欺詐規(guī)定的行為。
2在《證券法》中確立有條件域外適用的原則，這里應(yīng)特別強(qiáng)調(diào)的是，主張我國證券法的域外適用效力，并不意味著可以毫無限制地域外適用我國的證券法規(guī)，而是主張有條件域外適用原則。在我國《證券法》中需予確立的此原則包括以下內(nèi)容：1發(fā)生在我國境外的證券發(fā)行與交易行為必須對我國造成直接影響。所謂對我國產(chǎn)生直接影響，是指行為是直接針對我國實(shí)施并且對我國造成了危害性后果。唯其如此，我國證券法規(guī)才可適用于該行為。2我國證券法域外適用的實(shí)質(zhì)內(nèi)容不得與行為發(fā)生地國的法律相抵觸。這表現(xiàn)在兩個方面：其一，我國證券法要求履行的行為，應(yīng)該是該行為地法所不禁止的。其二，我國證券法所禁止的行為，也應(yīng)該是行為地國家證券法不支持、不鼓勵或至少不強(qiáng)制履行的行為。3通過雙邊或多邊途徑協(xié)調(diào)與他國利益沖突。前已論及通過合作特別是雙邊合作，是當(dāng)前國際上解決各國國內(nèi)證券法域外法律適用沖突的普遍做法，也是國際商會國內(nèi)法域外適用委員會極力推薦的有效途徑。因此，在主張我國證券法域外效力的同時，應(yīng)加強(qiáng)與有關(guān)國家的合作，以避免損害別國的主權(quán)，發(fā)生法律適用沖突，從而影響我國證券法域外有效實(shí)施。
當(dāng)前，我國不僅在證券法的域外適用上很不完善，而且在有關(guān)證券的沖突規(guī)范上幾乎是空白。新出臺的《證券法》對此避而不談，行政法規(guī)中僅有的幾個沖突規(guī)范也不盡科學(xué)、合理。如《國務(wù)院關(guān)于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規(guī)定》第29條第2款規(guī)定有關(guān)爭議必須適用中華人民共和國法律。該規(guī)定不僅因自身的封閉性而存在缺陷，而且未能解決其他典型的涉外證券法律適用沖突問題，即使新近由中國國際私法研究會推出民間范本一《中華人民共和國國際私法示范法》第三稿，對證券法律適用問題的規(guī)制也不盡如意。首先，該示范法在物權(quán)部分第83條規(guī)定了“商業(yè)證券”的法律適用，但這里“商業(yè)證券”是否包括資本證券股票、債券不甚明確，并且該條件而指出“適用證券上指定應(yīng)適用的法律”，而縱觀各國關(guān)于證券法律適用問題未有適用“證券上指定法律”之用語，這不僅因股票、債券等證券通常不設(shè)定準(zhǔn)據(jù)法，且不便于含糊其辭地把多方面的沖突問題簡單的指定一種法律。其次，除第83條涉及“證券”外，該示范法還有債權(quán)部分第101條規(guī)定了交易所業(yè)務(wù)合同的法律適用。也就是說，除此以外，證券的法律效力、發(fā)生、轉(zhuǎn)讓，持券人與轉(zhuǎn)讓人、第三人之間的關(guān)系等法律適用問題在該示范中均未解決。
