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摘要：本文主要論述中國勞動法立法中存在的問題。主要是通過1994年7月5日《中華人民共和國勞動法》頒布后所暴露出的問題，來論述中國目前勞動立法中所存在的不足，或者說在勞動法律制度設(shè)計中存在的缺陷，以及我認為應(yīng)當(dāng)如何彌補、如何解決的方案

關(guān)鍵詞：勞動立法、勞動法、勞動者、用人單位（1）、用工單位（2）、農(nóng)民工（3）

一、目前在中國存在著大量的侵害勞動者合法權(quán)益的現(xiàn)象

1、用人單位不與勞動者簽訂書面的勞動合同

用人單位不與勞動者簽訂書面的勞動合同的表現(xiàn)形式，除了用人單位直接使用勞動者但又不與勞動者簽訂勞動合同這種表現(xiàn)形式以外，這一侵害勞動者合法權(quán)益的現(xiàn)象目前最常見的主要還有以下兩種表現(xiàn)形式：

第一種表現(xiàn)形式：用人單位通過包工頭來招用勞動者，自己與勞動者不直接發(fā)生聯(lián)系，從而避免了自己與勞動者直接接觸而簽訂書面的勞動合同的義務(wù)。這一侵害勞動者合法權(quán)益的現(xiàn)象在建筑領(lǐng)域最為典型，也最具代表性。通常表現(xiàn)為施工單位將工程層層分包、轉(zhuǎn)包給大大小小的包工頭，而包工頭與勞動者之間是不用簽訂書面勞動合同的，包工頭實際上也無資格與勞動者簽訂書面勞動合同。

以吳義清訴銅陵市鵬發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)公司、潘中云工傷賠償糾紛爭議一案（4）（以下簡稱吳義清案）為例，該案中，被告銅陵市鵬發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)公司將其承包的拆房工程轉(zhuǎn)包給包工頭潘中云，包工頭潘中云招用包括原告吳義清在內(nèi)的一批勞動者進行拆房作業(yè)，原告吳義清在拆房過程中不慎從二樓摔下，受傷致殘。本案中的銅陵市鵬發(fā)房地產(chǎn)開發(fā)公司即是通過包工頭去招用勞動者，從而避免了自己與勞動者直接接觸而簽訂書面勞動合同的義務(wù)，并進而逃避了其在勞動法上

（1）本文中的用人單位系指直接招用勞動者的單位以及勞務(wù)派遣用工形式中的勞務(wù)派遣方。

（2）本文中的用工單位系指在勞務(wù)派遣用工形式中的勞務(wù)接受方的企、事業(yè)單位以及其它經(jīng)濟組織。

（3）農(nóng)民工，不是法律上的概念，而是當(dāng)今中國新聞界為報道新聞的方便而創(chuàng)設(shè)的一個新名詞。從勞動法的角度看，如果在勞動法領(lǐng)域內(nèi)使用該名詞，則意味著這一勞動群體內(nèi)的勞動者不受勞動法保護，因為如果這一勞動群體內(nèi)的勞動者受勞動法的保護，就無需稱他們?yōu)檗r(nóng)民工內(nèi)。因此，從法律的角度看，農(nóng)民工這一名詞猶如計劃經(jīng)濟時代的臨時工一樣，是一個帶有歧視性的名詞。但是，本文為敘述的方便，仍然借用農(nóng)民工這一名詞，筆者向這一勞動者群體致歉，并希望農(nóng)民工這一名詞盡快成為歷史，盡快從我們的視野中消失。

（4）見安徽省銅陵市銅官山區(qū)人民法院（2000）銅官法民初字第1254號案民事判決書。

應(yīng)當(dāng)對勞動者所承擔(dān)的工傷賠償義務(wù)、繳納社會保險等勞動法義務(wù)。令人遺憾的是，最后銅官山區(qū)人民法院竟然也是認為包工頭與勞動者之間系雇傭勞動關(guān)系，而非勞動法上的勞動關(guān)系并以此為由而駁回了勞動者的工傷賠償請求（也就是說，人民法院的判決間接地承認了包工頭個人承包工程之行為是合法的，這與建筑法規(guī)定的無資質(zhì)的單位禁止承包工程的法律規(guī)定相違背，也與審判實踐中對建筑工程合同糾紛案件中確認個人承包工程合同是無效合同的判決自相矛盾）。

全國范圍內(nèi)的勞動合同簽訂率普遍較低，特別是建筑業(yè)、餐飲服務(wù)業(yè)勞動合同簽訂率較低，為40％左右，農(nóng)民工勞動合同簽訂率為30％左右。（5）

由于近兩年來國務(wù)院的重視，建設(shè)部門的監(jiān)督加強（勞動行政部門仍然是無所事事，無所作為），現(xiàn)在建筑領(lǐng)域內(nèi)的施工單位漸漸地開始趨向于采用另外一種外企慣用的不與勞動者簽訂書面勞動合同的手段了。

第二種表現(xiàn)形式：要求勞動者與第三方簽訂書面的勞動合同，然后用人單位與第三方再簽訂勞務(wù)派遣合同，也就是時下在中國漸趨流行的勞務(wù)派遣用工形式。

所謂的勞務(wù)派遣用工，通常是指先由勞務(wù)公司或者勞動力派遣機構(gòu)與勞動者簽訂勞動合同，然后將勞動者派遣到勞務(wù)接受單位去工作的這么一種用工形式。為論述方便，本文將勞務(wù)派遣公司或者勞動力派遣機構(gòu)稱之為“用人單位”，將勞務(wù)接受單位稱之為“用工單位”。

這種侵害勞動者合法權(quán)益的形式以最近發(fā)生的“肯德基辭退11年老員工拒不承認存在勞動關(guān)系”一案最具典型性。在該案中，勞動者徐延格自1995年起即在肯德基工作，直至2005年10月被背德基辭退時止，其在肯德基工作達11年。在2004年6月時,肯德基公司的人事部的墻上貼出這樣一則通知，北京時代橋勞動事務(wù)咨詢服務(wù)有限公司將為員工工資，并將為員工上保險，需要員工與該公司簽訂勞動合同，不簽合同的員工公司將予以辭退。2005年10月，勞動者徐延格被肯德基辭退后，向肯德基提出支付解除勞動合同經(jīng)濟補償金的要求，然而肯德基公司卻以其是勞務(wù)派遣員工為由拒絕了他的要求（6）。為此，徐延格訴諸法律。2006年6月12日，北京市東城區(qū)人民法院一審判決駁回了原告徐延格的訴訟請求（7）。

（5）引自/chinese/zhuanti/hetong/1171330.htm《勞動合同法需要解決的幾個問題》一文。

（6）引自/position/zcgs/20060513/10262564987.shtml“肯德基辭退11年老員工拒不承認存在勞動關(guān)系”一文。

（7）引自/news/law/20060613/101626.shtml《勞務(wù)派遣員工權(quán)益誰負責(zé)肯德基用工爭議案宣判》一文。

這種通過勞動派遣的方式規(guī)避風(fēng)險是一些大公司，尤其是一些外企慣用的手段。通過這種用工方式，大公司可以堂而皇之地向小公司轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險和責(zé)任，這種用工方式實際上鉆了法律的空子。一些大公司選擇那些實力一般的不知名公司，然后以“勞務(wù)派遣”的合法形式將員工的社保風(fēng)險、工傷保險等轉(zhuǎn)嫁給這些小公司，而大公司只需向這些小公司支付一定額的費用。一旦發(fā)生事故，員工索要賠償，小公司賠不起可以隨時破產(chǎn)，卻絲毫不會影響到大公司，從而回避了大公司對員工可能承擔(dān)的所有風(fēng)險，致使許多被侵害的員工在索賠時面臨著“真雇主有錢不賠，假雇主無錢可賠”的糾紛和困境（8）。

目前這種普遍存在的大公司向小公司轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險和責(zé)任的用工方式，實際上鉆了法律的空子。也就是說中國的勞動立法存在重大缺陷，以至于讓外企有空可鉆。

2、用人單位拖欠勞動者工資

雖然《勞動法》第50條規(guī)定了“工資應(yīng)當(dāng)以貨幣形式按月支付給勞動者本人。不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資?！保⑶覄趧硬窟€于1994年12月6日專門頒布了《工資支付暫行規(guī)定》，但是在現(xiàn)實生活中卻仍然存在著大量拖欠勞動者工資的現(xiàn)象。

以筆者承辦汪海全訴銅陵市南泉煤礦拖欠工資糾紛案之法律援助案件（9）（以下簡稱汪海全案）為例，農(nóng)民工汪海全于2004年8月受雇至銅陵市南泉煤礦井下打工，至2004年11月，4個月累計被拖欠工資3500元。為此，勞動者汪海全訴至人民法院請求判令被告用人單位支付所拖欠的工資3500元及經(jīng)濟補償金875元。銅陵市郊區(qū)人民法院最終判決被告支付工資3500元，但卻否定了勞動者依據(jù)《違反＜勞動法＞有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第2條、第3條、《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》第3條所提出的要求被告支付拖欠工資的經(jīng)濟補償金之合法訴訟請求。也就是說，人民法院確認勞動者在煤礦井下的勞動事實行為，不是與煤礦之間形成了勞動關(guān)系，而是與包工頭之間形成了勞務(wù)關(guān)系。（該判決同樣以人民法院判決書的形式間接承認了個人承包煤礦企業(yè)是合法的，這與《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法》中的禁止個人承包經(jīng)營集體礦山企業(yè)的法律規(guī)定相違背。）

2006年4月中旬國務(wù)院研究室的《中國農(nóng)民工調(diào)研報告》公布的調(diào)查結(jié)果顯示，被調(diào)查的農(nóng)民工中，基本能按時領(lǐng)取工資的達到47.78％，有時延期

（8）/hr_law/tl_content.asp?articleid=101683《勞動派遣觸及法律難題》一文。

（9）見安徽省銅陵市郊區(qū)人民法院（2005）郊民一初字第60號案民事判決書。

和經(jīng)常延期的比例達到35.68％和15.68％（10）。

勞動部門的統(tǒng)計顯示，2002年當(dāng)年全國各地累計拖欠農(nóng)民工工資400多億元，……。以我國外來務(wù)工人員最多的廣東省為例，調(diào)查表明，“三資”與私營企業(yè)有64.4％存在拖欠工人工資、克扣拒發(fā)工資問題；70％以上的工人群體性事件都因拖欠工資問題引起；大部分企業(yè)新員工進廠兩個月后才能拿到第一次工資。至于加班不按規(guī)定支付工資，或支付工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的現(xiàn)象，更是普遍（11）。

據(jù)中國社會科學(xué)院有關(guān)專家估計，歷年來，中國農(nóng)民工被拖欠的工資累計達1000億元?！词乖诠_的媒體上，我們也經(jīng)常發(fā)現(xiàn)，“跳樓”討薪事件屢見不鮮，因拖欠農(nóng)民工工資導(dǎo)致的惡性事件也頻頻發(fā)生，可以想象，全中國每天發(fā)生的農(nóng)民工討薪數(shù)字絕對是個天文數(shù)字（12）。

從上述事例不難看出，目前中國拖欠勞動者工資的現(xiàn)象相當(dāng)普遍。

3、用人單位不為勞動者繳納社會保險

雖然《勞動法》第70條規(guī)定了“國家發(fā)展社會保險事業(yè)，建立社會保險制度，設(shè)立社會保險基金，使勞動者在年老、患并工傷、失業(yè)、生育等情況下獲得幫助和補償。”。

但是現(xiàn)實中用人單位不為勞動者繳納社會保險的現(xiàn)象比比皆是。

以筆者承辦的張榮香訴銅陵華源麻業(yè)有限公司養(yǎng)老保險糾紛案（13）（以下簡稱張榮香案）為例，在該案中，勞動者在1981年時作為計劃內(nèi)的臨時工與用人單位建立勞動關(guān)系，直至2005年5月7日用人單位通知勞動者張榮香退休時止，用人單位一直沒有履行依據(jù)《全民所有制企業(yè)臨時工管理暫行規(guī)定》第8條、《安徽省全民所有制企業(yè)臨時工管理實施細則》第15條的規(guī)定為張榮香辦理養(yǎng)老保險手續(xù)的勞動法上的義務(wù)。為此，勞動者訴諸法院請求判令用人單位為其補辦勞動關(guān)系存續(xù)期間的養(yǎng)老保險手續(xù)。法院最后判決用人單位為勞動者補辦1996年至2005年5月7日止期間的養(yǎng)老保險，而對于勞動者要求判令用人單位補辦1996年之前的養(yǎng)老保險手續(xù)之訴訟請求卻予以駁回。

（10）引自/zhi_sk/jt_page.asp?articleid=99097《中國農(nóng)民工調(diào)研報告》。

（11）、（12）引自/blog/3072019.html張義禎《中國農(nóng)民工黑皮書》。

（13）見安徽省銅陵市銅官山區(qū)人民法院（2002）銅官民在再字第05號民事判決書。

過去，安徽省類似張榮香這樣的所謂臨時工、家屬工的勞動者的數(shù)量不下于數(shù)十萬人，雖然國務(wù)院1986年頒布的《全民所有制企業(yè)臨時工管理暫行規(guī)定》第8條規(guī)定了“企業(yè)招用臨時工，從城鎮(zhèn)招用的應(yīng)當(dāng)實行社會養(yǎng)老保險制度，保險基金的繳納標(biāo)準(zhǔn)和支付、管理辦法，可比照《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》辦理”、安徽省政府1989年分布實施的《安徽省全民所有制企業(yè)臨時工管理實施細則》第15條規(guī)定了“城鎮(zhèn)臨時工實行社會養(yǎng)老保險制度。退休養(yǎng)老保險金由企業(yè)和臨時工繳納，當(dāng)?shù)乜h級以上勞動行政部門所屬的社會勞動保險機構(gòu)負責(zé)征收。退休養(yǎng)老保險金的繳納標(biāo)準(zhǔn)和管理辦法以及提取管理費的比例比照《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行規(guī)定》和《安徽省國營企業(yè)實行勞動合同制實施細則》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”但是用人單位卻幾乎無一例外的都沒有為當(dāng)時的臨時工、家屬工們辦理養(yǎng)老保險手續(xù)。這些城市中的勞動者在年老喪失勞動能力以后即失去了生活來源，他們中的絕大部分現(xiàn)在已經(jīng)被納入了社會最低保障線的保障范圍，由國家財政負擔(dān)他們的養(yǎng)老問題了。

現(xiàn)在，用人單位不為勞動者繳納社會保險最突出的表現(xiàn)已經(jīng)從過去的臨時工身上轉(zhuǎn)移到了我們稱之為農(nóng)民工的勞動者身上了。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，中國農(nóng)民工的人數(shù)逐年猛增，1994年為6000萬，2000年是8840萬，2003年已達1.14億。馮秀乾則稱，如果加上在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)打工的，農(nóng)民工的總數(shù)應(yīng)該是2.5億，而這個龐大群體一直在重復(fù)著沒有養(yǎng)老保障的打工生活（14）。

4、用人單位拒絕支付、賠償勞動者的工傷待遇

雖然《勞動法》第73條規(guī)定了“勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：（三）因工傷殘或者患職業(yè)??；”并且國務(wù)院還專門為此制定了《工傷保險條例》、《工傷認定辦法》，但是在現(xiàn)實生活中卻有大量的因工負傷的勞動者無法享受工傷待遇的現(xiàn)象。

以李登發(fā)訴銅陵縣吳家山煤礦工傷賠償糾紛案（15）為例（以下簡稱李登發(fā)案），勞動者李登發(fā)2000年3月8日到銅陵縣吳家山煤礦井下打工，2000年4月3日下午在井下因工負傷致殘（后經(jīng)法醫(yī)鑒定其傷殘等級為二級傷殘），銅陵縣吳家山煤礦以及承包人均拒絕支付或者賠償勞動者李登發(fā)的工傷待遇損失。

在珠三角地區(qū)，根據(jù)廣東某媒體報道，1998年僅深圳龍崗和寶安兩地對外

（14）引自/j/20050224/17071381706.shtml《2.5億農(nóng)民工養(yǎng)老保險應(yīng)立法》一文。

（15）見安徽省銅陵市中級人民法院（2000）銅中民一初字第016號民事判決書。

公布的工傷個案就達到了1萬多宗。6年后的今天，情況如何？“珠三角每年發(fā)生斷指事故個案至少有3萬宗，被機器切斷的手指頭超過4萬個”，這是曾飛揚的判斷。……他的推算得到了一些關(guān)注勞工問題的專家的認可（16）。

國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局2005年的統(tǒng)計顯示，去年（即2004年）全國死于工傷的人員高達13.6萬人，其中大部分是農(nóng)民工，特別是在礦山開采、建筑施工、危險化學(xué)品3個農(nóng)民工集中的行業(yè)，農(nóng)民工死亡人數(shù)占總死亡人數(shù)的80％以上（17）。

上述工傷事故中的勞動者中的大多數(shù)均未依法獲得應(yīng)當(dāng)?shù)玫降墓?，用人單位拒絕支付、賠償勞動者的工傷待遇是一個相當(dāng)普遍的現(xiàn)象，甚至得到了中國地方政府的默許或者縱容。

二、目前在中國存在著大量的侵害勞動者合法權(quán)益現(xiàn)象的原因，在于勞動法立法存在缺陷，勞動法律制度的設(shè)計缺陷，這些缺陷主要有

1、勞動法立法對于勞動者的概念沒有給予明確界定

上至國家主席，下至種田的農(nóng)民，都是勞動者。但并非所有的勞動者都是勞動法上的勞動者。對于何謂勞動法上的勞動者，至今沒有任何勞動法律、法規(guī)給予明確界定，這不能不說是勞動立法中的一個缺陷。

《中華人民共和國勞動法》第2條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行?！?/p>

原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》對何謂勞動法上的勞動者是這樣說明的：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法……國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體實行勞動合同制度的以及按規(guī)定應(yīng)實行勞動合同制度的工勤人員；實行企業(yè)化管理的事業(yè)組織的人員；其他通過勞動合同與國家機關(guān)、事業(yè)組織、社會團體建立勞動關(guān)系的勞動者，適用勞動法……公務(wù)員和比照實行公務(wù)員制度的事業(yè)組織和社會團體的工作人員，以及農(nóng)村勞動者（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工和進城務(wù)工、經(jīng)商的農(nóng)民除外）、現(xiàn)役軍人和家庭保姆等不適用勞動法?！?/p>

（16）、（17）引自/party/focus/focus2005/focus200509r.htm《民工打工的代價:四萬根斷落的手指頭》

上述兩個與勞動者概念有關(guān)的最新的勞動立法對勞動者的界定標(biāo)準(zhǔn)并不十分明確，這是一個很致命的立法缺陷：它使我們的司法機關(guān)無所適從，也為司法腐敗者提供了腐敗的機會。

比如農(nóng)民工，根據(jù)上述兩個與勞動者概念有關(guān)的最新的勞動立法規(guī)定來看，毫無疑問當(dāng)屬勞動法上的勞動者。原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》更是已經(jīng)將進城務(wù)工的農(nóng)民排除在不適用勞動法范圍之外，也即進城務(wù)工的農(nóng)民當(dāng)然適用《勞動法》?？墒菫槭裁醋罡呷嗣穹ㄔ哼€要就農(nóng)民工是否適用《勞動法》的問題而向勞動和社會保障部發(fā)函咨詢呢？

原勞動部勞辦發(fā)（1996）215號《勞動部辦公廳＜關(guān)于臨時工的用工形式是否存在等問題的請示＞的復(fù)函＝明確指出：“《勞動法》實施后，所有用人單位與職工實行勞動合同制度。在用人單位各類職工享有的權(quán)利是一樣的。因此過去意義上相對于正式工而言的臨時工已經(jīng)不復(fù)存在。用人單位在臨時性崗位上用工，可以在勞動合同期限上有所區(qū)別。”

原勞動部勞辦發(fā)（1996）238號《勞動部辦公廳對＜關(guān)于臨時工等問題的請示＞的復(fù)函＝進一步指出‘臨時工’的提法已經(jīng)不復(fù)存在的同時，又規(guī)定：“用人單位如在臨時性崗位上用工，應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂勞動合同并依法為其建立各種社會保險，使其享有有關(guān)的福利待遇?！?/p>

也就是說，勞動部的上述復(fù)函均明確地指出，從《勞動法》實施以后，已經(jīng)沒有固定工、臨時工或者正式工、非正式工之稱謂，一律統(tǒng)稱為勞動者。作為計劃經(jīng)濟時代勞動用工制度象征的固定工、臨時工或者正式工、季節(jié)工這樣的法律名詞或者法律概念已經(jīng)成為歷史。

但是，在2003年12月31日安徽省高級人民法院的、用于指導(dǎo)基層人民法院審理案件的《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見》（試行）第5條第3款、第20條第2款卻仍然在使用農(nóng)民工、季節(jié)工、臨時工這樣已經(jīng)成為歷史的“法律名詞”。勞動和社會保障部辦公廳2003年3月20日致最高人民法院的《關(guān)于農(nóng)民工適用勞動法律有關(guān)問題的復(fù)函》（勞社廳函[2003]180號），更是說明就是連我們的最高人民法院對于農(nóng)民工是否屬于勞動法上的勞動者都無法確定。

2003年11月22日國務(wù)院公布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于切實解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問題的通知》（國辦發(fā)[2003]94號）是專門針對拖欠農(nóng)民工工資的一個文件。這個文件的法律依據(jù)本應(yīng)當(dāng)是《勞動法》等勞動法律、法規(guī)，但是在該文件中卻只字未提到要通過嚴格執(zhí)行勞動法來解決農(nóng)民工工資被拖欠的問題。這說明國務(wù)院也是將農(nóng)民工排除在勞動法保護范圍之外，認為在建設(shè)工地上為中國城市建設(shè)正在作出巨大貢獻的農(nóng)民工不是勞動法上的勞動者。

勞動和社會保障部2003年9月30日頒布的文件《關(guān)于切實解決建筑業(yè)企業(yè)拖欠農(nóng)民工工資問題的通知》（勞社部發(fā)[2003]27號），是一份從頭至尾的精神就是為了響應(yīng)國務(wù)院的國辦發(fā)[2003]94號通知而制定的這么一個文件，而不是為了嚴格貫徹執(zhí)行《勞動法》而制定的一份文件。如果不是國務(wù)院重視并親自過問建設(shè)領(lǐng)域內(nèi)拖欠農(nóng)民工工資的話（拖欠勞動者工資居然還要驚動國務(wù)院親自過問，真不知道中央政府設(shè)立勞動和社會保障部到底有何作用？），勞動和社會保障部會制定這么一個針對拖欠農(nóng)民工工資的文件嗎？就是這樣的一個文件，同樣將農(nóng)民工排除在勞動法保護范圍之外，認為在建設(shè)工地上為中國城市建設(shè)正在作出巨大貢獻的農(nóng)民工不是勞動法上的勞動者，所以該文件是依據(jù)國務(wù)院的國辦發(fā)[2003]94號通知要求基層勞動部門參與農(nóng)民工工資拖欠問題的解決，而不是要求基層勞動部門依據(jù)《勞動法》來解決農(nóng)民工工資拖欠問題，在這里，筆者不僅要問：中國的《勞動法》有何用？難道連國務(wù)院的一個國辦發(fā)[2003]94號通知都不如嗎？勞動和社會保障的執(zhí)法依據(jù)到底是什么？。勞社部發(fā)[2003]27號的這個通知，與前述的勞辦發(fā)（1996）215號《勞動部辦公廳＜關(guān)于臨時工的用工形式是否存在等問題的請示＞的復(fù)函》、勞辦發(fā)（1996）238號《勞動部辦公廳對＜關(guān)于臨時工等問題的請示＞的復(fù)函》兩份復(fù)函在對勞動者概念的理解上是自相矛盾的。

作為主管勞動的一個部門，對勞動法上的勞動者的概念的理解與解釋尚且自相矛盾，由此可見，勞動立法忽視對勞動者概念的界定是一個多么嚴重的缺陷。

2、勞動法立法沒有明確規(guī)定用人單位不與勞動者簽訂書面的勞動合同的法律責(zé)任

雖然《勞動法》第16條規(guī)定了“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同?！蓖瑫r第19條規(guī)定了“勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款：……”。但是對于用人單位拒絕與勞動者簽訂勞動合時用人單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任卻沒有明確規(guī)定。由此造成了這兩條法律規(guī)定的形同虛設(shè)的局面。對于用人單位而言，既然不與勞動者簽訂勞動合同不用承擔(dān)任何法律責(zé)任，用人單位為什么要與勞動者簽訂勞動合同呢？難道是讓勞動者拿著一紙勞動合同去法院起訴自己不成？

在前述吳義清案中，由于勞動者沒有與施工單位訂立勞動合同，法院以勞動者與包工頭之間建立的為一般雇傭勞動關(guān)系為由而駁回了勞動者的訴訟請求，從而使真正的用人單位逃脫了勞動法上的工傷賠償責(zé)任。在此案中，用人單位就是因為沒有與勞動者訂立勞動合同，不僅不用為此承擔(dān)任何法律責(zé)任，而且還因此而非法獲益。

前述“肯德基辭退11年老員工拒不承認存在勞動關(guān)系”一案中的真正的用人單位肯德基公司也是因為沒有與勞動者簽訂勞動合同而非法獲益，并且無需承擔(dān)任何勞動法上的法律責(zé)任。

在單位就業(yè)人員中，特別是建筑業(yè)、餐飲服務(wù)業(yè)勞動合同簽訂率較低，為40％左右。農(nóng)民工勞動合同簽訂率為30％左右（18）。

為什么《勞動法》施行的時間越長，勞動合同簽訂率越低？其原因就是因為勞動立法存在缺陷，使用人單位嘗到了不簽勞動合同的好處——既可以通過侵害勞動者的合法權(quán)益來降低成本，又無需為此而承擔(dān)勞動法上的法律責(zé)任，而一旦簽訂了勞動合同，則用人單位需依法履行其勞動法上義務(wù)，依法支付勞動者社會保險等勞動權(quán)益成本。

《勞動合同法需要解決的幾個問題》一文在分析上述現(xiàn)象后一針見血地指出用人單位不簽訂勞動合同的原因：一是受降低用工成本的驅(qū)動，為逃避繳納社會保險和支付解雇成本的法律責(zé)任；二是不簽訂勞動合同的責(zé)任條款滯后，現(xiàn)行法律沒有對不簽訂勞動合同的行為規(guī)定有力的處罰措施（19）。

3、勞動仲裁程序設(shè)置的不合理

《勞動法》第七十九條規(guī)定了“勞動爭議發(fā)生后，當(dāng)事人可以向本單位勞動爭議調(diào)解委員會申請調(diào)解；調(diào)解不成，當(dāng)事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當(dāng)事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟?！?/p>

1998年最高人民法院的司法解釋《關(guān)于勞動仲裁委員會逾期不作出仲裁裁

決或者作出不予受理通知的勞動爭議案件，人民法院應(yīng)否受理》明確規(guī)定：根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第七十九條規(guī)定的精神，勞動爭議案件經(jīng)勞動爭議仲

（18）、（19）引自/chinese/zhuanti/hetong/1171330.htm《勞動合同法需要解決的幾個問題》。

裁委員會仲裁是提起訴訟的必經(jīng)程序。

勞動立法所確立的勞動仲裁為訴訟必經(jīng)的前置程序，存在著非常重大的缺陷：《民事訴訟法》確定民事案件實行二審終審制，勞動立法卻規(guī)定勞動爭議案件必須經(jīng)過勞動仲裁，實際上等于規(guī)定了勞動爭議類的民事案件實行三審終審制。于是與其它非勞動爭議類的民事案件相比，勞動爭議類的民事案件多了一級審理程序。也就是說，《勞動法》79條在實質(zhì)上已經(jīng)篡改了《民事訴訟法》所確定的民事案件二審終審制的基本原則。這一規(guī)定有無法理依據(jù)在勞動立法時未予以說明，值得商榷。

對于《勞動法》第79條所設(shè)計的勞動仲裁的前置程序是否具有法理依據(jù)這個問題暫且不論，勞動立法中所設(shè)置的這一勞動仲裁前置程序尚存在以下6大缺陷：

（1）勞動爭議仲裁委員會的性質(zhì)與法律地位不明確。

《勞動法》第81條規(guī)定“勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、同級工會代表、用人單位方面的代表組成。勞動爭議仲裁委員會主任由勞動行政部門代表擔(dān)任?！备鶕?jù)本條規(guī)定，我們很難看得出勞動爭議仲裁委員會是一個什么性質(zhì)的組織或者單位。

首先，勞動爭議仲裁委員會是國家的審判機關(guān)嗎？很明顯它不是的。原勞動部1993年頒布的《勞動爭議仲裁委員會組織規(guī)則》第3條規(guī)定“地方各級勞動行政主管部門的勞動爭議處理機構(gòu)為仲裁委員會的辦事機構(gòu)”。第五條同時規(guī)定“未成立仲裁委員會的地方政府應(yīng)按規(guī)定成立仲裁委員會”。根據(jù)這些規(guī)定，既然勞動爭議仲裁委員會是由政府組織成立的，那么當(dāng)然聽命于政府，這就使得勞動爭議仲裁委員會更加類似于由政府所設(shè)立的這么一個下屬機構(gòu)，很明顯與國家的審判機關(guān)相區(qū)別，明顯不屬于國家的審判機關(guān)。

其次，勞動爭議仲裁委員會是類似于商事仲裁機構(gòu)那樣的民間組織嗎？也不是的，因為勞動爭議仲裁委員會的主任是由勞動行政部門代表擔(dān)任，是法定的，不是由當(dāng)事人選的，而同級工會代表、用人單位代表同樣是虛設(shè)的，而且《勞動爭議仲裁委員會組織規(guī)則》第6條明確規(guī)定“地方各級仲裁委員會向同級人民政府負責(zé)并報告工作”。很顯然，勞動爭議仲裁委員會也不是獨立的一個民間機構(gòu)。

第三，勞動爭議仲裁委員會是勞動行政部門的一個內(nèi)設(shè)行政機構(gòu)嗎？很顯然也不是的。《勞動爭議仲裁委員會組織規(guī)則》第2條規(guī)定“仲裁委員會是國家授權(quán)，依法獨立處理勞動爭議案件的專門機構(gòu)”。根據(jù)本條規(guī)定，勞動爭議仲裁委員會既然是依法獨立處理勞動爭議案件的專門機構(gòu)，那它當(dāng)然就不應(yīng)當(dāng)是地方政府的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，更不應(yīng)當(dāng)是勞動部門的一個內(nèi)設(shè)機構(gòu)。

到此為止，我們?nèi)匀徊荒苊靼讋趧訝幾h仲裁委員會究竟是一個什么樣的組織？勞動立法對此并未予以明確界定，這不能不說是一個很嚴重的缺陷。

（2）組成勞動爭議仲裁庭的仲裁員的來源、仲裁員的標(biāo)準(zhǔn)與素質(zhì)要求不明確。

首先，從組成勞動爭議仲裁庭的仲裁員的來源看，勞動立法規(guī)定的極不科學(xué)。

《勞動法》第81條規(guī)定“勞動爭議仲裁委員會由勞動行政部門代表、同級工會代表、用人單位方面的代表組成。勞動爭議仲裁委員會主任由勞動行政部門代表擔(dān)任。”《勞動爭議仲裁委員會組織規(guī)則》第7條規(guī)定“仲裁委員會由下列人員組成：（一）勞動行政主管部門的代表；（二）工會的代表；（三）政府指定的經(jīng)濟綜合管理部門的代表”。

《勞動法》第81條的規(guī)定，公然將用人單位的代表（即《勞動爭議仲裁委員會組織規(guī)則》第七條中的“政府指定的經(jīng)濟綜合管理部門的代表”）作為勞動爭議仲裁委員會的組成人員，在當(dāng)前勞動力市場供大于求、勞動者權(quán)利屢遭侵害的特定大背景下，自然會使人們對其能否公正仲裁產(chǎn)生懷疑。勞動行政部門的國家公務(wù)員也不能作為勞動爭議仲裁機構(gòu)的成員，因為國家公務(wù)員是行使國家職權(quán)的人員，這就注定他們只能是行政人員，而不能是參加非職權(quán)活動居中裁判的仲裁人員（20）。

至于中國的工會，其工會組織是聾子的耳朵-----擺設(shè)，企業(yè)中的工會眾所周知幾乎就是企業(yè)中的一個部門，聽命于企業(yè)，其代表又有何作為？

用人單位代表，按《勞動爭議仲裁委員會組織規(guī)則》第7條的規(guī)定是由政府部門的經(jīng)貿(mào)委的人員擔(dān)任，但是現(xiàn)在經(jīng)貿(mào)會作為政府的一個內(nèi)設(shè)機構(gòu)已經(jīng)被撤銷了，《勞動法》第81條的規(guī)定我們又該如何執(zhí)行呢？讓處于爭議中的用人單位指派一名代表參加勞動爭議仲裁委員會嗎？無庸贅述，這明顯是不可行的。

即使是如此不合理、不科學(xué)的規(guī)定也仍然不能得到很好的執(zhí)行，以銅陵市為例，據(jù)筆者了解，一縣三區(qū)的勞動爭議仲裁委員會雖然都掛牌了，但至目前為止這三（20）引自/ziliao/6114355/index.htm《完善我國勞動爭議處理制度的法律思考資料》

個勞動爭議仲裁委員會卻沒有勞動仲裁員，銅陵市勞動爭議仲裁委員會目前也只有兩名勞動仲裁員。

其次，從選任勞動仲裁員的的標(biāo)準(zhǔn)看，勞動立法的規(guī)定同樣極不科學(xué)。

《勞動爭議仲裁委員會組織規(guī)則》第16條規(guī)定“裁員應(yīng)具備的基本條件：………（五）具有高中以上文化程度，身體健康，能堅持正常工作”。這與法官執(zhí)業(yè)、律師執(zhí)業(yè)必須取得司法資格的要求相比，簡直就是天壤之別，勞動仲裁員的文化素質(zhì)只要具有高中以上文化程度即可？?。。「咧形幕潭燃纯蓳?dān)當(dāng)勞動仲裁員？?。?！有了這樣的規(guī)定，在勞動仲裁實踐中存在著“仲裁員文化素質(zhì)參差不齊，且未經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)，仲裁業(yè)務(wù)不熟，素質(zhì)普遍不高；仲裁員隊伍沒有相對穩(wěn)定，其選任的隨意性大，不能適應(yīng)新形勢的需要，很難保證仲裁裁決的公正性（21）?！钡鹊痊F(xiàn)象也就不足為奇了。

（3）勞動立法在規(guī)定勞動爭議案件申請仲裁的時效為60天仲裁的時候沒有規(guī)定用人單位對勞動者的書面告知義務(wù)，60天仲裁申請時效對勞動者極不公平。

《勞動法》第82條規(guī)定：仲裁要求的一方應(yīng)當(dāng)自勞動爭議發(fā)生之日起六十日內(nèi)向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決一般應(yīng)在收到仲裁申請的六十日內(nèi)作出。對仲裁裁決無異議的，當(dāng)事人必須履行。

《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第3條規(guī)定“勞動爭議仲裁委員會根據(jù)《勞動法》第82條之規(guī)定，以當(dāng)事人的仲裁申請超過六十日期限為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當(dāng)事人不服，依法向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；對確已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當(dāng)理由的，依法駁回其訴訟請求”。

我們知道，在勞動立法史上，1993年8月1日起施行的《企業(yè)爭議處理條例》第23條規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)從知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起六個月內(nèi)，以書面形式向仲裁委員會申請仲裁。當(dāng)事人因不可抗力或者有其他正當(dāng)理由超過前款規(guī)定的申請仲裁時效的，仲裁委員會應(yīng)當(dāng)受理”。

略作比較，即可看出，《勞動法》將《企業(yè)爭議處理條例》所規(guī)定的本來就對勞動者極不公平的六個月的申請仲裁時間更改成了60天，但是與此同時，《勞

動法》卻未對勞動者采取任何救濟措施，既未對何謂“勞動爭議發(fā)生之日”的概

（21）引自/ziliao/6114355/index.htm《完善我國勞動爭議處理制度的法律思考資料》

念給予明確界定，也未明確規(guī)定勞動爭議發(fā)生時用人單位通知勞動者申請勞動仲裁的書面告知義務(wù)，而此前原勞動部關(guān)于對《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理

條例》第23如何理解的復(fù)函對“知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日”之概念的解釋是：“指有證據(jù)表明權(quán)利人知道自己的權(quán)利被侵害的日期，或者根據(jù)一般規(guī)

律推定權(quán)利人知道自己的權(quán)利被侵害的日期，即勞動爭議發(fā)生之日?！睋?jù)此，用人單位、或者勞動爭議仲裁委員會、或者是人民法院，就可以將“勞動爭議發(fā)生之日”理解為勞動者的“勞動權(quán)益被侵害之日”，因為這樣的機械理解很容易，不需多加思考，也無需任何解釋，至于勞動者是否知道仲裁前置程序、是否知道60天的仲裁時效，很少有人關(guān)心，也很少有人過問。比如一個勞動者的工資在2月份被克扣了，到10月解除勞動關(guān)系時這位勞動者提出補發(fā)工資要求時，用人單位、或者仲裁員、或者法官就會說了：“你的工資在2月就被克扣了，你在2月份時就應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)益被侵害了，你依法應(yīng)該在5月1日前申請仲裁的，而你卻到了10月才來申請仲裁，你申請仲裁的時效已過，你的訴請我們無法支持。”在這里，用人單位如此說在意料之中，但作為執(zhí)法者的仲裁員或者法官卻未考慮到以下情形：1、勞動者為保住自己的工作，對被克扣的工資不敢立即申請仲裁；2、勞動者工資被克扣后正在與用人單位協(xié)商如何處理，爭議尚未發(fā)生；3、勞動者根本就不知道勞動爭議案件還需要申請勞動仲裁；4、勞動者根本就不知道60天的仲裁時效……。最終勞動者的合法權(quán)益因為《勞動法》設(shè)置的60天仲裁時效的規(guī)定而無法獲得保護。

由于申請仲裁時效為60天，這個仲裁時效太短，又無中斷、中止、延長的規(guī)定，極不合理，在實踐中難以維護廣大勞動者的合法權(quán)益，與《勞動法》第1條規(guī)定的“保護勞動者的合法權(quán)益”宗旨和目的相抵觸，不能維護廣大勞動者的根本利益(22)。

因此，從勞動者的角度看，《勞動法》第82條關(guān)于申請勞動仲裁的時效為60天之規(guī)定實乃勞動立法史上的一個明顯的大倒退。

（4）當(dāng)勞動爭議仲裁委員會不受理勞動者的勞動仲裁請求時，或者勞動爭議仲裁委員會受理后逾期不作出仲裁裁決或者作出不予受理的決定時，勞動者告狀無門。

最高人民法院《關(guān)于勞動仲裁委員會逾期不作出仲裁裁決或者作出不予受理

（22）引自/show.asp?c_id=134&c_upid=9&c_grade=2&a_id=9337張設(shè)華《勞動爭議仲裁申請時效與訴訟時效沖突及其適應(yīng)探討》。

通知的勞動爭議案件人民法院應(yīng)否受理的批復(fù)》法釋（1998）24號文規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國勞動法》第79條規(guī)定的精神，勞動爭議案件經(jīng)勞動爭議仲裁委員會仲裁是提起訴訟的必經(jīng)程序。勞動爭議仲裁委員會逾期不作出仲裁裁決或者作出不予受理的決定，當(dāng)事人不服向人民法院提起行政訴訟的，人民法院不予受理；當(dāng)事人不服勞動爭議仲裁委員會作出的勞動爭議仲裁裁決，可以向人民法院提起民事訴訟。”

根據(jù)這個司法解釋，勞動者只有拿到了勞動爭議仲裁裁決以后才可以向人民法院提起民事訴訟。而當(dāng)勞動爭議仲裁委員會不受理勞動者的勞動仲裁請求時，或者勞動爭議仲裁委員會受理后逾期不作出仲裁裁決或者作出不予受理的決定時，勞動者由于沒有拿到仲裁裁決而無法提起民事訴訟，如果勞動者對此不服向人民法院提起行政訴訟的，人民法院不予受理。結(jié)果就是：勞動者告狀無門。

（5）勞動爭議案件訴訟周期太長。

以工傷為例，勞動者需申請工傷認定，再做工傷傷殘鑒定，然后申請勞動仲裁，最后才能進入訴訟程序。根據(jù)法律先仲裁后起訴的規(guī)定，勞動者的訴訟成本越來越高，這讓工傷者苦不堪言。大部分人由于訴訟時間過長，不得不放棄，最終導(dǎo)致合法權(quán)益無法得到維護。以筆者承辦的潘松林訴銅陵縣新建吳家山煤礦工傷賠償法律援助案件為例，農(nóng)民工潘松林于2005年1月29日晚在井下因工負傷，該案至今尚在一審訴訟程序中，且至今未能開庭審理。

珠三角第一代勞工律師周立太從1996年5月1日開始至2005年離開深圳時止，他總共勞工維權(quán)案件4698起，其中近1000件涉及工傷賠償。他作了一個統(tǒng)計，從工傷性質(zhì)確定，到提起仲裁，最后進入訴訟，平均需耗時近3年時間?！斑@極大地增加了外來工的維權(quán)成本。”周立太認為，高昂的訴訟成本導(dǎo)致外來工不愿意通過合法途徑維護自身權(quán)益。而很多老板則故意通過走司法程序來消耗外來工，逼迫他們私了（23）

（6）勞動仲裁程序與人民法院的訴訟民事程序不能很好地銜接。

以勞動爭議案件中的養(yǎng)老保險養(yǎng)老保險糾紛類型的案件為例，在勞動爭議仲裁委員會裁決以后，勞動者不服而人民法院提起民事訴訟時，根據(jù)安徽省高級人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的意見》(試行)第3條的明確規(guī)定，人

（23）/482445.html《珠三角農(nóng)民工生存狀況調(diào)查》

民法院不予受理；若勞動者服從裁決，向人民法院申請執(zhí)行時，根據(jù)該條規(guī)定，人民法院同樣不予受理，而勞動爭議仲裁委員會又無強制執(zhí)行權(quán)，勞動爭議仲裁委員會的仲裁裁決書變成了廢紙一張。

對于勞動爭議仲裁程序與人民法院的民事訴訟程序的銜接問題，勞動立法并未給予重視并提供一個很好的解決辦法。

由于勞動仲裁程序立法設(shè)計中的上述種種缺陷，故此在實踐中經(jīng)勞動爭議仲裁委員會審理的勞動爭議案件數(shù)量與實際所發(fā)生的勞動爭議案件數(shù)量相比，簡直就是冰山一角，不可同日而語。以拖欠工資為例，據(jù)全國總工會不完全統(tǒng)計，到2004年11月中旬，全國進城務(wù)工的農(nóng)民工被拖欠的工資約有1000億元（24）。假定每名勞動者被拖欠1萬元工資，則僅就拖欠工資類的勞動爭議案件之?dāng)?shù)量就應(yīng)當(dāng)不少于1000萬件。而據(jù)《中國勞動統(tǒng)計年鑒》公布的數(shù)字，《勞動法》頒布后的11年多的時間里，全國各級勞動爭議仲裁委員會自立案受理勞動爭議案件的合計總數(shù)量還沒有超過135萬件，各年數(shù)量分別是：1994年19098件、1995年33030起、1996年48121件、1997年7.2萬件、1998年9.4萬件、1999年12萬件、2000年13.5萬件、2001年15.5萬件、2002年18.4萬件、2003年22.6萬件、在2004年26萬件（25），總計為134.6249萬件，與前述應(yīng)當(dāng)實際存在的1000萬件拖欠工資類的勞動爭議案件的數(shù)量相比，尚不到15％，而且這1000萬件勞動爭議案件還沒有包括工傷賠償糾紛、解除勞動合同糾紛、社會保險糾紛等等其它類型的勞動爭議案件。

通過以上分析，筆者認為：我國目前施行的極不完善的勞動仲裁程序的設(shè)置是勞動法立法史上的最大敗筆。

4、勞動立法對勞動部門的行政不作為行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的具體的法律責(zé)任未作明確而具體地規(guī)定

雖然《勞動法》第9條規(guī)定了“國務(wù)院勞動行政部門主管全國勞動工作?？h級以上地方人民政府勞動行政部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的勞動工作。”同時《勞動法》第85條至第87條、第89條至第92條、第94條、第95條、第98條、第100條共計12條規(guī)定，專門規(guī)定了查處勞動違法行為系勞動行政部門的法定職責(zé)，但是在實踐中，勞動部門卻大都未依法履行了其法定職責(zé)，比如：

（24）引自（/chinese/2005/Jun/884552.htm《農(nóng)民工維權(quán)成本調(diào)查：追討1千億欠薪需3千億成本》。（25）引自/level_2.php?id=數(shù)據(jù)資料/勞動保障部統(tǒng)計與公報&id1=數(shù)據(jù)資料&nid=637

（1）《勞動法》第85條規(guī)定“縣級以上各級人民政府勞動行政主管部門依

法對用人單位遵守勞動法律、法規(guī)的行為進行監(jiān)督檢查，對違反勞動法律、法規(guī)

的行為有權(quán)制止，并責(zé)令改正”。

根據(jù)本條規(guī)定，對用人單位遵守勞動法的情況進行監(jiān)督檢查是勞動行政部門的法定職責(zé)，對用人單位的違反《勞動法》的勞動違法行為進行制止并責(zé)令其改正，更是勞動行政部門的法定職責(zé)。

可是針對當(dāng)前大量的侵害勞動者合法權(quán)益的勞動違法行為，勞動部門盡到了其檢查監(jiān)督的法定職責(zé)了嗎？答案是：沒有。

（2）《勞動法》第98條規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。

看看現(xiàn)在的中國，有許許多多的用人單位故意不與勞動者訂立勞動合同。以建筑工地為例，在中國的建筑工地上，有3200萬名的建筑工人（絕大多數(shù)是從農(nóng)村來的勞動者，也就是我們稱之為農(nóng)民工的勞動者們）在辛辛苦苦地勞動著，但是在這3200萬名的建筑工人中，有多少建筑工人簽訂了書面的勞動合同？對于這些非常明顯地、公開的勞動違法行為，勞動行政部門真的不知道嗎？勞動部門盡到了其檢查監(jiān)督的法定職責(zé)了嗎？勞動部門責(zé)令勞動違法行為人改正其勞動違法行為了嗎？答案是：沒有。

(3)《勞動法》第100條規(guī)定：用人單位無故不繳納社會保險費的，由勞動行政部門責(zé)令其限期繳納；逾期不繳的，可以加收滯納金。

這條規(guī)定在設(shè)計時就具有嚴重的漏洞，且用人單位的責(zé)任極為輕微、違法成本很低，而勞動部門的不作為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么法律責(zé)任也絲毫沒有涉及。還以農(nóng)民工為例，按西部比較低的標(biāo)準(zhǔn)，一個農(nóng)民工每月繳養(yǎng)老保險費180元，全國2.5億農(nóng)民工，一年就有50000億元(26)。為何這50000億元的養(yǎng)老保險費流失了呢？就是因為大量的用人單位違反《勞動法》第72條的規(guī)定不為勞動者繳納養(yǎng)老保險，而地方政府的勞動行政部門視而不見，導(dǎo)致社會保險覆蓋率非常低。如果作實地調(diào)查將會發(fā)現(xiàn)絕大多數(shù)的違法單位根本沒有受到法律制裁。

究其原因，是勞動部門沒有依法履行《勞動法》第100條的規(guī)定，而我們并未因此見到有哪一個地方政府的勞動部門承擔(dān)了絲毫的法律責(zé)任。《勞動法》的

（26）引自2005年02月24日17:07《2.5億農(nóng)民工養(yǎng)老保險應(yīng)立法》

這一立法缺陷，使得各地地方的勞動部門不作為，甚至縱容用人單位實施勞動違法行為，以此吸引資本流入，這成為了社會保險覆蓋率低的直接誘因。(4)《勞動法》第91條規(guī)定：用人單位有下列侵害勞動者合法權(quán)益情形之一的，由勞動行政部門責(zé)令支付勞動者的工資報酬、經(jīng)濟補償，并可以責(zé)令支付賠償金：（一）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（二）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；（三）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的；（四）解除勞動合同后，未依照本法規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟補償?shù)摹?/p>

可是我們的勞動部門在面對眾多的用人單位克扣、拖欠勞動者工資報酬的大量的勞動違法行為時，又是如何表現(xiàn)的呢？不要說依據(jù)該條法律規(guī)定責(zé)令用人單位支付勞動者賠償金、經(jīng)濟補償金了，現(xiàn)在就連責(zé)令用人單位支付勞動者的工資報酬這一最低限度的勞動執(zhí)法的法定職責(zé)，勞動行政部門都沒有履行。

汪海全案中，在2003年以來的全國范圍內(nèi)清欠農(nóng)民工工資的形勢下，農(nóng)民工們的多次向銅陵市勞動局、銅陵市郊區(qū)勞動局投訴都是無濟于事，由此可以想象此前的勞動部門針對用人單位拖欠勞動者工資的勞動違法行為是如何行使其勞動行政職能的。

據(jù)全國總工會不完全統(tǒng)計，到2004年11月中旬，全國進城務(wù)工的農(nóng)民工被拖欠的工資約有1000億元（27）。據(jù)勞動部門自己的統(tǒng)計顯示，2002年全國各地累計拖欠農(nóng)民工工資400多億元，而當(dāng)年勞動監(jiān)察部門僅追回14億元（28）。還不到拖欠金額的4％！?。?。

在拖欠農(nóng)民工資的問題成為影響社會穩(wěn)定的問題之前，勞動部門不僅不履行其勞動執(zhí)法職責(zé)，而且對此問題竟然視而不見，麻木不仁，實屬典型的行政不作為；在拖欠農(nóng)民工資的問題成為影響社會穩(wěn)定的問題之后，我們見到的是國務(wù)院在處理這個問題，建設(shè)部在處理這個問題（從法律程序上說，建設(shè)部利用其建設(shè)規(guī)劃審批方面的行政權(quán)利干預(yù)用人單位的勞動工資問題，沒有法律依據(jù)，甚至可以說是一種違法行政行為。以此類推，工商部能否以用人單位拖欠工資而拒發(fā)營業(yè)執(zhí)照？衛(wèi)生部門能否以用人單位拖欠勞動者工資而拒發(fā)衛(wèi)生許可證？……如此一來，豈不天下大亂？），而主管勞動的勞動部卻鮮見有什么有力舉措?，F(xiàn)在，建筑領(lǐng)域內(nèi)拖欠工資的現(xiàn)象得到了有（27）引自/chinese/2005/Jun/884552.htm《農(nóng)民工維權(quán)成本調(diào)查：追討1千億欠薪需3千億成本》

（28）引自/blog/3072019.html張義禎《中國農(nóng)民工黑皮書》

效的治理（看來這并非是管不了的事，而是勞動部門行政不作為），但在其它領(lǐng)域內(nèi)拖欠工資的現(xiàn)象有沒有得到有效的治理呢？勞動部門又有何舉措呢？。

《勞動法》第91條的規(guī)定存在的另一個缺陷是：根據(jù)該條規(guī)定，責(zé)令用人單位支付勞動者的被拖欠工資報酬、經(jīng)濟補償，并可以責(zé)令支付賠償金的法定機構(gòu)只有一個勞動部門。根據(jù)該條規(guī)定，人民法院是無權(quán)判令用人單位支付勞動者的工資報酬、經(jīng)濟補償，并責(zé)令用人單位支付勞動者賠償金的?，F(xiàn)在人民法院所受理的此類案件全部違法，越俎代庖，違反了《勞動法》第91條的規(guī)定。屬程序違法。

(5)《勞動法》第92條規(guī)定：用人單位的勞動安全設(shè)施和勞動衛(wèi)生條件不符

行政部門或者有關(guān)部門責(zé)令改正，可以處以罰款；情節(jié)嚴重的，提請縣級以上人民政府決定責(zé)令停產(chǎn)整頓。

現(xiàn)實中的勞動部門不僅不履行《勞動法》第92條所規(guī)定的法定職責(zé)，某些勞動部門甚至?xí)脛趧恿⒎ǖ娜毕輲椭萌藛挝黄蹓阂蚬へ搨膭趧诱?。在前述筆者所經(jīng)辦的李登發(fā)案中，勞動者因工負傷后，向安徽省銅陵縣勞動和社會保障局、銅陵縣勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁及工傷認定、傷殘鑒定，遭到拒絕（見安徽省銅陵縣公證處2000年第215號公證書），尤其令人氣憤的是，銅陵縣勞動爭議仲裁委員會于2000年9月5日卻受理了用人單位起訴因工負傷的勞動者的勞動仲裁申請（見該委2000第007號受理案件通知書），迫使銅陵市中級人民法院原定于9月7日的開庭被迫取消（見該院2000年第16號民事裁定書）。

而因在深圳替工傷民工打官司而名揚全國的周立太律師，因勞動部門的行政不作為多次把勞動等政府多部門推向被告席而成為深圳的“麻煩制造者”，周立太律師對記者說：“斷一只手，企業(yè)以前只需要賠幾千、幾萬。我周立太幫民工打官司，他們要賠幾十萬、上百萬。那些企業(yè)跑到政府去訴苦，說有這樣的律師在這里，我們呆不下去了?！弊詈螅芰⑻鋈浑x別深圳（29）。

前文提到的“珠三角每年發(fā)生斷指事故個案至少有3萬宗，被機器切斷的手指頭超過4萬個”30）和“據(jù)國家安全生產(chǎn)監(jiān)督管理總局的統(tǒng)計顯示，去年全國死于工傷的人員高達13.6萬人，其中大部分是農(nóng)民工，特別是在礦山開采、建筑施工、危險化學(xué)品3個農(nóng)民工集中的行業(yè)，農(nóng)民工死亡人數(shù)占總死亡人數(shù)的80％

以上。”（31）兩則事例，充分說明了勞動行政部門的行政不作為達到了何種地步?。?！

（29）（30）（31）引自/party/focus/focus2005/focus200509r.htm《民工打工的代價:四萬根斷落的手指頭》

從2003年7月開始，廣東商學(xué)院教授謝澤憲、中山大學(xué)法學(xué)院教授黃巧燕與曾飛揚一起，開展一項工傷課題調(diào)查。謝澤憲特意特意設(shè)計了“傷者能否得到外界幫助和支持”一項。結(jié)果發(fā)現(xiàn)，朋友、老鄉(xiāng)、同事、家人對工傷者的關(guān)心程度非常高。維護社會公正的政府、維護工人權(quán)益的工會、維護女工權(quán)益的婦聯(lián)等機構(gòu)，理論上應(yīng)該都是工傷者最強大的后盾，而事實上，來自它們的關(guān)心卻幾乎看不見（32）。

勞動行政部門為何對侵害廣大勞動者合法權(quán)益的現(xiàn)象行政不作為呢？在發(fā)展經(jīng)濟為主的情況下，地方政府為了發(fā)展當(dāng)?shù)亟?jīng)濟，紛紛出臺各種優(yōu)惠政策吸引外資。很多地方的政府唯恐維護工人的權(quán)益會把外資嚇跑，因此對工廠侵犯工人權(quán)益的行為曾經(jīng)采取默許的態(tài)度。經(jīng)濟的發(fā)展就這樣建立在犧牲勞工權(quán)益的基礎(chǔ)上（33）。

“政府部門出臺的許多政策，有意無意地站在資本的立場上說話，更加劇了勞工的弱勢地位。在國家的政治構(gòu)架中，他們?nèi)鄙倮娲?，也缺乏合法的利益表達機制……勞工的經(jīng)濟社會地位低下，已經(jīng)成了嚴重的社會問題。但目前，很多地方政府的解決辦法仍然是壓制，前幾天甚至有政府部門出臺了禁止農(nóng)民工“惡意討薪”的規(guī)定（34）?！?/p>

由此可見，勞動部門不僅沒有依法履行《勞動法》第92條所規(guī)定的法定職責(zé)，反而千方百計刁難因工負傷的勞動者。對此，我們的勞動立法沒有明確規(guī)定勞動部門行政不作為所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的具體的法律責(zé)任，實為勞動立法的一大缺陷。

5、法律援助制度不完善

中國的勞動立法對于應(yīng)當(dāng)給予法律援助的勞動者未給予應(yīng)當(dāng)給予的關(guān)注，在

勞動法律、法規(guī)制定時沒有明確規(guī)定具體的法律援助方式、方法，令人遺憾。

中國現(xiàn)在雖然有了《法律援助條例》，但是現(xiàn)實生活中卻存在著有大量的急需法律援助的勞動者不能得到及時的法律援助的現(xiàn)象，更存在著有許多的律師不愿意承辦勞動爭議法律援助案件的現(xiàn)象。

在前述筆者所經(jīng)辦的法律援助案件中，勞動者都沒有能力支付律師費、訴訟費。現(xiàn)

（31）引自/party/focus/focus2005/focus200509r.htm《民工打工的代價:四萬根斷落的手指頭》。

（32）引自/forum/view_thread.php?forumid=208&threadid=114515蔣韡薇《經(jīng)濟發(fā)展背后的血淚史:四萬根斷落的手指》

（33）、（34）均引自李強《玩具血汗工廠調(diào)查》，原載2005年10月12日《中國青年報》

實生活中，絕大多數(shù)權(quán)益受到侵害的勞動者多為沒有能力支付律師費、訴訟費的貧困者。

據(jù)統(tǒng)計，至2004年年末，全國城鄉(xiāng)就業(yè)人員共75200萬人，其中：國有企業(yè)(含國有聯(lián)營企業(yè)、國有獨資公司)下崗職工153萬人（35），全國包括在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)打工的農(nóng)民工，現(xiàn)在有2.5億（36）。在這些勞動者中，如果有勞動權(quán)益被侵害的，則需要得到及時的法律援助，但是我們的勞動立法機構(gòu)卻未注意到這些總量達到7.5億人的勞動者，更未考慮到或者說根本就不考慮總量達2.5億人的從農(nóng)村轉(zhuǎn)移出來的勞動者們——也就是我們所歧視的農(nóng)民工們的勞動合法權(quán)益。我們的勞動立法者在勞動立法時未明確規(guī)定、也從未考慮到給這些最需要法律援助的勞動者設(shè)計具體的法律援助方式、方法等法律規(guī)定，以至于使大多數(shù)勞動權(quán)益受到侵害的勞動者得不到及時有效的法律援助。

三、勞動法立法缺陷所導(dǎo)致的后果

勞動立法缺陷所導(dǎo)致的后果，除本文第一部分所敘述的拖欠工資、用人單位拒絕支付、賠償勞動者工傷待遇損失、不為勞動者繳納社會保險等后果外，還有：

1、將不應(yīng)當(dāng)列入勞動法范圍保護的人列入了勞動法保護范圍給予了保護，而應(yīng)當(dāng)?shù)玫絼趧臃ūＷo的勞動者卻沒有列入勞動法保護范圍內(nèi)予以保護

第一，將不應(yīng)當(dāng)列入勞動立法保護范圍的勞動者列入了勞動法的保護范圍的有：

⑴工會委員會的專職工作人員不應(yīng)當(dāng)屬于勞動法上的勞動者，但是我們的勞動立法卻將之列為勞動法上的勞動者。

《工會法》第2條的規(guī)定：工會是職工自愿結(jié)合的工人階級的群眾組織。第

6條規(guī)定：維護職工合法權(quán)益是工會的基本職責(zé)。工會在維護全國人民總體利益的同時，代表和維護職工的合法權(quán)益。

因為工會是工人階級的組織，不是企業(yè)的內(nèi)設(shè)機構(gòu)，而且在勞資關(guān)系中，工會是代表工人利益與資方也就是企業(yè)處于對立的群眾性組織。因此，工會委員會的專職工作人員是不能接受企業(yè)的管理與分配的，他們也不是為企業(yè)工作的勞動者，工會委員會的專職工作人員只能是為工會組織服務(wù)的勞動者，工會專職工作人員服從的必須是工會的管理與分配。

但是，我們的《工會法》第18條卻規(guī)定“基層工會專職主席、副主席或者

（35）引自/level_2.php?id=數(shù)據(jù)資料/勞動保障部統(tǒng)計與公報&id1=數(shù)據(jù)資料&nid=637《中國勞動統(tǒng)計年鑒》。

（36）引自/weekend/economic/200502240015.htm《2.5億農(nóng)民工養(yǎng)老保險應(yīng)立法》

委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當(dāng)于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任期的，勞動合同期限自動延長至任期期滿”。第41條規(guī)定“企業(yè)、事業(yè)單位、機關(guān)工會委員會的專職工作人員的工資、獎勵、補貼，由所在單位支付。社會保險和其他福利待遇等，享受本單位職工同等待遇”。第48條規(guī)定“縣級以上各級工會的離休、退休人員的待遇，與國家機關(guān)工作人員同等對待”。

也就是說，勞動法體系中的《工會法》確認了工會委員會的專職工作人員屬于勞動法上的勞動者，而且還應(yīng)當(dāng)簽訂勞動合同。

勞動立法中的這一規(guī)定是非?；闹嚨模杭热还瘑T會的專職工作人員要與企業(yè)簽訂勞動合同，工會委員會的專職工作人員的工資、獎勵、補貼、社會保險和其他福利待遇等，由所在單位支付。那么試問：在此情形下，當(dāng)用人單位實施了諸如拖欠工資、拒不依法為勞動者辦理養(yǎng)老等社會保險等等勞動違法行為而侵害勞動者的勞動合法權(quán)益時，工會又如何站在勞動者的一邊去維護勞動者的勞動合法權(quán)益呢？。

⑵企業(yè)中各級黨委的專職書記、支部書記不屬于勞動法上的勞動者，但是我們的勞動立法卻將之列為勞動法上的勞動者

中國共產(chǎn)黨是一個政治組織而不是一個經(jīng)濟組織，更不是企業(yè)中的一個內(nèi)設(shè)機構(gòu)，各級黨委的專職書記、支部書記是不接受企業(yè)的管理與分配的，他們也不是為企業(yè)進行工作、直接給企業(yè)創(chuàng)造利潤的勞動者，企業(yè)中的各級黨委的專職書記、支部書記是為中國共產(chǎn)黨這一政治組織服務(wù)的，各級黨委的專職書記、支部書記服從的是中國共產(chǎn)黨的管理與分配。因此，企業(yè)中各級黨委的專職書記、支部書記不屬于勞動法上的勞動者。（在企業(yè)中兼職的書記、支部書記除外，因為他們在為中國共產(chǎn)黨這一政治組織工作的同時，也在為企業(yè)從事某一具體工作，因此當(dāng)他們在為企業(yè)從事某一具體工作時應(yīng)當(dāng)屬于勞動法上的勞動者，而他們在從事黨務(wù)工作時就不應(yīng)當(dāng)是勞動法上的勞動者。）

但是勞動部1995年309號文件即《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見第10條卻明確規(guī)定：根據(jù)勞動部《實施〈勞動法〉中有關(guān)勞動合同問題的解答》（勞部發(fā)〈1995〉202號）的規(guī)定，黨委書記、工會主席等黨群專職人員也是職工的一員，依照勞動法的規(guī)定，與用人單位簽訂勞動合同。

這一規(guī)定同樣是很荒謬的：如果中國共產(chǎn)黨的專職書記應(yīng)當(dāng)與用人單位簽訂勞動合同，那么用人單位內(nèi)的其它派、社會團體的專職人員是否也應(yīng)當(dāng)與用人單位簽訂勞動合同呢？是否也要適用勞動法來保護他們的權(quán)益呢？

⑶董事長、經(jīng)理、廠長、高級技術(shù)人員不應(yīng)當(dāng)屬于勞動法上的勞動者，但是我們的勞動立法也將之列為勞動法上的勞動者

董事長、經(jīng)理、廠長這些人員在工作中行使的是“雇主指令權(quán)”，對其他勞動者有指揮、管理的權(quán)利，應(yīng)認為是雇主的經(jīng)理人或人。所以在國外，經(jīng)理董事等是被視為資方人的（37），因此是董事長、經(jīng)理、廠長這些人員不在勞動法上的勞動者范圍之內(nèi)的。

但是勞動部1995年309號文件即《勞動部關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見第11條卻規(guī)定“根據(jù)勞動部《實施〈勞動法〉中有關(guān)勞動合同問題的解答》（勞部發(fā)〈1995〉202號）的規(guī)定，經(jīng)理由其上級部門聘任（委任）的，應(yīng)與聘任（委任）部門簽訂勞動合同。實行公司制的經(jīng)理和有關(guān)經(jīng)營管理人員，應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定與董事會簽訂勞動合同”。

請看我們的勞動立法的規(guī)定：簽訂勞動合同居然依據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定去簽訂？！我看不懂。

董事長、經(jīng)理到企業(yè)中去任職，是與董事會也就是資方代表簽訂合同的，不是與企業(yè)簽訂合同的，此其一；其二，董事長、經(jīng)理與董事會所簽訂的合同的內(nèi)容是董事長、經(jīng)理去經(jīng)營、管理企業(yè)，董事長、經(jīng)理、廠長這些人員代表資方行使“雇主指令權(quán)”，對其他勞動者進行指揮、管理；其三，董事長、經(jīng)理、廠長與董事會所簽合同的法律依據(jù)應(yīng)當(dāng)是《中華人民共和國合同法》而不是《勞動法》，董事長、經(jīng)理與企業(yè)所有者發(fā)生糾紛后，其解決糾紛的法律依據(jù)也應(yīng)當(dāng)是《中華人民共和國合同法》而不應(yīng)當(dāng)是《勞動法》；其四，在企業(yè)中，董事長、經(jīng)理是管理者，不是被管理者。綜此四點，董事長、經(jīng)理不應(yīng)當(dāng)屬于勞動法上的勞動者。

高級技術(shù)人員等白領(lǐng)工作人員也不應(yīng)當(dāng)是勞動法上的勞動者，能給用人單位權(quán)益造成損害的絕大多數(shù)人也就是這些人員，這些白領(lǐng)人員與用人單位的關(guān)系應(yīng)當(dāng)更多地讓位于《中華人民共和國合同法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律、法規(guī)去調(diào)整，比如這些人員給企業(yè)造成損害所應(yīng)當(dāng)支付的違約金問題、賠償損失問題、

（37）引自/show.asp?c_id=134&c_upid=9&c_grade=2&a_id=9210王立明《勞動合同立法研究》

與另外一家挖墻角的用人單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任等等方面的問題，就不應(yīng)當(dāng)是勞動法的調(diào)整范圍。

第二、目前有大量的急需列入勞動法保護范圍的勞動者，而我們的勞動立法沒有將這些急需勞動法保護的勞動者列為勞動法上的勞動者。

⑴農(nóng)民工應(yīng)當(dāng)屬于勞動法上的勞動者，但我們的勞動立法沒有將之列為勞動法上的勞動者。

前述李登發(fā)案中的農(nóng)民工李登發(fā)、吳義清案中的農(nóng)民工吳義清、汪海全案中的農(nóng)民工汪海全等等，人民法院的判決均否認他們是勞動法上的勞動者，從而沒有適用勞動法保護這些勞動權(quán)益被侵害的勞動者們的合法勞動權(quán)益。

作為一個整體，從比例上看，農(nóng)民工在我國第二產(chǎn)業(yè)從業(yè)人員中占58%，在第三產(chǎn)業(yè)從業(yè)人員中占52%，已成為支撐我國工業(yè)化發(fā)展的重要力量。農(nóng)民工在加工制造業(yè)從業(yè)人員中已占到68%，在建筑業(yè)從業(yè)人員中占80%，已成為我國產(chǎn)業(yè)工人的重要組成部分。而從數(shù)量上看，我國外出農(nóng)民工數(shù)量為1.2億人左右；如果加上在本地鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)就業(yè)的農(nóng)村勞動力，農(nóng)民工總數(shù)大約2億人（38）。

但是我們的勞動立法卻沒有明確界定這些迫切需要得到勞動法保護的、大約2億人的勞動者列為勞動法上的勞動者，也沒有明確規(guī)定他們在勞動過程中的勞動行為適用勞動法來調(diào)整。即使是前述國務(wù)院、勞動和社會保障部專門針對拖欠農(nóng)民工的工資而作出的通知、文件和決定中，也還是沒有明確規(guī)定要依據(jù)《勞動法》來解決拖欠農(nóng)民工被拖欠的上千億元的工資問題。

我們的勞動立法不將農(nóng)民工列為勞動法上的勞動者，其最后的結(jié)果是這些近2億人的農(nóng)民工們的勞動合法權(quán)益得不到勞動法的有效保護。

⑵出租車駕駛員、保險公司推銷員、“三送工”（送水工、送奶工、送報工）應(yīng)當(dāng)屬于勞動法上的勞動者，但我們的勞動立法沒有將之列為勞動法上的勞動者

《論“勞動者”主體界定之標(biāo)準(zhǔn)》一文列舉了目前尚存爭議的以下三種勞動者應(yīng)當(dāng)列為勞動法上的勞動者：

目前，在我國城市中存在大量的“三送工”（送水工、送奶工、送報工），若勞動者在勞動過程中受雇主指揮監(jiān)督，如工作地點、工作時間由雇主單方?jīng)Q定、參加雇主組織的培訓(xùn)、工作業(yè)績不良要接受處分等，則應(yīng)視為具有人格上的從屬性，宜認定為勞動法上的勞動者。

（38）引自/finance/picture/200604170213.htm國務(wù)院研究室的《中國農(nóng)民工調(diào)研報告》

我國現(xiàn)實中的保險人具有明顯的人格從屬性與經(jīng)濟從屬性，應(yīng)納入到勞動法的調(diào)整范圍中。

出租車公司與出租車司機雙方的基礎(chǔ)是承包，但同時也是一種勞動關(guān)系，應(yīng)按照勞動法的規(guī)定執(zhí)行（39）。

我們的勞動立法忽視了這三種人的勞動合法權(quán)益，原因在于勞動立法對何謂勞動法上的勞動者之概念沒有一個明確的界定。

2、在1994年《勞動法》頒布后，勞動者維權(quán)之路與該法頒布前相比更為艱難。

⑴勞動者維權(quán)時，首先要選擇依據(jù)勞動爭議程序還是普通民事訴訟程序。

實踐中，絕大多數(shù)的勞動者無法確認自己所遭遇的糾紛是普通的民事糾紛還是勞動爭議糾紛，并由此嚴重影響選擇何種程序維權(quán)。

即使在勞動法學(xué)界，對如何認定沒有書面勞動合同的勞動者與用人單位之間的關(guān)系，也是一個頗有爭議的問題：當(dāng)雙方發(fā)生爭議時，勞動者與用人單位之間的關(guān)系到底是勞動關(guān)系還是普通的民事勞務(wù)關(guān)系？是選擇勞動仲裁程序還是選擇普通的民事訴訟程序解決糾紛？對于這個問題，在勞動法學(xué)者、專家之間尚且存在爭議，理解不一致，更何況作為一個維護自身合法權(quán)益的普通勞動者了呢。

以勞動者因在工作過程中因工負傷的賠償糾紛為例，建筑工地上包工頭雇傭的勞動者因工負傷是不是工傷？是依據(jù)《勞動法》賠償還是依據(jù)《民法通則》賠償？傷殘程度的鑒定依據(jù)是工傷還是交通事故傷殘？

請看以下四個案例：

龍建康訴中洲建筑工程公司、姜建國、永勝縣交通局損害賠償糾紛案（40）（以下簡稱龍建康案）,該案中的勞動者龍建康受聘于姜建國于1999年1月16日在施工工地上勞動時因工負傷。審理該案的法院認為“龍建康因工傷致殘，有權(quán)利請求賠償。”，該案已經(jīng)確認受害人之損傷為“工傷”，但是審理該案的法院又認為“鑒于工傷損害賠償目前尚無統(tǒng)一的賠償標(biāo)準(zhǔn)，故參照《中華人民共和國道路交通事故處理辦法》及云南省規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行”。陳維禮訴賴國發(fā)雇傭合同糾紛案（41（以下簡稱陳維禮案），該案中的勞動者陳維禮于1996年10月7日受雇于賴國發(fā)在勞動時因工負傷。審理該案的法院認為“本案不是勞動法律關(guān)系，而是

（39）引自/show.asp?c_id=134&c_upid=9&c_grade=9&a_id=8489《論“勞動者”主體界定之標(biāo)準(zhǔn)》

（40）引自《最高人民法院公報》2000年第1期。

雇傭法律關(guān)系，屬人民法院主管范圍，勞動仲裁不是本案的必經(jīng)程序?！保湓谶m用賠償標(biāo)準(zhǔn)時又認為“具體賠償標(biāo)準(zhǔn)，參照勞動部《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》和四川省勞動廳的規(guī)范性文件確定”。

前文吳義清案（42中的勞動者吳義受聘于包工頭潘中云于1999年6月15日在拆遷工地上因工負傷。審理該案的法院以該案不是工傷賠償糾紛案件為由，并據(jù)此駁回了勞動者的訴訟請求。

洪步兵訴駱宏寶、周七斤的人身損害賠償糾紛案（43（以下簡稱洪步兵案），中的勞動者洪步兵受聘于周七斤于2002年9月7日在建房工地上因工負傷。審理該案的法院確認受害人在勞動過程中受傷的傷殘鑒定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)以《道路交通事故受傷人員傷殘評定標(biāo)準(zhǔn)》予以鑒定，不應(yīng)對照《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》予以鑒定。

龍建康案、吳義清案兩案案情類似，審理龍建康案的法院確認勞動者因工負傷為“工傷”，審理吳義清案的法院卻否認勞動者因工負傷為“工傷”。

陳維禮案、洪步兵案兩案案情類似，審理陳維禮案的法院依據(jù)《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》確認勞動者因工負傷的傷殘程度，審理《洪步兵案》的法院卻否認以《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定標(biāo)準(zhǔn)》依據(jù)來確認勞動者因工負傷的傷殘程度。

由此可以看出：對勞動者在勞動過程中因工負傷性質(zhì)的認定、賠償?shù)挠嬎銟?biāo)準(zhǔn)、傷殘鑒定所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)非常的混亂，讓人無所適從。

⑵在勞動者正確選擇了勞動爭議案件的訴訟程序以后，仍然面臨著許多艱難的考驗——需支付高昂的成本，最后卻是維權(quán)后的結(jié)果得不償失。

如前所述，與非勞動爭議案的普通民事訴訟程序想比，勞動爭議類案件多了一個前置程序——勞動仲裁程序，而且這是必經(jīng)程序。如此，對勞動者而言：

勞動者維權(quán)與《勞動法》頒布前的同類型的勞動爭議糾紛民事案件相比，需要支出更多的時間成本和更多的經(jīng)濟成本，并承擔(dān)更大的精神壓力。維權(quán)之路與《勞動法》頒布前相比更為艱難。

同時，與其它非勞動爭議民事糾紛案件相比，勞動者維權(quán)之路同樣也需要支出更多的時間成本和更多的經(jīng)濟成本，并承擔(dān)更大的精神壓力。維權(quán)之路與其它

（41）引自《最高人民法院公報》2000年第1期。

（42）安徽省銅陵市銅官山區(qū)人民法院（2000）銅官法民初字第1254號案民事判決書。

（43）銅陵市郊區(qū)人民法院（2004）郊民一初字第41號民事判決書。

非勞動爭議類的民事糾紛案件相比同樣也是更為艱難。

以拖欠工資類的勞動爭議案件為例，據(jù)全國總工會不完全統(tǒng)計，到2004年11月中旬，全國進城務(wù)工的農(nóng)民工被拖欠的工資約有1000億元。而為索回這1000億元欠薪，整個社會需要付出至少3000億元的成本。調(diào)查顯示，農(nóng)民工討薪需付出四大成本：經(jīng)濟成本、時間成本、政府成本、法律援助成本（44）。

由于依法維權(quán)需要付出的成本太高，程序繁瑣，處理時限過長，而且付出巨額成本后許多權(quán)利不能得到維護，或者處理結(jié)果不能彌補其維權(quán)過程中付出的巨額成本，所以許多農(nóng)民工不愿意通過勞動監(jiān)察、勞動仲裁以及訴訟等合法方式解決勞動爭議（45）。

基于此，有的農(nóng)民工甚至選擇了暴力手段或極端方式來維護自己的合法權(quán)益，如跳樓、爬塔吊等。這些惡性事件，不僅直接威脅著農(nóng)民工、用人單位老板的生命財產(chǎn)安全，而且直接威脅著社會的公共安全和穩(wěn)定（46）。

而在工傷案件中，根據(jù)勞工律師周立太的統(tǒng)計，從工傷性質(zhì)確定，到提起仲裁，最后進入訴訟，平均需耗時近3年時間?！斑@極大地增加了外來工的維權(quán)成本?！敝芰⑻J為，高昂的訴訟成本導(dǎo)致外來工不愿意通過合法途徑維護自身權(quán)益。而很多老板則故意通過走司法程序來消耗外來工，逼迫他們私了（47）。

由此可見，勞動者在選擇了勞動仲裁程序以后的維權(quán)是如何的艱難。

3、勞動立法缺陷對中國政府的影響

⑴若干年后的中國政府要為現(xiàn)在勞動者的養(yǎng)老問題而買單。

由于現(xiàn)在勞動立法存在的缺陷，有許多的用人單位拒絕給勞動者繳納養(yǎng)老保險。以農(nóng)民工為例：

據(jù)《中國農(nóng)民工調(diào)研報告》顯示，我國外出農(nóng)民工數(shù)量為1.2億人左右（其中建筑行業(yè)的農(nóng)民工已達3200萬人）；如果加上在本地鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)就業(yè)的農(nóng)村勞動力，農(nóng)民工總數(shù)大約2億人（48）。

1.2億的中國流動農(nóng)民工，參加養(yǎng)老保險的總體參保率僅為15%左右，而這些為數(shù)不多的參保者，也正紛紛退?！，F(xiàn)有的“倒金字塔”型家庭結(jié)構(gòu)，使傳統(tǒng)的家庭養(yǎng)老方式面臨越來越大的困難，而依靠土地養(yǎng)老已不現(xiàn)實，建立社會養(yǎng)老

（44）、（45）、（46）均引自/chinese/2005/Jun/884552.htm，《農(nóng)民工維權(quán)成本調(diào)查：追討1千億欠薪需3千億成本》

（47）/482445.html《珠三角農(nóng)民工生存狀況調(diào)查》

（48）引自/finance/picture/200604170213.htm國務(wù)院研究室《中國農(nóng)民工調(diào)研報告》

保障體系，讓農(nóng)民工“老有所養(yǎng)”，將是必然選擇。目前全國有2.5億民工，其中流動的在1.2億以上。如果按照每人一年擁有2500元的養(yǎng)老保險金，則每年都要積累6250億元，10年至少6萬多億元（49）。

《2.5億農(nóng)民工養(yǎng)老保險應(yīng)立法》一文的作者算了一筆賬：“如果是全國統(tǒng)籌，按西部比較低的標(biāo)準(zhǔn)，一個農(nóng)民工每月繳養(yǎng)老保險費180元，全國2.5億農(nóng)民工，一年就有5000億元，到10年后農(nóng)民工返鄉(xiāng)高潮時更達5萬個億元，加上利息、補貼，國家支付農(nóng)民工養(yǎng)老保險金沒有問題（50）?！?/p>

但由于勞動立法的缺陷，造成了用人單位不為這些勞動者繳納社會保險，尤其是養(yǎng)老保險。由此所遺留的問題雖然現(xiàn)在尚未顯現(xiàn)，但若干年后的中國政府要為現(xiàn)在的勞動者的養(yǎng)老問題而買單，這對若干年后的中國政府而言將是一個沉重的負擔(dān)。

⑵將本來應(yīng)當(dāng)由用人單位承擔(dān)的工傷賠償責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給國家。

以近來不斷發(fā)生的、在全國造成重大影響的煤礦礦難為例，由于勞動立法缺陷，使得幾乎所有的礦難善后賠償事宜都是由政府承擔(dān)的。在二OO六年五月十八日晚上八時三十分，中國今年以來最大的一起煤礦事故在山西省大同市左云縣張家場鄉(xiāng)新井煤礦發(fā)生后，國家安全局局長本毅中在到事故現(xiàn)場對記者說：“礦主發(fā)財,礦工遭殃,政府買單”。為什么會出現(xiàn)“礦主發(fā)財,礦工遭殃,政府買單”這種現(xiàn)象呢？勞動立法所確定的工傷賠償規(guī)定為為什么得不到執(zhí)行呢？為什么最后總是礦主發(fā)財、礦工遭殃、政府買單呢？

⑶造成社會分配不公，使占人口多數(shù)的勞動者對政府產(chǎn)生不滿情緒。

以建筑領(lǐng)域為例，建設(shè)單位支付給施工單位的工程款，基本應(yīng)當(dāng)由以下五部分組成：建設(shè)工程的材料成本、施工單位的利潤、繳納給國家的稅款、支付給勞動者的工資也即建設(shè)工程的人工成本、向社會保險機構(gòu)繳納的社會保險費，也就是說，工程款應(yīng)當(dāng)按照上述五個組成部分進行分配。計算工程造價的國家的工程定額標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)當(dāng)是包含了這五部分。但是在當(dāng)前的現(xiàn)實是：位于前三位組成部分的社會分配基本沒有問題（這也反映了中國社會重視社會歷來團體利益，忽視公民個人合法權(quán)益保護的傳統(tǒng)意識），而對處于后兩位組成部分的社會分配，由于勞動法立法的缺陷，現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)了嚴重的分配不公問題：第一，應(yīng)當(dāng)支付給勞動者的工資

（49）引自/20051124/n240795582.shtml《誰來為中國的農(nóng)民工養(yǎng)老？》

（50）/weekend/economic/200502240015.htm《2.5億農(nóng)民工養(yǎng)老保險應(yīng)立法》

這部分被普遍拖欠，甚至被克扣，這些被克扣的、被拖欠的工資的獲益者就是大大小小的包工頭，建設(shè)單位不是獲益者，施工單位也不是獲益者，國家更不是獲益者；第二、應(yīng)當(dāng)向社會保險機構(gòu)繳納的社會保險費更是普遍的沒有向社會保險機構(gòu)繳納，建筑工地上3200萬農(nóng)民工的養(yǎng)老保險費按每人每月180元計算，每月為576000萬元，每年是6912000萬元，如此巨額的養(yǎng)老保險費就流入大大小小的包工頭們的口袋中。我們的社會將應(yīng)當(dāng)進入國家社會保障系統(tǒng)的如此巨額的養(yǎng)老保險費分配給大大小小的包工頭們，而3200萬農(nóng)民工的養(yǎng)老問題最后卻由國家來承擔(dān)，這顯然不公平。

⑷讓政府為勞動違法行為人的違法行為買單。

根據(jù)《法律援助條例》的規(guī)定，民事法律援助案件的受援人的律師費用由財政負擔(dān)。當(dāng)勞動者因勞動合法權(quán)益遭受侵害而獲得法律援助以后。勞動者的律師費是由政府財政承擔(dān)的，加上勞動行政部門為處理勞動者維權(quán)案件所投入的人力成本、時間成本，政府就為勞動違法行為人的違法行為支出了大量的時間成本和經(jīng)濟成本。

以欠薪為例，據(jù)全國總工會不完全統(tǒng)計，到2004年11月中旬，全國進城務(wù)工的農(nóng)民工被拖欠的工資約有1000億元。而為索回這1000億元欠薪，整個社會需要付出至少3000億元的成本（51）。

勞動立法沒有規(guī)定勞動違法行為人承擔(dān)勞動者為維權(quán)所支出的成本，其最后的結(jié)果就是為了主持正義，為了維護勞動者被侵害的合法權(quán)益，政府不得不為用人單位的勞動違法行為而買單

⑸損害了中國政府的國際形象，給中國政府在國際上造成了嚴重不良影響。

改革開放后，伴隨著地方政府為獲得完成吸引外資外商任務(wù)的不正確導(dǎo)向影響，中國地方政府充分地利用了勞動立法的缺陷，不惜犧牲中國勞動者的利益，尤其是1.2億農(nóng)民工的合法權(quán)益，以至于有西方評論家驚呼:中國正在摧毀資本主義！顯然,他并不是驚奇于中國的所謂競爭力,而是驚奇于我們竟然能夠如此輕而易舉地逾越現(xiàn)代資本主義的倫理底線,向著野蠻、冷酷的原始資本主義時代倒退。對這個結(jié)論,只需要看一看中國工廠中遠遠高于正常水平的工傷死亡率、遠遠超過正常水平的工作時間,我們就絲毫也不會懷疑了?；蛟S,正是憑借這種野蠻的力量，

（51）引自/chinese/2005/Jun/884552.htm《農(nóng)民工維權(quán)成本調(diào)查：追討1千億欠薪需3千億成本》

我們才能讓它的老牌資本主義對手們不寒而栗。然而,野蠻的力量畢竟是野蠻的,它不可能與文明的力量做長久的賽跑（52）。

中國在國際上的形象，事實上已經(jīng)由一個社會主義的國家變成了一個資本主義的國家，而且是一個逾越現(xiàn)代資本主義倫理底線的資本主義國家了。

4、對國家經(jīng)濟的危害

⑴危及中國“自主創(chuàng)新”的國家戰(zhàn)略方針。

作為一個以勞動密集型立國的發(fā)展中國家。一方面我們在享受廉價勞動力帶來的眾多消費品，大量的外匯儲備，以及整個國家國力的提升；另一方面大約有一億左右的農(nóng)民工正像克魯格曼所說的“靠汗水，在勤勤勉勉地勞動”。如果說25年前我們需要運用豐富的勞動力完成現(xiàn)代化所需的原始積累的話，那么今天我們同樣需要告別這種方式實現(xiàn)人的“現(xiàn)代化”。死守廉價勞動力優(yōu)勢已經(jīng)開始阻礙社會的發(fā)展。因為勞動力太廉價，廠家沒有更新技術(shù)、提高工人勞動生產(chǎn)率的沖動。新技術(shù)固然節(jié)省人力，卻需要投資，而投資充滿風(fēng)險。博弈的結(jié)果是“買設(shè)備的錢，還不如用來多雇幾個工人合算”。一些國際經(jīng)濟界人士已經(jīng)指出，中國正在陷入一個低技術(shù)的陷阱。技術(shù)改造在廉價勞動力面前被“理性”地舍棄。但

最令人擔(dān)心的并不在此。一些企業(yè)視“廉價勞動力”為競爭的不二法則，對勞工的基本權(quán)利嚴重的忽視。他們把民工當(dāng)成“自然資源”，似乎是取之不盡，用之不竭的。工人一旦被解雇或“提前退休”，就意味著他們跟企業(yè)已經(jīng)沒有一點關(guān)系。而這無疑加快了現(xiàn)有勞動力大軍的“折舊率”。出于當(dāng)?shù)谿DP的考慮，政府也會在“恰當(dāng)”的時候選擇沉默（53）。

發(fā)展經(jīng)濟學(xué)所揭示的“貧困惡性循環(huán)理論”正在不斷得到印證。低工資—→低教育—→低技術(shù)—→低勞動生產(chǎn)率—→高勞動淘汰率—→低工資?，F(xiàn)在迫切需要的是要有一種力量打破這種循環(huán)，在目前的條件下政府是最為有力的。我們可以看看日本的經(jīng)驗。在上世紀50年代，日本的戰(zhàn)后經(jīng)濟起飛主要靠的是廉價、肯干、守紀律的勞動力。但60年代初，日本主動放棄這一優(yōu)勢，尋求高工資、高福利、高勞動生產(chǎn)率的發(fā)展戰(zhàn)略。這不僅使日本在經(jīng)濟上與歐美比肩后仍然有巨大的發(fā)展后勁兒，而且在進入人口老齡化之后，仍然維持著強有力的國際競爭力。雖然我們每天都在贊嘆因為“放棄”而成功的人士，但是很少有人愿意在生活

（52）引自/Article/Class17/200605/6758.html《全球化的大國迷路：中國真是巨大的受益者嗎》

（53）引自/45286.html《變化的現(xiàn)象，反思的信號——透視“民工荒》。

中模仿。我們的政策同樣缺乏勇氣（54）。

農(nóng)民工的低工資和差待遇在很大程度上是由地方政府和企業(yè)主的利益共謀造成的、并維持的。當(dāng)?shù)仄髽I(yè)主靠著政府的保護，在國家產(chǎn)業(yè)鏈的最低端的情況下，沒有動力去提高技術(shù)含量、進行產(chǎn)業(yè)升級、或者向中西部轉(zhuǎn)移（55）。

而造成上述現(xiàn)象的根本原因在于勞動立法的缺陷，致使勞動者的合法權(quán)益無法得到維護，企業(yè)當(dāng)然不用花費心思于技術(shù)進步、自主創(chuàng)新了。

⑵西方國家在享受中國超低勞動成本的同時卻以此為借口對中國設(shè)置新的貿(mào)易壁壘。

在貿(mào)易壁壘種類中，除了關(guān)稅貿(mào)易壁壘、技術(shù)貿(mào)易壁壘、綠色貿(mào)易壁壘之外，中國企業(yè)遇到了一個新的貿(mào)易壁壘：因不符合“社會責(zé)任國際標(biāo)準(zhǔn)”（SA8000）而在國際貿(mào)易中痛失訂單的中國企業(yè)逐年增多。廈門市經(jīng)發(fā)局負責(zé)人說，截至今年4月，先后有200多家廈門企業(yè)跌倒在這項新的貿(mào)易壁壘前（56）。

這個最近出現(xiàn)的新的國際貿(mào)易標(biāo)準(zhǔn)———企業(yè)社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)，即SA8000標(biāo)

準(zhǔn)是全球第一個關(guān)于社會責(zé)任的國際標(biāo)準(zhǔn)，……在童工、強迫勞動、健康及安全、集體談判權(quán)、歧視、工作時間、報酬、懲罰性措施、管理措施等九個方面設(shè)置了最低要求……以全球第一個社會責(zé)任認證標(biāo)準(zhǔn)自稱的SA8000被業(yè)內(nèi)認為是出口企業(yè)繼綠色壁壘、技術(shù)壁壘之后的第三類關(guān)卡。近年來，SA8000越來越多地出現(xiàn)在跨國公司對發(fā)展中國家的制造業(yè)訂單附加條件中……廈門的這200多家企業(yè)因不具備歐美采購商委托的第三方驗廠調(diào)查結(jié)果而將訂單拱手讓與他人。業(yè)內(nèi)人士指出，以工作時間為核心要素的SA8000帶給珠三角與閩南等地企業(yè)尤其是民營企業(yè)的影響已經(jīng)凸顯……據(jù)了解，大多數(shù)曾參與SA8000認證的中國企業(yè)未能獲得“通行證”的主要原因是，工人工作時間大大超過設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)（57）。

如果《勞動法》能得到嚴格執(zhí)行的話，這一新出現(xiàn)的貿(mào)易壁壘對中國企業(yè)就毫無威脅了。但是由于中國勞動立法的缺陷，使《勞動法》并不能得到很好地執(zhí)行，這就使得SA8000成了中國出口企業(yè)繼綠色壁壘、技術(shù)壁壘之后的第三類關(guān)卡。

⑶使中國成了一個為外資提供廉價勞動力、有著超低社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的生產(chǎn)基地。

經(jīng)濟發(fā)展的本來目的是讓人變得“昂貴”起來,而伴隨著中國高速增長,人卻

（54）引自/45286.html《變化的現(xiàn)象，反思的信號——透視“民工荒》。

（55）引自李強《玩具血汗工廠調(diào)查》，原載2005年10月12日《中國青年報》。

（56）、（57）均引自：/zlzx/compnews.asp?id=37078&city=%BA%AA%B5%A6%CA%D0&classen=handan《中國企業(yè)遇阻第三貿(mào)易壁壘》

變得越來越“賤”,越來越廉價,這種事實顯然是對經(jīng)濟發(fā)展的一種扭曲?；蛟S,在一個全球化的時代,對于一個經(jīng)濟人似的國家官僚體系來說,要想獲得了某種跨越民族國家范圍的巨大尋租利益,蓄意維持一個貧困的底層和一群毫無競爭力的企業(yè),就是它們所必須做的（58）。

如此看來,中國不過是一個為外資提供廉價勞動力、廉價土地、有著超低環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)、超低社會責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的生產(chǎn)基地（59）。

很難想象,在全球化的激烈角逐中,由“不滿的勞工＋低技術(shù)”為主要構(gòu)成要素的中國企業(yè)能夠具備什么真正的競爭力。以這樣“原始”的競爭力,中國恐怕只有能力向非洲出口資本主義。事實上,這種競爭力的匱乏已經(jīng)充分地表現(xiàn)在中國的貿(mào)易上。改革開放以來,中國的貿(mào)易總額迅速攀升,世界貿(mào)易組織的統(tǒng)計表明,到2003年,中國的進出口額已經(jīng)分別躍升為世界第四和世界第三。但伴隨著貿(mào)易總額超高速增長的一個奇怪現(xiàn)象是:中國出口產(chǎn)品價格不斷降低,進口產(chǎn)品價格不斷上升（60）。

改革開放以來，中國政府并未從低成本的勞動力中獲得大的利益，中國的勞動者也未從中獲得本應(yīng)當(dāng)獲得的利益，中國政府和中國的勞動者獲得的只不過面包的殘屑剩渣。

⑷外資企業(yè)攫取不正常的超額剩余價值。

資本的本性就是賺取利潤，跨國公司到中國來當(dāng)然可以賺取利潤，但是，這些資本巨頭在賺取利潤的同時，卻沒有做到讓中國工人共享發(fā)展成果。更讓我們感到不平的是，在這些資本巨頭所賺取的利潤中，很大一部分是以中國勞動者的健康為代價換取的（61）。

中國當(dāng)前可能是世界上勞動力最廉價并且人命也最不值錢的國家，每年光是工傷死亡就達15萬左右，據(jù)中國社科院一位研究員的調(diào)查，四川外出打工者的死亡率大約為2-3%，傷殘率大約在8-9%（62）。

也就是說，外資企業(yè)在中國賺取的除了正常的利潤外，還利用中國勞動立法的缺陷攫取了不正常的超額剩余價值，逃避了其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的勞動義務(wù)，甚至不惜榨取中國勞動者的生命和健康。

（58）（59）、（60）均引自/Article/Class17/200605/6758.html《全球化的大國迷路：中國真是巨大的受益者嗎》

（61）引自/PostView.asp?BoardID=13&imageID=8974《珠三角斷指事故年斷指4萬政府縱外企忽視勞?！?。

（62）引自/a/20060705/000048.htm?ADTAG=CLIENT.QQ.MINISITE.NEWS《中國經(jīng)濟：侈談勞動力低成本是犯罪》

⑸對國有企業(yè)形成不公平的競爭。

國有企業(yè)遵守《勞動法》一般比較好，由此，國有企業(yè)支出的人工成本中，除了黨群專職人員、工會專職人員的工資以外，還有勞動者的養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險、工傷保險、工會經(jīng)費等等一些勞動法規(guī)定的支出。而外資企業(yè)卻利用中國勞動立法的缺陷，利用中國政府只關(guān)心吸引外資、關(guān)注GDP、以政府為中心而漠視勞動者合法利益、不是以人民利益為中心的心態(tài)，大多數(shù)的外資企業(yè)都沒有履行為勞動者繳納養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險、工傷保險等勞動義務(wù)。

由此，外資設(shè)在中國的企業(yè)中除了沒有象國企支出的黨群專職人員、工會專職人員的工資、工會經(jīng)費等成本以外，而且大多數(shù)的外資企業(yè)也沒有承擔(dān)履行為勞動者繳納養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險、工傷保險等法定勞動上的義務(wù)。

兩相比較，可以看出，在現(xiàn)在的市場競爭中，國有企業(yè)的人工成本明顯高于外資企業(yè)。這對國有企業(yè)而言形成了極不公平的競爭。

5、勞動立法中未考慮到給需要得到法律援助的勞動者以具體的法律援助制度、程序與方式，除前文所述的讓“政府為勞動違法行為人的違法行為買單”這一不公平的后果外，它還造成以下兩個后果：

⑴律師沒有辦理勞動爭議案件的積極性。

雖然《法律援助條例》規(guī)定了律師為勞動者提供法律援助可以從政府領(lǐng)取律師費用，但是在實際中，由于多數(shù)地方政府的財政負擔(dān)問題，這條規(guī)定并未能得到執(zhí)行。筆者承辦過多起法律援助案件，如前文提到的汪海全案、張榮香案等等，筆者作為法律援助律師并沒有領(lǐng)到《法律援助條例》所規(guī)定的辦案補貼費用。

⑵助長了勞動違法行為人繼續(xù)實施勞動違法行為。

用人單位實施了勞動違法行為，不但可以獲取非法利益，而且還無需為此承擔(dān)任何法律責(zé)任，由此就助長了用人單位繼續(xù)實施勞動違法行為的積極性。究其原因，根源在于：勞動立法缺陷造成勞動者維權(quán)成本大于其受侵害的勞動合法權(quán)益，而且用人單位還可以利用勞動立法在程序上給勞動者維權(quán)所設(shè)置的重重障礙

來迫使勞動者放棄通過法律途徑去維權(quán)的想法。即使勞動者堅定地通過法律途徑去維權(quán)，用人單位敗訴后的法律后果也就是承擔(dān)其早就依法應(yīng)予承擔(dān)的勞動義務(wù)，并不需要另外承擔(dān)什么其它的法律責(zé)任與義務(wù)，比如承擔(dān)勞動者為維權(quán)應(yīng)當(dāng)支付的律師貫費、勞動者為維權(quán)所支出的時間成本等等。

天下熙熙，皆為利來，天下攘攘，皆為利往。用人單位實施了勞動違法行為以后，既無需承擔(dān)任何法律責(zé)任，又可獲取非法利益，用人單位何樂而不為？

四、完善勞動立法之我見

1、明確界定勞動法上的勞動者的概念

建議立法機構(gòu)對何謂勞動法上的勞動者的法律概念予以明確界定。

中國有數(shù)萬名的法律學(xué)者、專家，難道連一個勞動法上勞動者的法律概念都不能予以明確界定嗎？

實在不行，立法機構(gòu)就此成立一個課題攻關(guān)組，專門研究勞動法上勞動者的法律概念如何？

2、關(guān)于勞動合同。

關(guān)于勞動合同立法，我認為沒有必要，只要對《勞動法》第三章予以修改完善即可：

⑴在《勞動法》第三章中予以明確地規(guī)定：

第一、簽訂書面的勞動合同為用人單位必須履行的法定義務(wù)，并且

第二、給付勞動者一份書面的勞動合同同樣必須為用人單位的法定義務(wù)，并且

第三、用人單位不履行前述兩項義務(wù)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任是：勞動爭議發(fā)生后，由用人單位舉證不能的法律責(zé)任。比如在發(fā)生勞動爭議以后，因為沒有書面勞動合同而使用人單位和勞動者雙方對于建立勞動關(guān)系時的相關(guān)約定——如工資報酬、工作時間等內(nèi)容無法查明時，就直接采信勞動者的主張來確認雙方的勞動合同權(quán)利與義務(wù)。

在這里我想著重說明的一點是，書面的勞動合同只是證明雙方存在勞動關(guān)系事實的證據(jù)之一。而可以用來證明勞動關(guān)系事實存在的證據(jù)尚有勞動者的工資表、其它勞動者的證言等其它類型的證據(jù)。那種以有無書面勞動合同來區(qū)分合法勞動關(guān)系、非法勞動關(guān)系的做法非常的不可取。沒有書面勞動合同，我們不能說勞動者與用人單位間的事實勞動關(guān)系為非法勞動關(guān)系，更不能據(jù)此而否認勞動者與用人單位間所存在的勞動關(guān)系的事實。

⑵對于接受勞務(wù)派遣企業(yè)派遣的勞動者的用工單位，應(yīng)當(dāng)將其與用人單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議的復(fù)印件交付勞動者一份，將此規(guī)定為用工單位的法定義務(wù)。同時用工單位與用人單位承擔(dān)連帶的勞動法上的責(zé)任。用工單位或者用人單位承擔(dān)義務(wù)后，再依據(jù)勞務(wù)派遣協(xié)議與用人單位或者用工單位去區(qū)分他們各自的責(zé)任去。

所以中國目前重要的不是為勞動合同立法，而是是否要嚴格執(zhí)行《勞動法》，只要《勞動法》得到嚴格地執(zhí)行，就不會出現(xiàn)本文第一部分所陳述的一系列侵害勞動者合法權(quán)益的勞動違法現(xiàn)象了。

在勞動合同立法征求意見的過程中，由于反對者的聲音較高，使得立法機構(gòu)開始猶豫。但是值得我們注意的是，這些反對的聲音主要來自外企、民營企業(yè)，它們的聲音立法機構(gòu)能夠聽得到，在全國人大代表中，代表這些企業(yè)利益的人大代表很多，而能夠代表勞動者的人大代表卻很少，所以勞動者的聲音立法機構(gòu)是很難聽得到的。盡管我對勞動合同立法的態(tài)度是未置可否，但我想說的是，我們現(xiàn)在進行的勞動合同立法考慮的到底是保護75000萬的勞動者的合法權(quán)益，還是維護少數(shù)資產(chǎn)者的利益。難道外資撤走了，中國的經(jīng)濟就垮了？中國共產(chǎn)黨當(dāng)初創(chuàng)建新中國的初衷又是什么？不就是為了改善廣大工農(nóng)百姓的生活嗎？可是面對現(xiàn)在中國經(jīng)濟高速發(fā)展背后的廣大的工農(nóng)勞動者的血淚史，我們的勞動立法能無動于衷嗎？勞動合同立法應(yīng)當(dāng)多聽取75000萬工農(nóng)勞動者的聲音，而不應(yīng)當(dāng)被少數(shù)代表資產(chǎn)者利益的聲音所左右。

3、關(guān)于勞動仲裁

鑒于我國勞動仲裁程序的設(shè)置存在缺乏法理依據(jù)、與人民法院的民事訴訟的銜接沒有設(shè)計好等先天不足之他狀，鑒于現(xiàn)實中勞動仲裁程序?qū)嵤┖蟮慕Y(jié)果也證明這個程序?qū)嶋H上并不能起到維護勞動者合法權(quán)益、不能主持公平與公正、甚至成了勞動者維權(quán)的一道難以逾越的維權(quán)障礙之現(xiàn)狀，筆者認為應(yīng)當(dāng)將勞動仲裁程序從勞動立法中予以刪除。

如果我們一定要保留這個程序，則必須對它進行完善，解決諸如60天的申請勞動仲裁的時效問題、勞動爭議仲裁委員會的性質(zhì)與法律地位問題、勞動仲裁員的來源與標(biāo)準(zhǔn)問題、與人民法院民事訴訟程序的對接等等問題。

4、關(guān)于勞動行政部門行政不作為

我們的勞動立法應(yīng)當(dāng)明確勞動部門行政不作為的法律責(zé)任，而且必須將這個法律責(zé)任落實到勞動部門的具體責(zé)任人個人身上。《中國人民銀行法》中關(guān)于銀行民事賠償責(zé)任落實到具體責(zé)任人身上的立法規(guī)定值得借鑒與學(xué)習(xí)，為何勞動部門要為具體責(zé)任人背黑鍋。

我所設(shè)想的具體制度或者做法是：當(dāng)勞動者向勞動部門為維權(quán)向勞動部門投訴時，勞動部門的接待人員必須給予勞動者以書面答復(fù)，并將勞動者投訴的處理結(jié)果告訴勞動者，否則具體責(zé)任人予以開除，如果勞動部門無法確定具體責(zé)任人，則勞動部門的負責(zé)人必須予以開除，且勞動部門具體責(zé)任人或者負責(zé)人其晚年所享有的養(yǎng)老保險等待遇一并予以剝奪，算是其為減輕國家負擔(dān)所作的貢獻，也是對其行政不作為行為的補償?，F(xiàn)任的中國勞動和社會保障部部長就應(yīng)當(dāng)首先享受這一“待遇”，因為在其在任期間，僅農(nóng)民工工資被拖欠金額就超過了1000億元，他卻無能為力，那我們要這個部長何用？

5、關(guān)于最低工資。

筆者建議應(yīng)當(dāng)將《勞動法》第49條修改為：省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定和調(diào)整的最低工資標(biāo)準(zhǔn)不得低于上年度統(tǒng)籌地區(qū)公務(wù)員平均工資的60％。以公務(wù)員工資為參照標(biāo)準(zhǔn)，此舉最為公平。

5、在勞動法中明確規(guī)定給予勞動者以法律援助的具體制度、程序和方法，并明確規(guī)定勞動者為了維權(quán)而支出的律師費、交通費、誤工費為勞動者的直接損失，全部由敗訴方的用人單位承擔(dān)。以此來調(diào)動律師參與維權(quán)的積極性，打消勞動者維權(quán)的顧慮，鼓勵勞動者通過法律途徑維護自己被侵害的合法的勞動權(quán)益。