一、商法在現(xiàn)代的營利性原則

1、技術(shù)性原則

商法將經(jīng)濟(jì)上的適用作為宗旨，對商品經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在規(guī)律進(jìn)行反映。因此，在其法律中含有大量的技術(shù)要素。就以保險法為例，在其法律中對于相關(guān)保險金額、保險費(fèi)用和保險標(biāo)等，均廣泛地應(yīng)用到統(tǒng)計學(xué)和數(shù)學(xué)中的原理，具有較強(qiáng)的技術(shù)性色彩。同時，商法的技術(shù)性原則還體現(xiàn)為整體之間的協(xié)調(diào)關(guān)系，在其實施過程中，結(jié)合大量技術(shù)性進(jìn)行規(guī)范的簡捷調(diào)控，實現(xiàn)商法的營利性，并與商事立法的目的和宗旨相符合。

2、迅捷和簡易的原則

商事交易的最終目的為盈利。在現(xiàn)代商事實踐中，商品的流轉(zhuǎn)速度和交易速度可對商品的營利性形成較重要的影響。因此，商法中對于簡易迅捷和簡易交易原則，為營利性的重要體現(xiàn)。根據(jù)世界大多國家的相應(yīng)規(guī)定，部分商事法律行為應(yīng)用要是行為方式和文義行為方式。促使大部分法律內(nèi)容可通過推定法和強(qiáng)行法進(jìn)行確定，而少部分的特殊內(nèi)容，則通過交易當(dāng)事人進(jìn)行約定，進(jìn)而形成了法律行為文件的證券化和標(biāo)準(zhǔn)化，同時還是商事交易的簡便性體現(xiàn)。

3、交易安全原則

一、保護(hù)營利

商事活動就其本質(zhì)而言是資本的營利性活動。營利性是商事交易最重要的特性，同時它也是建構(gòu)商法規(guī)則的基礎(chǔ)。由于我國歷史上曾長期奉行“重農(nóng)抑商”的經(jīng)濟(jì)發(fā)展政策和“重義輕利”的思想行為準(zhǔn)則，使得營利調(diào)節(jié)機(jī)制在我國一直處于被抑制的狀態(tài)，整個社會對營利行為模式的認(rèn)識和觀念也被嚴(yán)重扭曲。改革開放以來，雖然市場經(jīng)濟(jì)體制的確立和發(fā)展使人們追求營利的本能得以回歸，但由于缺乏立法層面的支持與保護(hù)，加上人們誠信意識的相對缺失，營利性這一理念并未很好的在我國確立，它的發(fā)展也并不順利。保護(hù)營利是商法最為核心最為基礎(chǔ)的理念，同時它是其他理念產(chǎn)生的基礎(chǔ)。它不僅鼓勵商人用合法的方式大膽追求營利，享受營利成果，還要求商法必須創(chuàng)造一個有利于商事交易的法律環(huán)境，營造寬容開放的法律氛圍。但需注意的是，商法所保護(hù)的營利必須是在遵守公認(rèn)的商業(yè)道德并通過合法交易與正當(dāng)手段基礎(chǔ)之上所獲得的經(jīng)濟(jì)效益與利潤，對于采取非法不正當(dāng)?shù)慕灰资侄伪畴x公認(rèn)的商業(yè)道德所獲得的收益與利潤，商法不但不予承認(rèn)和保護(hù)，還應(yīng)予以相應(yīng)的法律制裁。

二、私法自治

由于各國商法對商人的界定并不完全相同，因此在現(xiàn)代商法中已確立了以商行為作為中心的理念，商事法律關(guān)系的當(dāng)事人也超越了商人而表現(xiàn)為多種主體，因此將商法中的商人自治表述為私法自治更為恰當(dāng)。私法自治理念要求商事立法和司法應(yīng)充分保障商主體的從商自由和經(jīng)營自主，商主體從市場準(zhǔn)入到經(jīng)營活動的開展、交易對象和交易方式的選擇以及商事組織內(nèi)部的治理等方面都應(yīng)享有廣泛的自主決定權(quán)。商人是自身利益的最佳判斷者和商事規(guī)則的切實實踐者，因而強(qiáng)化私法自治就是在保護(hù)商主體保護(hù)商行為。許多國家都認(rèn)識到了強(qiáng)化私法自治的重要性，例如德國的公司法就加強(qiáng)了公司自治和股東自治的權(quán)能，降低了強(qiáng)制性規(guī)范的比重，而且還把一些例如公司目的、注冊資本的數(shù)額、股東結(jié)構(gòu)和治理結(jié)構(gòu)等基本問題交給公司的股東根據(jù)公司章程自行選擇與確認(rèn)。但由于我國至今仍未指定形式意義上的商法，在長期實行“民商合一”的立法模式下，仍然只能適用相關(guān)商事部門法和民法的一般性規(guī)范，這使得本應(yīng)得到強(qiáng)化的私法自治理念并未得到充分體現(xiàn)，在商事立法與司法實踐中也被忽視。在現(xiàn)實的商事交易中，當(dāng)事人會規(guī)定較高數(shù)額的違約金以確保合同得到履行，但根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，法院與仲裁機(jī)構(gòu)可以依一方當(dāng)事人的申請對該違約金予以酌情減少；企業(yè)為彌補(bǔ)融資缺口，有時愿以高利率為條件向私人借款，但此利率卻又被法院限定在銀行同期貸款利率的四倍以內(nèi)。類似于以上削弱商法私法自治原則的規(guī)定都從根本上違背了現(xiàn)代商法中日益重要的私法自治理念。有鑒于此，在缺乏商人自治傳統(tǒng)并長期實行民商合一這一立法模式的我國，要使商法規(guī)范所建構(gòu)的商事秩序規(guī)則能成為規(guī)范與保護(hù)我國商人生活與商事實踐的根本秩序，使商法能成為維護(hù)我國利益的重要武器，就必須在我國商事立法與司法中強(qiáng)化私法自治理念。需要明晰的是，私法自治并不是不受限制的自由，相反，從其確立時起，就應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)?shù)墓芸?。從立法層面上看，這種限制主要體現(xiàn)在現(xiàn)代的民法、勞動法與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法之中，尤其是對商事交易中弱勢一方的保護(hù)性規(guī)定是私法自治理念受到理性約束的表現(xiàn)。從商主體的層面上看，自治需要建立在自律的基礎(chǔ)之上，商人的自律性對于我國現(xiàn)階段的社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)具有十分重要的意義和寶貴的現(xiàn)實價值。一方面，民商法、經(jīng)濟(jì)法應(yīng)通過貶抑失信和不正當(dāng)競爭等行為來弘揚(yáng)優(yōu)良的商業(yè)道德，提高商人和企業(yè)自身素質(zhì)；另一方面，也應(yīng)大力發(fā)展會員制的行業(yè)協(xié)會、交易所等自律性組織及其規(guī)范，通過政府和民間兩方面的力量來實現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)及其競爭的規(guī)范有序。

三、經(jīng)營自由

經(jīng)營自由是商法和民法所共有的價值取向。商法和民法同為私法，以促進(jìn)交易為目標(biāo)，以貫徹私法自治為己任，因此經(jīng)營自由是其基本理念之一。經(jīng)營自由是商法與生俱來就的價值追求，它所包含的內(nèi)容是多方面的，包括財產(chǎn)自由、締約自由、聯(lián)合自由等。如今，經(jīng)營自由理念已得到大多數(shù)國家商法的認(rèn)同與支持，但卻未將其體現(xiàn)在法律規(guī)定中，這一理念也一直處于“隱形”狀態(tài)。有學(xué)者呼吁，我國也應(yīng)盡早將“經(jīng)營自由”這一理念以公民基本權(quán)利的形式載入我國憲法之中，并可將其賦予雙重含義——不僅是公民的基本權(quán)利，也是一項現(xiàn)實可行的基本國策。結(jié)合我國商事法律規(guī)范的發(fā)展印跡，由于我國缺乏商法傳統(tǒng)且經(jīng)營自由理念亦不可從現(xiàn)行憲法中直接推導(dǎo)出，我國不妨在憲法中對此作出明確規(guī)定。首先，必須明確經(jīng)營自由的主體，適用經(jīng)營自由理念的主體是商主體。根據(jù)市場規(guī)律的變化能自主作出交易決策是商主體最基本的特征，是商主體在稀缺的社會資源中獲得支配權(quán)的有效途徑，也是在激烈的市場競爭中取勝的關(guān)鍵。其次，經(jīng)營自由的內(nèi)容是全方位的，既包括交易對象、交易時間和地點(diǎn)的選擇，也包括經(jīng)營內(nèi)容、經(jīng)營形式的選擇等等，在這些問題上，商主體擁有自主決定權(quán)。第三，經(jīng)營自由的直接目的是為了優(yōu)化社會資源的配置，根本目標(biāo)是促進(jìn)與保護(hù)營利并以此提高人民的物質(zhì)文化生活水平。與私法自治需受到限制一樣，經(jīng)營自由理念也要受到一定限度的控制。在對經(jīng)營自由的限制中，最為關(guān)鍵的是對商主體進(jìn)入某一商事交易領(lǐng)域條件的把控。例如，若法律對從事特定經(jīng)營行為的準(zhǔn)入條件與審批若國家對某一行業(yè)或某一具體的經(jīng)營活動設(shè)置了行政審批事項，那么商主體必須依法辦理相關(guān)行政審批手續(xù)才能獲準(zhǔn)經(jīng)營。但從現(xiàn)實的情況來看，我國的經(jīng)營審批程序非常繁雜，這不利于經(jīng)營自由理念在現(xiàn)實中推行。新一屆中央政府承諾將刪減大量繁復(fù)且無實際意義的行政審批手續(xù)，盡量保護(hù)憲法所規(guī)定的基本自由權(quán)，這無疑是對經(jīng)營自由理念的一種鼓勵與支持。

1民商法的主要內(nèi)容與要求

在法律意義上認(rèn)為，價值多數(shù)情況下是指主體在正當(dāng)利益包括相互問個人利益和個人和公共利益之問的協(xié)調(diào)。如此之下，民商法主要是約束人與人在對等，合法交易的情況下保證了雙發(fā)的利益并且協(xié)調(diào)雙方由于其他原因產(chǎn)生的沖突，來調(diào)解關(guān)系。自然，這對于維護(hù)社會的安定有著重要的作用，人是一種群居動物，人不可能脫離于社會存在。當(dāng)然，人與人之間的協(xié)議交易，是人類歷史上分工合作的支柱，自然這個交易就要求雙發(fā)都要滿足公平合理，民商法為這樣的交易提供了一種有利的支柱，從另外的角度上說，民商法旨在維護(hù)社會的安定與公正，保證公民的合法權(quán)益。

2民商法存在的重要性與合理性

在社會不斷進(jìn)步的今天，從改革開放開始經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展的今天，計劃經(jīng)濟(jì)早已不再是主流的經(jīng)濟(jì)類型。市場經(jīng)濟(jì)越來越占有大的份額，而隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，自然也緊跟著市場經(jīng)濟(jì)的交易的復(fù)雜化。從古至今，人的行為總是被各種各樣的規(guī)矩所約束，古時，我們姑且認(rèn)為是道德理念，我們“良心”認(rèn)為很多事情該做，或者不該做。但是，在如今復(fù)雜的社會上，貧富差距的擴(kuò)大化早已使得道德不能約束人的行為了，而且輿論的譴責(zé)也不能起到實質(zhì)性的作用。所以在這種情況下，民商法的存在為建立一個合法公正的交易平臺有了大作用。在市場經(jīng)濟(jì)的大前提下，我們認(rèn)為商戶與個人之間應(yīng)該存在一個合理合格的交易的平臺，如果不在這個平臺上提供一種規(guī)則，否則會出現(xiàn)店大欺客或者商戶之間相互勾結(jié)而哄抬價格，這樣會使得整個交易不再合法合理。這樣，從交易開始的混亂會導(dǎo)致到整個社會的混亂，人類社會的發(fā)展從另外的角度認(rèn)為是一個合理分配，分工勞作的過程。如果其中一個環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題，會使得整個社會出現(xiàn)動搖。自然，市場經(jīng)濟(jì)需要按照市場所需要的供求關(guān)系那樣長久的運(yùn)行下去，那樣，民商法的存在自然具有了合理性。

3民商法的作為法律存在的意義

民商法是以維護(hù)整個社會的公平與正義這個意義普遍存在的，它對于整個社會有著不可或缺的作用。民商法從他的普遍意義上可以理解為是在體現(xiàn)著社會公平和社會正義，它合理合法的不斷調(diào)解著社會上存在的各種利益沖突，保護(hù)人們合法地謀求自己的利益，從而使得自己的生活變得更好。民商法作為法律的存在，我們認(rèn)為它是在維護(hù)著社會的穩(wěn)定，我們也可以可以認(rèn)為在政治的角度上可以促進(jìn)民主的政治。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是可以決定上層建筑的，在這種情況下，民商法還可以說維護(hù)了黨的統(tǒng)治，維護(hù)了社會的安定。民商法要求私法與公法、民事生活和政治生活區(qū)分開來。私法自治原則小僅有利于抑制行政專橫和行政過度干預(yù)，而且有利于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的發(fā)展。這種情況我們認(rèn)為對于司法公正，對于民主政治對于整個社會是有著莫大的推進(jìn)作用。

論文摘要:民法和商法有不同的原則、理想,所以有不同的分析問題的方法。民法強(qiáng)調(diào)平等、自愿,價值取向是社會的普遍公平正義;商法則強(qiáng)調(diào)效益、安全而以營利為價值取向。同一案例用民法和商法分析會有截然不同的結(jié)論。商事營利主體的行為要適用商事法則處理,而民事主體的行為要適用民法規(guī)則處理。

民法是調(diào)整平等主體之間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的基本法,而商法一般認(rèn)為是民法的特別法,調(diào)整其具有營業(yè)性質(zhì)關(guān)系的商事特別部分,兩者除了相同部分外,本論文由整理提供在基本原則及規(guī)則方面亦有明顯不同。我國《民法通則》第三條、第四條、第七條等規(guī)定的民法的基本原則依次是:平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用和公序良俗等。(其實,“等價有償”并非民法的基本原則,如民法中的婚姻、家庭、繼承等財產(chǎn)與人身方面,以及無償轉(zhuǎn)讓和服務(wù)合同等,并非等價有償?shù)年P(guān)系,故后來的《合同法》中即不再規(guī)定這一項為基本原則;它倒是商法中公正原則的一個體現(xiàn)。)其中,平等是基礎(chǔ)和根本,自愿是核心,公平、誠實信用和公序良俗是體現(xiàn)、要求和界區(qū)。與商法強(qiáng)調(diào)的四項基本原則即“商事主體法定和強(qiáng)化、效益、安全、公正”比較,兩者側(cè)重點(diǎn)顯然是不一樣的:民法強(qiáng)調(diào)平等、自愿,宗旨和價值取向是社會的普遍公平正義;商法則強(qiáng)調(diào)效益、安全而以營利為宗旨和價值取向。“商法的存在和發(fā)展有其歷史必然性?！盵1]“商法有著與民法不同的理念,后者滿足于保障私人生活的基本需要,使人格受到尊重、財產(chǎn)得到保障,形成公平安寧的社會秩序,而前者要鼓勵私人對財富增值的追求,使整個社會充滿活力?！盵2]兩者之間關(guān)系協(xié)調(diào)的基本方法:一是在處理平等主體之間的商事關(guān)系時,適用特別法即商法優(yōu)于一般法即民法的規(guī)則,這比較好理解。二是在處理民事關(guān)系時,亦可比較、借鑒和結(jié)合適用商事法則的分析方法,對此,我們看下面一個看管車輛丟失、“賠還是不賠”的案例。

一、“賠還是不賠”的案例及其兩種處理意見

一下崗女工李某為謀生,經(jīng)街道辦事處許可,在一公共娛樂城前面場地看管車輛和收費(fèi),并向辦事處交一定的管理費(fèi)。一天夜晚,某老板王某帶朋友開一輛帕薩特轎車(價值20萬元)來娛樂城消遣,李某收5元看車費(fèi)。兩小時后,王某出來準(zhǔn)備回家卻發(fā)現(xiàn)自己的車不見了。經(jīng)查問得知并沒有發(fā)現(xiàn)異?，F(xiàn)象,可能是有人不知用什么方法打開車門啟動而去。王某責(zé)怪李某看車不嚴(yán),向其索賠。李某卻稱自己一向很認(rèn)真負(fù)責(zé),車是如何被開走的,她無法得知和阻止,讓她賠車沒有道理,也賠不起。經(jīng)辦事處調(diào)解無果,王某便起訴到法院,請求判令李某賠償車輛丟失損失20萬元。

類似的案件近幾年曾在媒體上引起了不小的爭論,看似簡單卻有兩種截然不同的看法,很有意思,值得深入探討。第一種意見包括法院和實務(wù)界部分人的看法是,李某應(yīng)當(dāng)賠償車輛丟失損失。理由是:

根據(jù)《合同法》第十九章保管合同第三百六十五條規(guī)定的保管合同含義和第三百七十四條關(guān)于責(zé)任承擔(dān)的規(guī)定,李某和王某之間屬保管合同關(guān)系。保管人李某的行為屬“保管不善”,應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任;即便李某無過錯,但按照《合同法》第七章違約責(zé)任中第一百零七條的規(guī)定,違約責(zé)任屬嚴(yán)格責(zé)任,只要有違約事實的存在(本案中是保管人在保管期間車輛丟失),不論違約人是否有過錯,均應(yīng)承擔(dān)違約后的損失賠償責(zé)任。至于李某是否承擔(dān)得起則是另外一回事。另一種意見包括一些著名民法學(xué)者的看法卻是,李某不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。理由是:本案中沒有證據(jù)表明李某沒有盡到責(zé)任,車輛丟失的原因防不勝防;李某收費(fèi)5元卻要承擔(dān)賠償20萬元的損失,在沒有過錯的情況下,權(quán)利義務(wù)太不對等,這不公平,而所謂的嚴(yán)格責(zé)任規(guī)則應(yīng)讓位于民法的基本原則——公平原則。且李某也無能力賠償20萬元,只退還5元看車費(fèi)即可。這種觀點(diǎn)引起一片嘩然。有人質(zhì)問:李某只收費(fèi)不賠償,是否公平?如果這樣,大家以后是否要背著車逛商場?看來意見還挺尖銳,爭論也很激烈且在繼續(xù)。到底該怎樣分析這類案件而正確適用法律呢?

摘要:英美公司法與商法(F4,CorporateandBusinessLaw)是國際注冊會計師考試新大綱基礎(chǔ)技能部分(FundamentalsSkillsModule)的考試科目。會計專業(yè)(ACCA方向)學(xué)生缺乏必要的英美法律專業(yè)知識和法律英語應(yīng)用能力,在教學(xué)中應(yīng)充分考慮該門課程的特殊性,探索適合于中國學(xué)生的方法。

ACCA是特許公認(rèn)會計師公會(TheAssociationofCharteredCertifiedAccountants)的簡稱,是世界上最大的會計師團(tuán)體之一。

高校會計專業(yè)(ACCA方向)是我國高等教育與國際會計職業(yè)教育相互融合的新型專業(yè)。公司法與商法(F4,CorporateandBusinessLaw)課程是國際注冊會計師考試新大綱基礎(chǔ)技能部分(FundamentalsSkillsModule)的考試科目。

該課程要求學(xué)生熟練掌握英國的公司法、侵權(quán)法、合同法、雇傭法等法律知識,并能結(jié)合案例進(jìn)行法律分析。非法學(xué)專業(yè)的中國學(xué)生缺乏英美法律基礎(chǔ)知識和法律英語應(yīng)用能力,教師應(yīng)在幫助學(xué)生構(gòu)建英國法的基本理論體系的同時,針對該本論文由整理提供門課程的特殊性,不斷改進(jìn)和完善課程的教學(xué)。

一、公司法與商法課程特點(diǎn)分析

(一)會計專業(yè)法律課程的必要性市場經(jīng)濟(jì)實質(zhì)上就是法制經(jīng)濟(jì)。現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展使得企業(yè)會計信息的作用日益重要。