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我國(guó)采用何種商事立法模式，需要謹(jǐn)慎考量，民商合一和民商分立的立法模式在我國(guó)或者行不通，或者周期漫長(zhǎng)，而制定一部商法通則既必要，也可行，從某些資料上看，也符合我國(guó)立法機(jī)關(guān)的意愿。采用商法通則來(lái)進(jìn)一步構(gòu)建和完善我國(guó)的商事立法體系，是最現(xiàn)實(shí)的選擇，既有利于我國(guó)法律的完善，也有利于推動(dòng)商事活動(dòng)的發(fā)展，值得我們深入探討。

一、商法的起源和發(fā)展

商法一路從古代商法、中世紀(jì)商法、近代商法一直演變到通行意義上的現(xiàn)代商法。一般認(rèn)為，中世紀(jì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)開(kāi)始萌芽發(fā)展，商法也隨之起源。最初的商法是一種身份法，即商人法。清末，我國(guó)同樣出現(xiàn)了商品經(jīng)濟(jì)的萌芽，商事立法由此開(kāi)端。我國(guó)的商事立法大致可以分為四個(gè)時(shí)期。首先，是清末法制改革一直到1929年，此階段我們采用民商分立模式，并且制定了商法典。其次，是1929年一直到新中國(guó)成立，反其道而行之，采用了民商合一的模式，僅制定了一部民法典，商事方面制定了相應(yīng)的單行法。再次是伴隨著我國(guó)改革開(kāi)放的政策，始于20世紀(jì)70年代末，行政機(jī)關(guān)針對(duì)物資的流轉(zhuǎn)頒布了相應(yīng)的行政法規(guī)和規(guī)章，被稱為商業(yè)法，也是我們今天意義上的商法。最后，是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制確立之后，我國(guó)延續(xù)民商合一的傳統(tǒng)，僅制定了《民法通則》作為一般性的行為規(guī)范，對(duì)于特殊的商行為，則通過(guò)諸如公司法、證券法、票據(jù)法等單行法進(jìn)行規(guī)定。

二、民法和商法的關(guān)系

在我國(guó)，一般將商法定義為調(diào)整平等主體之間商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。世界范圍內(nèi)各國(guó)民法和商法的關(guān)系不盡相同，但歸納起來(lái)說(shuō)，主要有以下幾種類型。

（一）民商合一模式

民商合一模式是指制定一部民法典作為基本法，商法作為民法典的特殊一部分存在，而不制定單獨(dú)的商法典。民商合一模式下仍存在兩種不同的觀點(diǎn)。一種是以意大利民法學(xué)者摩坦尼利為代表，主張商法民法化，將商法并入民法之中，這也是一種較為主流的觀點(diǎn)；另一種則是民法商法化，以意大利學(xué)者李塞爾為代表，主張民法應(yīng)成為商法的特殊一部分。目前，瑞士、意大利、荷蘭等國(guó)均采用的是民商合一模式，我國(guó)也是此種模式。在主流的商法民法化模式中還存在兩種情形，即民法商法的不完全和完全合一?，F(xiàn)行的《意大利民法典》是不完全合一的代表。在這一民法典中，加入了作為單獨(dú)章節(jié)存在的票據(jù)法、證券法等商法的相關(guān)內(nèi)容，民與商并未完全融為一體。而瑞士則相反，采用的是一種完全合一的模式，將商法的相關(guān)內(nèi)容以條文的形式融入民法中，而并非作為獨(dú)立的章節(jié)存在。

（二）民商分立模式

所謂民商分立則是指同時(shí)存在處于平等地位的民法典和商法典，二者同為基本法。美國(guó)、德國(guó)、西班牙、葡萄牙、巴西、阿根廷、日本等國(guó)采用的則是這種民商分立的模式。同樣，民商分立模式在各國(guó)也并不完全相同，主要有以下三種情形。一是客觀主義模式，以法國(guó)為代表。這種模式的核心為商行為，即只要從事商業(yè)相關(guān)的活動(dòng)，既要受到商法的約束。這一模式摒棄了傳統(tǒng)意義上的商人法，轉(zhuǎn)而從客觀方面尋求依據(jù)。二是主觀主義模式，以德國(guó)為典型代表。德國(guó)1897年《德國(guó)商法典》恢復(fù)使用商人法，即以主體而論應(yīng)當(dāng)適用的法典。三是以日本為代表的折中主義模式，這種模式兼顧上述的客觀和主觀方面，同時(shí)以主體身份和商行為兩方面作為劃分的依據(jù)。

（三）英美法系

嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，英美法系國(guó)家并不存在成文法，但這并不妨礙商事立法的存在。美國(guó)雖沒(méi)有民法典，但制定了一部《統(tǒng)一商法典》。這部商法典不具有強(qiáng)制的約束力，僅是作為一部示范法而存在，開(kāi)放性較強(qiáng)。英國(guó)雖未制定統(tǒng)一的商法典，但存在多本單行商法，如《公司法》《票據(jù)法》《貨物買賣法》等。

三、我國(guó)學(xué)者的主要觀點(diǎn)

概括來(lái)說(shuō)，我國(guó)學(xué)者關(guān)于民商法立法模式觀點(diǎn)可以分為五類，除了上述典型的民商合一、民商分立模式還有商法特別法、商法通則與單行法相結(jié)合、復(fù)合模式三種。下面著重講解后述三類。第一類，商法特別法模式。這一模式呈現(xiàn)倒金字塔形的三個(gè)層級(jí)。最底端是民法作為基本法，中間則是民法和商法的單行法，頂端，也是數(shù)量最多的層級(jí)，則是各種民法商法的特別法。第二類，商事通則與單行法相結(jié)合模式。這一模式通過(guò)其命名則可以明確具體方式，即制定相當(dāng)于民法通則地位的商事通則作為統(tǒng)籌商事立法的基本法，另有若干商事單行法對(duì)實(shí)踐中的具體問(wèn)題加以規(guī)定。第三類，復(fù)合模式。復(fù)合模式下需要制定一部商法典，同時(shí)也要有若干的商事單行法。此種模式既保證了商事立法的穩(wěn)定性，同時(shí)也能適應(yīng)快速發(fā)展變化的經(jīng)濟(jì)趨勢(shì)。要對(duì)我國(guó)的立法模式進(jìn)行選擇，我們必然會(huì)趨利避害，對(duì)各種模式下利弊進(jìn)行分析。

1.民商分立模式的剖析

民商分立模式既具有合理性，同時(shí)也存在不合理性。合理性主要是因?yàn)樯谭ㄊ鞘袌?chǎng)經(jīng)濟(jì)下的產(chǎn)物，同傳統(tǒng)的民法主體的產(chǎn)生背景并不相同。商法下所追求的是高效與利益，帶有明顯的功利色彩，與民法中平等主體之間的公平原則相違背。介于民法與商法之間的不同之處，民商分立模式十分合理。然而經(jīng)過(guò)多年的實(shí)踐以及學(xué)界的論證，民商分立模式并未帶來(lái)明顯的優(yōu)勢(shì)，這一概念已被慢慢地淡化；具體到我國(guó)的國(guó)情，我國(guó)的商事立法起步較晚，立法基礎(chǔ)相當(dāng)薄弱，在這樣一種毫無(wú)準(zhǔn)備的情況下實(shí)行民商分立，無(wú)疑存在巨大的困難。

2.民商合一模式的剖析

民商合一模式下，民事主體和商事主體處于平等的主體地位，這顯然更適應(yīng)于現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)狀態(tài)下法律中的平等精神。但民商合一模式同樣存在弊端：僅以一部民法典，顯然難以適應(yīng)瞬息萬(wàn)變經(jīng)濟(jì)形勢(shì)，不可避免地存在漏洞以及滯后性；另外，多數(shù)民商合一僅僅是形式上的民商合一，商事的單行立法仍然大量的存在。通過(guò)上面的分析我們可以看出，民商合一模式、民商分立模式、復(fù)合模式以及商法特別法模式均不符合我國(guó)現(xiàn)階段的國(guó)情，我們所選擇的應(yīng)當(dāng)是商事通則與單行法相結(jié)合的模式，也就是實(shí)質(zhì)上的民商分立的模式。

四、我國(guó)商法立法模式的選擇

我國(guó)商法立法模式選擇實(shí)質(zhì)上的民商分立，這一模式同我國(guó)現(xiàn)階段的實(shí)質(zhì)上的民商合一模式是相對(duì)立的。我國(guó)目前僅有一部《民法通則》，但它確實(shí)相當(dāng)于民法典的地位。在新的模式下，我們需要制定與《民法通則》地位相同的《商法通則》，起到商法典的作用，并與眾多的商事單行法共同對(duì)商事活動(dòng)進(jìn)行調(diào)節(jié)。商法通則的制定具有現(xiàn)實(shí)必要性。在民商合一和民商分立爭(zhēng)議不斷的情況下，選擇實(shí)質(zhì)上的民商分立，無(wú)疑擺脫了無(wú)休止的爭(zhēng)議。目前我國(guó)商法尚不能與民法處于同一法律層級(jí)，一旦制定《商法通則》，則在事實(shí)和理論上提升了商事立法的地位。商事立法更多的是追求效益，這與民法的原則背道而馳，這一模式的選擇能夠更加合理地構(gòu)建商事法律制度，客觀上也滿足了我國(guó)商事法律制度方面的要求，解決了商事法律制度矛盾與空白的尷尬。此外，對(duì)于整個(gè)法治社會(huì)的構(gòu)建來(lái)說(shuō)，這一制度能夠提高公眾的法律意識(shí)與法律素養(yǎng)，推動(dòng)我國(guó)法制建設(shè)邁向一個(gè)更高的臺(tái)階。最后，鑒于我國(guó)現(xiàn)行立法中存在的層級(jí)混亂、分散立法、重復(fù)立法等現(xiàn)象實(shí)質(zhì)上的民商分立模式能在一定程度上予以緩解，使立法能更成體系。制定商法通則也具有現(xiàn)實(shí)的可能性，主要表現(xiàn)為：在理論基礎(chǔ)上，我國(guó)民商法學(xué)者不斷進(jìn)行探究，涌現(xiàn)了大量的理論成果，學(xué)理準(zhǔn)備已較充分。在實(shí)踐基礎(chǔ)上，我國(guó)的商品經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，為商事關(guān)系的調(diào)整打下了良好的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)；市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展以來(lái)，《證券法》《票據(jù)法》等商事單行法不斷涌現(xiàn)，有較為充實(shí)的立法基礎(chǔ)；已審理終結(jié)的商事案件，為《商法通則》的奠定了司法基礎(chǔ)；此外，我國(guó)與國(guó)外的經(jīng)濟(jì)往來(lái)不斷增加，國(guó)際上的交流給我們帶來(lái)的豐富的經(jīng)驗(yàn)和先進(jìn)的立法技術(shù)。確定了我國(guó)商法的立法模式，我們需要進(jìn)一步確定《商法通則》的制定規(guī)范。從我國(guó)的實(shí)際情況出發(fā)制定商事通則，可以按照“通、統(tǒng)、補(bǔ)”的方式來(lái)進(jìn)行。所謂“通”，是指所制定的《商法通則》應(yīng)該具有普遍適用性，能對(duì)所有的商事法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。所謂“統(tǒng)”，是指《商法通則》應(yīng)具有基礎(chǔ)性的地位，具有統(tǒng)領(lǐng)性的作用。在《商法通則》原則性規(guī)定的基礎(chǔ)之上，各商事單行法的具體規(guī)定應(yīng)當(dāng)與其相適應(yīng)，不適應(yīng)的部分應(yīng)當(dāng)予以摒除。所謂“補(bǔ)”，即當(dāng)商事單行法存在漏洞或未涉及的范圍時(shí)，應(yīng)通過(guò)《商法通則》予以彌補(bǔ)。但這個(gè)“補(bǔ)”也需要注意一定的方式，并非所有缺失的內(nèi)容均要在通則中體現(xiàn)出來(lái)。對(duì)于只適用于某一領(lǐng)域的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)的商事單行法中加以規(guī)定；只有對(duì)那些能普遍適用的規(guī)則，才能規(guī)定在《商法通則》之中。解決好了《商法通則》制定的原則性問(wèn)題，《商法通則》體系結(jié)構(gòu)的安排問(wèn)題接踵而至。許多國(guó)家都采用這種實(shí)質(zhì)上的民商分立的模式，并且在本國(guó)范圍內(nèi)得到了很好地推行運(yùn)用。那么這是否就意味著我們可以照搬優(yōu)秀的民商分立模式？答案當(dāng)然是否定的。照搬某些國(guó)家的《商法通則》立法體系，雖然看起來(lái)提高了立法效率，節(jié)約了社會(huì)資源，但長(zhǎng)期運(yùn)行下來(lái)必然會(huì)出現(xiàn)“水土不服”現(xiàn)象，導(dǎo)致其難以在我國(guó)繼續(xù)運(yùn)行下去。我們應(yīng)在借鑒國(guó)外優(yōu)秀的立法體系的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)的現(xiàn)實(shí)國(guó)情加以制定，而現(xiàn)有的就有一個(gè)比較好的模板—《民法通則》。我們可以根據(jù)《民法通則》對(duì)《商法通則》的體系結(jié)構(gòu)做出如下安排：第一部分是商事基本原則。商事活動(dòng)的基本原則因其利益性而與民事活動(dòng)的基本原則背道而馳。這一部分我們不需要公平、平等等原則，但誠(chéng)實(shí)信用原則應(yīng)被包含在內(nèi)；此外還應(yīng)有獨(dú)有的效率原則、方便交易原則等。第二部分是商主體制度。這是通則的主體部分，包括雙方當(dāng)事人，還應(yīng)當(dāng)涉及中間商。其中，企業(yè)法人應(yīng)作為最為重要的主體。第三部分是商行為制度。同樣是通則的主體，其商行為的規(guī)范應(yīng)從準(zhǔn)入一直到退出整個(gè)周期。第四部分是法律責(zé)任制度。主要規(guī)定商人違反了商業(yè)規(guī)則后所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任（如損害賠償責(zé)任等）。最后一部分是附則，將簽署章節(jié)未涉及的問(wèn)題以及合適生效、法律效力等問(wèn)題加以規(guī)定。之所以做這樣的結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)，是因?yàn)槿魏畏稍陂_(kāi)始的章節(jié)都要設(shè)定一個(gè)基調(diào)，對(duì)于其后章節(jié)起到統(tǒng)帥作用，即使后面的條文沒(méi)有對(duì)相關(guān)問(wèn)題做出具體規(guī)定，法官在審理案件的時(shí)候也能做到有法可依；商主體和商行為自商法產(chǎn)生以來(lái)就是各個(gè)國(guó)家關(guān)注的焦點(diǎn)，自然也是我們立法的主體；只有措施而沒(méi)有相應(yīng)的違法懲罰措施，一項(xiàng)制度很難得到良好的實(shí)施，因而我們也對(duì)法律責(zé)任做出了相應(yīng)的規(guī)定。經(jīng)過(guò)這樣的設(shè)置，我國(guó)的商事立法能更好地適應(yīng)現(xiàn)實(shí)狀況，發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

作者：劉曉琳 單位：中央民族大學(xué)