摘要:我國現(xiàn)行的民事訴訟理論從整體上看,是以原蘇聯(lián)民事訴訟理論為基礎(chǔ)的,在國家干預和職權(quán)主義觀念指導下形成的,因此,該理論從整體上已經(jīng)不能適應(yīng)社會發(fā)展現(xiàn)實的需要,也不符合市場經(jīng)濟條件下民事糾紛解決的客觀規(guī)律。需要對其理論體系加以調(diào)整和修正,以更好地指導民事爭議解決的訴訟實踐。文章對我國民事訴訟理論體系的形成、滯后的原因以及今后理論的發(fā)展方向進行了分析。

關(guān)鍵詞:民事訴訟;理論;發(fā)展

就我國民事訴訟理論的某些局部板塊內(nèi)容或?qū)Ω拍畹年U釋、組合而言不乏自己的獨創(chuàng),但從整個民事訴訟理論體系上看,我國民事訴訟理論體系的基本架構(gòu)無疑是對原蘇聯(lián)民事訴訟理論體系的參照或移植。這種理論體系與當時的社會環(huán)境和意識環(huán)境觀照,是當時社會的產(chǎn)物,具有極強的時代色彩。而當今中國社會已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化,經(jīng)濟體制、政治體制、社會意識、法律觀念等等都發(fā)生了相當程度的變化。理論必須與發(fā)展的現(xiàn)實相適應(yīng)。民事訴訟理論作為對民事訴訟客觀規(guī)律的闡釋,對民事訴訟實務(wù)的指導,同樣必須與發(fā)展的社會整合,否則,不但不能指導民事訴訟的正確運行,反而會成為民事訴訟體制發(fā)展的桎梏,妨礙民事糾紛的公正解決以及社會普遍性公正的實現(xiàn)。在這種不斷變化的社會大背景下,彼時的民事訴訟理論體系已逐步凸現(xiàn)出與當前民事紛爭解決現(xiàn)實不相一致的缺陷。另一方面,社會發(fā)展的現(xiàn)實也已經(jīng)伸出其看不見的手,盡可能地使民事訴訟理論體系從局部開始契合于現(xiàn)實需要。呈現(xiàn)了一種與傳統(tǒng)民事訴訟理論體系在基本框架理念上有所差異,且不斷發(fā)育的新的民事訴訟理論體系胚胎。這種發(fā)展的邏輯結(jié)果必然是一種新民事訴訟理論體系的誕生。本文即是對這種民事訴訟理論體系的結(jié)構(gòu)邏輯變異的闡述。

一

我國現(xiàn)行的民事訴訟體制是我國傳統(tǒng)民間糾紛解決方式和原蘇聯(lián)民事訴訟體制的結(jié)合及發(fā)展的結(jié)果。如果單純探究現(xiàn)行民事訴訟體制雛形的歷史源淵的話,一般認為新民主主義革命時期的民事訴訟方式和程序是我國現(xiàn)行民事訴訟體制的最初發(fā)端形態(tài)。新民主主義的民事訴訟方式和程序雖然不十分嚴密,但其近代民事訴訟的基本結(jié)構(gòu)框架已經(jīng)形成。并且初步形成了與當時國民黨政府的民事訴訟不同的訴訟方式和程序。如實行兩審終審制度、就地審判和巡回審判制度、人民陪審制度和著重調(diào)解的制度等等具有其特色的訴訟制度。[1]這種民事訴訟的結(jié)構(gòu)特色一直為20世紀50年代至80年代的民事訴訟規(guī)則以及民事訴訟法(試行)和新民事訴訟法所繼受。

解決民事紛爭的方式和程序的存在和建立并不意味著就自然相應(yīng)地形成了一整套有關(guān)的理論體系。不能否認在20世紀50年代以前,對如何解決民事糾紛已經(jīng)有了某些比較明確的指導思想、感性認識和訴訟觀念。但這些指導思想、感性認識和訴訟觀念并沒有形成或上升為理論,并一步體系化。20世紀40年代末以來,我國逐步引進原蘇聯(lián)的各種法律制度,其中包括訴訟制度。比較典型的是移植原蘇聯(lián)的民事檢察監(jiān)督制度。1950年中央人民政府法制委員會草擬了《中華人民共和國訴訟程序通則(草案)》。該《通則》規(guī)定,最高人民檢察署認為最高人民法院的確定判決,確有重大錯誤時,須向最高人民法院提起抗訴,請于再審。隨著原蘇聯(lián)訴訟制度的引進,原蘇聯(lián)的訴訟理論亦隨之被介紹到我國。50年代中后期一批原蘇聯(lián)法學家的民事訴訟法學著作和民事訴訟法典被翻譯介紹給我國。其中作為體系化的民事訴訟理論教科書,當推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學家阿·克列曼教授的《蘇維埃民事訴訟》。該書對我國建國初期的民事訴訟理論研究有很大的影響?？肆新淌谠谠摃械睦碚撽U述和論理方法幾乎成了一種“理論范式”1。其結(jié)構(gòu)體系也成了我國民事訴訟法學教科書的范本。專題研究方面的專著,無疑應(yīng)推原蘇聯(lián)著名民事訴訟法學家顧爾維奇的名著——《訴權(quán)》一書對我國民事訴訟法學界影響最大,可以說我國民事訴訟法學界對訴權(quán)的研究能夠達到較高的水準與顧爾維奇的訴權(quán)研究成果是不可分的。在原蘇聯(lián)民事訴訟法學研究的影響下,我國在50年代的民事訴訟法學的研究形成了小小的高潮。當時已有學者論及民事訴訟法學的對象、民事訴訟法律關(guān)系、民事案件的管轄、民事訴訟證據(jù)、法院調(diào)解和民事執(zhí)行等等理論與實務(wù)問題。

今天我非常榮幸和高興受邀來給大家演講。我要感謝訴訟法學研究中心的樊崇義主任，也要感謝我的學生、政法大學副校長張保生教授安排我來中國訪問。張保生教授曾到美國西北大學在我的指導下系統(tǒng)學習了美國法律，特別是訴訟法和證據(jù)法。我們很珍惜他在芝加哥和我們一起度過的美好時光，并盼望他能再回來，同時歡迎中國繼續(xù)派其他教授來西北大學和我們一起從事研究工作。我尤其為他取得的學術(shù)成就感到自豪，并感謝他在翻譯我的證據(jù)法著作方面付出的努力。

我愿繼續(xù)為中美兩國人民搭建合作交流的橋梁。中國和西方在21世紀將會增進更加密切的合作和交流。這兩種偉大的文明將共同決定未來百年發(fā)展的很多事情。中國經(jīng)濟到本世紀中期將與歐盟和美國比翼齊飛。中國的大學也正在成為世界級的教學和學術(shù)中心，更多的創(chuàng)新和改革將在中國發(fā)生。身在美國的我們對這些發(fā)展感到非常震驚，也非常高興，盡管這些對我們構(gòu)成了挑戰(zhàn)。我們之所以為此感到高興，是因為我們堅信，在法治環(huán)境下的這種競爭不但會使你們和我們達到雙贏，也將是全人類的福祉。最重要的是，我們共同的合作將成為世界和平與發(fā)展的關(guān)鍵，它將為一種世界法治奠定基礎(chǔ)，并把法治已經(jīng)帶給你們和我們的福祉播向世界。

我剛才提到“法治”。我們認為，法治是美國在各個領(lǐng)域取得發(fā)展的關(guān)鍵。法治的核心內(nèi)容是：(1)法律標準以一種清晰易懂的語言預先制定；(2)司法裁判獨立(獨立于立法權(quán)和行政權(quán))；(3)任何人，包括政府，均受法律約束。把法律看做是對選擇權(quán)和行為的束縛這樣一種傳統(tǒng)觀點是錯誤的；法律明確了行為的合法限制而得以彰顯，因而使人們在那些限制中合作共事。這反過來又建設(shè)性地解放了個人，使其釋放出創(chuàng)造力；法治保護了人們消費、使用和處置自己先前通過自覺生產(chǎn)所提供的生產(chǎn)物的權(quán)利。我目前對中國法律的研究僅處于起步階段，所以，對你們所面對的問題我不敢妄稱為專家。不過，我也理解你們目前對法治的重要性所給予的高度重視，你們感到也許需要一些改變，并且正在通過對法律制度某些方面的反思而努力取得更大的成就。毫無疑問，法治原則對于司法程序是至關(guān)重要的；實際上，它應(yīng)當成為其規(guī)定性特征。同樣清楚的是，如果不進一步深化和強化法治，司法程序方面的任何改革都沒有意義。建立在個人任性或?qū)嗷A(chǔ)上的背離法治原則的司法程序，恰恰是需要進行“改革”的。

然而，在這里我并不想告訴你們什么需要改革，應(yīng)當進行何種改革。我并不完全了解你們的法律制度或改革需要。我只想和大家討論一些別的問題，我想討論刑事程序的基礎(chǔ)問題。盡管討論將集中于刑事程序，但我要說的許多東西也與民事訴訟有關(guān)，因而更一般的涉及法治的基礎(chǔ)問題。我將討論一些決定應(yīng)當采用何種刑事程序的因素，它應(yīng)當如何被貫徹等等。我想和大家談?wù)劊诿绹@些因素的復雜性以及它們的含義。然而，我首先還是想簡要討論一下證據(jù)法。在一定意義上，證據(jù)法在任何訴訟制度中都是最重要、最基礎(chǔ)的方面；確切地說，它是法治的基石。

證據(jù)法對于一種訴訟制度來說是基礎(chǔ)性的，并構(gòu)成法治的基石，這個理念乍一看似乎令人不解。實際上，證據(jù)法對于任何一個創(chuàng)設(shè)了權(quán)利或義務(wù)的制度都是基礎(chǔ)性的。權(quán)利和義務(wù)取決于準確的事實認定；如果沒有準確的裁判，權(quán)利和義務(wù)根本就沒有意義。我將通過一個簡單的例子來論證這一觀點。

在座各位都會主張對某物的所有權(quán)，比如大家穿的衣服。我對自己系的這條領(lǐng)帶擁有所有權(quán)，那意味著，我有權(quán)按照自認為適當?shù)姆绞秸加小⑹褂煤吞幹眠@條領(lǐng)帶。這是私人財產(chǎn)所有“權(quán)”的標準含義。然而，假設(shè)某人要爭奪我對這條領(lǐng)帶的所有權(quán)，這會有什么情況發(fā)生呢？在所有文明國度，該爭端將提交給沒有利害關(guān)系的裁判者——法官，在美國也許是一個陪審團——來解決，他們將決定，是我還是別人有權(quán)占有、使用和處置這條領(lǐng)帶。這個決定將根據(jù)提供給裁判者的證據(jù)而做出。因此，當我對這條領(lǐng)帶宣示所有權(quán)時，我實際上是在宣示，如果我的所有權(quán)受到置疑，我將能夠向裁判者提供這樣的證據(jù)，后者將據(jù)此斷定這條領(lǐng)帶屬于我，我實際上擁有占有、消費和處置它的權(quán)利。

摘要：行政訴訟類型化是二十世紀以來各國行政訴訟發(fā)展的共同趨向之一。行政訴訟的類型化有助于公民訴權(quán)的切實維護和行政法治進程的推進，因此是一國行政訴訟制度變革的核心新問題。文章通過對行政訴訟類型化的理論界定，借鑒國外和我國太灣地區(qū)行政訴訟的分類標準，以及對其類型異同的分析，在結(jié)合我國國情的基礎(chǔ)上，提出對我國行政訴訟類型構(gòu)建的一些想法。

一、有關(guān)行政訴訟類型化的理論界定

根據(jù)太灣學者蔡志方先生的界定，所謂行政訴訟的類型化意指"公民、法人或者其他組織可以行政訴訟請求救濟且法院僅在法定的裁判方法范圍內(nèi)裁判的訴訟形態(tài)。"私以為，蔡先生的表述恰當?shù)姆从沉祟愋突闹髦?，基本上能夠揭示類型化的實質(zhì)，可以為大陸學界所沿用。鑒于行政訴訟體現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)的制約，因而行政訴訟類型化相比較民事訴訟類型化而言，自然具有其非凡的一面。但是，行政訴訟究竟脫胎于民事訴訟，因而兩者之間仍存在許多關(guān)聯(lián)，尤其是民事訴訟類型的劃分標準和結(jié)果，對行政訴訟的劃分具有重要的參考價值。近來，各國行政訴訟類型劃分的簡約化即體現(xiàn)出其和民事訴訟的淵源。對行政訴訟類型和受案范圍、訴訟請求、判決類型、訴訟模式等概念的區(qū)分，則有助于提升我國行政訴訟法學探究的范疇意識，在范疇提煉乃至體系化的基礎(chǔ)上，重構(gòu)我國行政訴訟法學的理論體系。私以為，應(yīng)當盡快結(jié)束對受案范圍的"聚焦"，將探究重點轉(zhuǎn)向行政訴訟的類型化比較上。

二、有關(guān)國家和地區(qū)行政訴訟的劃分

（一）法國

法國沒有有關(guān)行政訴訟類型的法律規(guī)定，但學術(shù)界的討論比較激烈，主要有兩種分類方法摘要：第一種是以法官判決案件權(quán)力的大小為標準，將行政訴訟分為完全管轄之訴、撤銷之訴、解釋、審查行政決定的意義和合法性之訴以及處罰之訴；第二種新的分類方法是以訴訟標的的性質(zhì)為標準，將行政訴訟分為客觀之訴和主觀之訴。傳統(tǒng)分類方法的優(yōu)點在于標準的明確性和易于執(zhí)行，而新的分類方法存在于不能窮盡行政訴訟類型、標準較模糊而不易把握等缺點。因此，傳統(tǒng)分類一直是法國實務(wù)界的主要依據(jù)。

一、辦理時間

每年6月、12月各辦理一次，辦理前請將所有材料提前3個月準備齊備送交自考辦，逾期不候。

二、準備材料

1、畢業(yè)登記表2份(自考辦領(lǐng)取)：自行填寫封面(在"準考證號"下面填寫好身份證等證件號碼)、第一、二頁，"組織鑒定"一欄以組織的名義自行填寫，貼1寸藍底照片；

2、畢業(yè)論文：參照"自考博客"上的畢業(yè)論文撰寫提綱，按照提綱要求撰寫論文；

3、辦理前，請?zhí)峁┰厴I(yè)證書復印件；全日制本科考生，另提供大學期間成績單(加蓋公章)，英語四級證書或PETS--3復印件；電大法律專業(yè)大?？忌?，需另提供電大成績單(加蓋公章)；4、考生準備5張1寸藍底免冠照片、聯(lián)系方式及身份證等證件復印件；

一、導言

非常高興有機會與諸位研究生同學討論法學研究方法問題。這次講課的主要內(nèi)容是對法學研究方法的回顧與反思，因為在三個小時內(nèi)講一個具體的法律問題，可能很多同學都不是很感興趣，畢竟大部分同學都不是專門研究刑事訴訟法學的。但是，法學研究中卻有一套相通的東西，那便是研究方法問題。如果說在本科階段我們可以不在乎法學研究方法，在碩士階段我們是對法學研究方法的初步訓練，那么到了博士階段，我們必須對法學研究方法進行認真的反思——我們現(xiàn)在的研究方法有什么問題？我們應(yīng)當從前輩學者的研究中吸取哪些營養(yǎng)和教訓？我們應(yīng)當走怎樣的法學研究道路？這些問題已經(jīng)切實擺在了我們面前，而為了使大家對這個問題的嚴重性有更加感性的認識，我試舉幾個例子加以說明。

前幾年，我去京外某大學參加博士論文答辯，遇到一篇題為《公益訴訟研究》的博士論文。整篇文章洋洋灑灑30余萬字，但卻大約有21萬字是資料的累積，包括對英美和大陸法系諸多國家的公益訴訟制度進行介紹和比較，只是在最后約1/3的篇幅中才切入中國問題。而論文中對中國問題的研究又屬于典型的“三段論”式論述：“大前提”是西方國家在公益訴訟問題上的一般理論和原則：“小前提”是中國在公益訴訟問題上存在的缺陷和問題：“結(jié)論”是改造中國公益訴訟的立法構(gòu)想。對于這篇博士論文的研究范式和寫作思路，無論是參加答辯的中青年學者，還是老一輩學者，都頗有微詞。因為從這篇文章中我們可以發(fā)現(xiàn)，二十年來，盡管中國的法制已經(jīng)有所進步，但是我們的法學研究方法沒有任何長進，仍然徘徊在對策研究和比較研究之間。盡管按照這些研究方法，文章的資料收集得比較豐富，加工整理得也很不錯，但是卻經(jīng)不起以下追問：第一，除了對西方理論的整理和總結(jié)外，這種研究有理論推進嗎？這種研究存在理論線索和紅線嗎？第二，這種研究能夠與西方或者中國的前沿理論進行對話嗎？它所研究的是理論問題嗎？在經(jīng)歷過一篇篇類似博士論文的答辯之后，我便產(chǎn)生了一種沖動，要給我們的研究生講講什么是真正的法學研究。

第二個例子則走向了另一個極端。我曾經(jīng)遇到過一篇博士論文，該論文研究了中國民事訴訟實踐中的替代性糾紛解決方式，包括和解、調(diào)解和中國本土自生自發(fā)的“私了”制度。整篇論文引用的數(shù)據(jù)和案例非常豐富、翔實，分析統(tǒng)計資料、制作圖表非常細致、精確，但是整篇論文除了總結(jié)和概括出幾個結(jié)論之外，并沒有提煉出一條脈絡(luò)，學術(shù)論文完全寫成了社會調(diào)查報告。這種資料性研究，作為社會調(diào)查報告，確實具有其獨特的價值、意義和功能，但是這種研究有理論上的推進嗎？有概念的總結(jié)和提煉嗎？不要忘記，學術(shù)研究的基本功能和標志是將經(jīng)驗事實上升為概念化并與學術(shù)同行進行理論對話。非?？上У氖?，這種研究根本達不到上述任何一種目標。

在討論學生的畢業(yè)論文時，我們經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)一些理論方面的論文，比如《論哈貝馬斯的法學思想》、《論孟德斯鳩的法學思想》、《論?？碌姆▽W思想》等。當然，這些文章寫得都不錯，作者駕馭文字的能力很強，但是這種研究除了對某個法學家的理論進行評價之外，能夠解決中國的現(xiàn)實問題嗎？能夠推進中國的法學理論研究嗎？能夠在中國找到相關(guān)的參照系嗎？我們不可能僅僅做一個純粹的“哈貝馬斯”研究者，有時候為了滿足自己的興趣和欲望，我們可以作一點純粹的學理研究，但是這種研究與中國的法學研究、中國問題的解決和解釋之間沒有什么必然聯(lián)系，缺乏問題意識使得這種研究的成果頗似小說和評傳。

以上所舉的例子中既包括部門法方面的論文，也包括法理學方面的論文，其目的不是為了全盤否定目前的學術(shù)研究，事實上近年來博士論文的水平已經(jīng)有了大幅度調(diào)高，這是有目共睹的事實。但是，作為一個在學術(shù)中摸爬滾打了十幾年的“過來人”，我總想與諸位一起思考以下幾個問題：在四年的研究生學習生涯中，最后代表各位最高學術(shù)成就的學位論文，應(yīng)當秉承何種標準？什么才是一篇成功的學位論文？我們?nèi)绾尾拍茏龊脤W位論文？概而言之，今天想講的核心問題主要有以下三個：