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今天我非常榮幸和高興受邀來給大家演講。我要感謝訴訟法學(xué)研究中心的樊崇義主任，也要感謝我的學(xué)生、政法大學(xué)副校長張保生教授安排我來中國訪問。張保生教授曾到美國西北大學(xué)在我的指導(dǎo)下系統(tǒng)學(xué)習(xí)了美國法律，特別是訴訟法和證據(jù)法。我們很珍惜他在芝加哥和我們一起度過的美好時(shí)光，并盼望他能再回來，同時(shí)歡迎中國繼續(xù)派其他教授來西北大學(xué)和我們一起從事研究工作。我尤其為他取得的學(xué)術(shù)成就感到自豪，并感謝他在翻譯我的證據(jù)法著作方面付出的努力。

我愿繼續(xù)為中美兩國人民搭建合作交流的橋梁。中國和西方在21世紀(jì)將會增進(jìn)更加密切的合作和交流。這兩種偉大的文明將共同決定未來百年發(fā)展的很多事情。中國經(jīng)濟(jì)到本世紀(jì)中期將與歐盟和美國比翼齊飛。中國的大學(xué)也正在成為世界級的教學(xué)和學(xué)術(shù)中心，更多的創(chuàng)新和改革將在中國發(fā)生。身在美國的我們對這些發(fā)展感到非常震驚，也非常高興，盡管這些對我們構(gòu)成了挑戰(zhàn)。我們之所以為此感到高興，是因?yàn)槲覀儓?jiān)信，在法治環(huán)境下的這種競爭不但會使你們和我們達(dá)到雙贏，也將是全人類的福祉。最重要的是，我們共同的合作將成為世界和平與發(fā)展的關(guān)鍵，它將為一種世界法治奠定基礎(chǔ)，并把法治已經(jīng)帶給你們和我們的福祉播向世界。

我剛才提到“法治”。我們認(rèn)為，法治是美國在各個(gè)領(lǐng)域取得發(fā)展的關(guān)鍵。法治的核心內(nèi)容是：(1)法律標(biāo)準(zhǔn)以一種清晰易懂的語言預(yù)先制定；(2)司法裁判獨(dú)立(獨(dú)立于立法權(quán)和行政權(quán))；(3)任何人，包括政府，均受法律約束。把法律看做是對選擇權(quán)和行為的束縛這樣一種傳統(tǒng)觀點(diǎn)是錯誤的；法律明確了行為的合法限制而得以彰顯，因而使人們在那些限制中合作共事。這反過來又建設(shè)性地解放了個(gè)人，使其釋放出創(chuàng)造力；法治保護(hù)了人們消費(fèi)、使用和處置自己先前通過自覺生產(chǎn)所提供的生產(chǎn)物的權(quán)利。我目前對中國法律的研究僅處于起步階段，所以，對你們所面對的問題我不敢妄稱為專家。不過，我也理解你們目前對法治的重要性所給予的高度重視，你們感到也許需要一些改變，并且正在通過對法律制度某些方面的反思而努力取得更大的成就。毫無疑問，法治原則對于司法程序是至關(guān)重要的；實(shí)際上，它應(yīng)當(dāng)成為其規(guī)定性特征。同樣清楚的是，如果不進(jìn)一步深化和強(qiáng)化法治，司法程序方面的任何改革都沒有意義。建立在個(gè)人任性或?qū)嗷A(chǔ)上的背離法治原則的司法程序，恰恰是需要進(jìn)行“改革”的。

然而，在這里我并不想告訴你們什么需要改革，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行何種改革。我并不完全了解你們的法律制度或改革需要。我只想和大家討論一些別的問題，我想討論刑事程序的基礎(chǔ)問題。盡管討論將集中于刑事程序，但我要說的許多東西也與民事訴訟有關(guān)，因而更一般的涉及法治的基礎(chǔ)問題。我將討論一些決定應(yīng)當(dāng)采用何種刑事程序的因素，它應(yīng)當(dāng)如何被貫徹等等。我想和大家談?wù)劊诿绹@些因素的復(fù)雜性以及它們的含義。然而，我首先還是想簡要討論一下證據(jù)法。在一定意義上，證據(jù)法在任何訴訟制度中都是最重要、最基礎(chǔ)的方面；確切地說，它是法治的基石。

證據(jù)法對于一種訴訟制度來說是基礎(chǔ)性的，并構(gòu)成法治的基石，這個(gè)理念乍一看似乎令人不解。實(shí)際上，證據(jù)法對于任何一個(gè)創(chuàng)設(shè)了權(quán)利或義務(wù)的制度都是基礎(chǔ)性的。權(quán)利和義務(wù)取決于準(zhǔn)確的事實(shí)認(rèn)定；如果沒有準(zhǔn)確的裁判，權(quán)利和義務(wù)根本就沒有意義。我將通過一個(gè)簡單的例子來論證這一觀點(diǎn)。

在座各位都會主張對某物的所有權(quán)，比如大家穿的衣服。我對自己系的這條領(lǐng)帶擁有所有權(quán)，那意味著，我有權(quán)按照自認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆绞秸加?、使用和處置這條領(lǐng)帶。這是私人財(cái)產(chǎn)所有“權(quán)”的標(biāo)準(zhǔn)含義。然而，假設(shè)某人要爭奪我對這條領(lǐng)帶的所有權(quán)，這會有什么情況發(fā)生呢？在所有文明國度，該爭端將提交給沒有利害關(guān)系的裁判者——法官，在美國也許是一個(gè)陪審團(tuán)——來解決，他們將決定，是我還是別人有權(quán)占有、使用和處置這條領(lǐng)帶。這個(gè)決定將根據(jù)提供給裁判者的證據(jù)而做出。因此，當(dāng)我對這條領(lǐng)帶宣示所有權(quán)時(shí)，我實(shí)際上是在宣示，如果我的所有權(quán)受到置疑，我將能夠向裁判者提供這樣的證據(jù)，后者將據(jù)此斷定這條領(lǐng)帶屬于我，我實(shí)際上擁有占有、消費(fèi)和處置它的權(quán)利。

正如我們在這個(gè)例子中所看到的，權(quán)利和義務(wù)取決于事實(shí)。事實(shí)是先于權(quán)利和義務(wù)而存在的，因而更具有基礎(chǔ)性。沒有準(zhǔn)確的事實(shí)認(rèn)定，權(quán)利和義務(wù)就會變得毫無意義。當(dāng)然，正是證據(jù)法決定了事實(shí)得以確定的方式。因此，確切地說，權(quán)利和義務(wù)取決于證據(jù)法。

由于證據(jù)法的這種基礎(chǔ)性質(zhì)，在美國，我們沒有把證據(jù)法區(qū)分為刑事訴訟的和民事訴訟的證據(jù)法典。我們有一部適用于任何司法事實(shí)認(rèn)定的證據(jù)法。顯然，刑事和民事案件可能遇到不同的問題，因此，某些證據(jù)規(guī)則的適用性更側(cè)重于刑事法律或民事法律領(lǐng)域。但總體上，我們的證據(jù)法是統(tǒng)一的。統(tǒng)一的目的是促進(jìn)準(zhǔn)確的事實(shí)認(rèn)定，因而相關(guān)性被賦予了一種廣義。只要證據(jù)是相關(guān)的，當(dāng)事方就可予以提供，除非受到排除規(guī)則的限制。排除規(guī)則旨在促進(jìn)某種價(jià)值，這些價(jià)值所具有的重要意義足以證明排除相關(guān)性證據(jù)是正當(dāng)?shù)摹Ｅ渑冀涣魈孛鈾?quán)和律師—委托人特免權(quán)就是這方面的例子。還有一些其他的例子，如事后補(bǔ)救措施，旨在鼓勵個(gè)人采取減少損害風(fēng)險(xiǎn)的行為。盡管總的來說，我們的證據(jù)法旨在讓負(fù)有證明義務(wù)的當(dāng)事人決定使用什么證據(jù)，以促進(jìn)民事和刑事案件的自由證明制度。

如果大家感興趣的話，我可以在提問和回應(yīng)階段繼續(xù)詳細(xì)討論有關(guān)美國證據(jù)法的問題。下面概括一下我對證據(jù)法的觀點(diǎn)，正如我開始討論時(shí)所談到的，它與刑事訴訟法的不同之處在于，證據(jù)法具有普適性(universal)。它涉及人們?nèi)绾握J(rèn)識外界環(huán)境的問題。邏輯、認(rèn)識論以及感知材料在中國和美國并沒有什么差別。兩種文化間的唯一相異之處，是不得不認(rèn)真對待當(dāng)事人愿意接受的采納全部相關(guān)證據(jù)之一般原則的例外。這些決定可能容易通過地方性特色而得知。然而重要之點(diǎn)在于，我認(rèn)為，證據(jù)法所處理的知識和理性，在很大程度上包含著普適性而非地方性的內(nèi)容。

在美國，證據(jù)法不僅與刑事程序有一定聯(lián)系，證據(jù)法還同樣適用于刑事和民事案件。聯(lián)邦憲法蘊(yùn)含了幾個(gè)僅僅適用于刑事案件的排除規(guī)則，這是通行于刑事或民事法律領(lǐng)域的證據(jù)規(guī)則具有特殊性的主要例子。它們非常著名，你們可能聽說過的“米蘭達(dá)規(guī)則”就是一個(gè)例子，憲法第四修正案關(guān)于非法搜查和扣押的證據(jù)排除規(guī)則也是一個(gè)例子。我聽說你們正在考慮從其他國家吸收借鑒某些諸如此類的規(guī)則和程序，也許你們應(yīng)當(dāng)考慮這樣做。然而，應(yīng)當(dāng)記住，這些根植于其他國家法律制度和文化的訴訟程序，也許與你們自己國家的程序有很大差別。

關(guān)于這一點(diǎn)，即刑事訴訟法具有地方性，而證據(jù)法具有普適性，也許尚未得到足夠的強(qiáng)調(diào)。其他國家的人們通過刑法所追求的目的，在某些方面(盡管肯定不是所有方面)也許不同于你們國家所追求的目的。不同民族的歷史和文化是不同的。因此，我既贊賞你們知難而進(jìn)評價(jià)自己的制度，同時(shí)也提醒大家注意，為了清楚和準(zhǔn)確地看到自己正在做的事情和為什么這樣做，必須首先認(rèn)真考察你們自己的做法，然后再通過考察其他國家的制度環(huán)境來審視來自別國的經(jīng)驗(yàn)。有許多引進(jìn)別國刑事訴訟程序而悲慘失敗的例子，原因是忽視了社會文化和歷史方面的差別，更重要的原因在于刑事訴訟程序體現(xiàn)了不同的制度安排和設(shè)想，其中一種程序中的一套含義完全不同于另一種程序。①

我進(jìn)一步解釋一下這個(gè)問題?！靶淌略V訟法”不能僅僅從成文法、法典或者美國法院的判決來理解。雖然這些確實(shí)是構(gòu)成刑事訴訟的重要方面，但卻不是全部。比如，如果某人考察了美國各種刑法典，就會看到美國檢察官無處不在的極大的自由裁量權(quán)：檢察官可以決定什么樣的案件追訴，什么樣的不予追訴；什么事情予以指控，什么不予指控；誰被調(diào)查和指控，誰被完全按照法律來起訴，誰可以進(jìn)行辯訴交易。②同樣，如果仔細(xì)考察支配著美國刑事審前程序模式的重大憲法性刑事訴訟案件，就會發(fā)現(xiàn)，無論是州還是聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)都無權(quán)通過定義犯罪的立法權(quán)而使長久以來形成的判例失效。我可以不斷擴(kuò)展這些實(shí)例，目的是強(qiáng)調(diào)，研究美國“刑事訴訟法”，不能僅僅考察成文法律和案例；它還要求深入了解美國的歷史、文化、經(jīng)濟(jì)以及其他影響因素。

再談?wù)劇罢眴栴}。美國關(guān)于“政府”作用的觀念是，政府的存在是為了創(chuàng)造和維系個(gè)人能夠按自己的道德要求據(jù)以生存發(fā)展的條件。政府是服務(wù)于民的，而非民眾服務(wù)于政府。當(dāng)然，這是所謂“自由民主”的本質(zhì)，其基本構(gòu)想來自于歐洲啟蒙哲學(xué)家。美國的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)一步豐富了這個(gè)體系，并強(qiáng)化了對中央集權(quán)政府的不信任。在美國歷史形成過程中，政府不僅被視為社會遇到問題的解決辦法，它還被看做是問題本身的一部分，因而要在很多方面、以許多不同的方式使其受到約束、限制和制約。這不僅反映了我們從歐洲祖先那里移植過來的政府三權(quán)(立法權(quán)、執(zhí)法權(quán)和司法權(quán))分立的思想，而且我們還通過將憲法規(guī)定之最終解釋權(quán)和成文法解釋權(quán)賦予法官以及確立法官終身制，賦予司法權(quán)至高無上的權(quán)威，而豐富了三權(quán)分立的思想。當(dāng)然，這就是我們法院所擁有的著名的“司法審查權(quán)”③。

我們并不滿足于憲法在形式上通過分權(quán)對政府行使權(quán)力施加的結(jié)構(gòu)性限制，我們的民眾堅(jiān)持一系列的個(gè)人權(quán)利來對抗政府權(quán)力，并以“權(quán)利法案”(美國憲法前十條修正案)的專門條款為基礎(chǔ)，使公民享有“正當(dāng)法律程序”和“平等法律保護(hù)”④的權(quán)利。所有這些法律條文都發(fā)揮著很大的作用；特別重要的是，這些規(guī)定使定罪非常艱難。個(gè)人有權(quán)受到從大范圍人口中挑選出來的、由非政府雇員組成的大陪審團(tuán)對其被起訴進(jìn)行審查(盡管某些州沒有使用大陪審團(tuán))⑤，由外行組成的不同的陪審團(tuán)只有在“確信無疑”的基礎(chǔ)上才能認(rèn)定其是否有罪；⑥任何個(gè)人都享有不受強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利；⑦政府不得無理搜查和扣押；⑧被告有權(quán)傳喚有利于己方的證人并對控方證人進(jìn)行交叉盤問；⑨以及在犯罪所發(fā)生的州或地區(qū)對被告人從其被正式起訴起在相當(dāng)短的時(shí)間內(nèi)公開審判的權(quán)利，⑩等等。避免雙重危境的權(quán)利，也從根本上限制了政府對一個(gè)人的特定犯罪只能定罪一次。

對個(gè)人的保護(hù)甚至更加完善。刑法必須易于理解，否則就會被法院以違憲性模糊而拒絕適用。美國法吸收了普通法的“從寬原則”(11)。這是一項(xiàng)解釋原則，即當(dāng)某一刑法規(guī)定可以有兩種不同的解釋時(shí)，法院將采用對個(gè)人被告有利的解釋。這并未窮盡對被告人所有的保護(hù)。(12)

然而，這些個(gè)人權(quán)利并不是從人們能夠想象到的權(quán)利體系中隨便挑選出來的，應(yīng)該說這些權(quán)利是與憲法相統(tǒng)一的，因?yàn)樗鼈兪菢?gòu)成政府和民眾關(guān)系的一元化觀點(diǎn)的有機(jī)組成部分。這種觀點(diǎn)的核心是，政府必須是有限的，政府權(quán)力的集權(quán)化趨向應(yīng)當(dāng)受到抵制，刑事定罪的道路上必須有艱難險(xiǎn)阻，并且在很大程度上要得到民眾的同意(通過大陪審團(tuán)和小陪審團(tuán)成員的作用)。

我所描述的政府概念兼有善惡兩個(gè)方面，在這里我無意對其加以贊美或批評，而只是對其進(jìn)行解釋。只有在這種背景下，人們才能理解美國憲法中諸如聘請辯護(hù)律師等闡述個(gè)人權(quán)利的分散規(guī)定。人們不能孤立地看待一個(gè)程序要求并大談其一致性，而必須在一定的語境中把握它，在其與基本概念的關(guān)系中或者與那些旨在實(shí)施或表達(dá)的概念體系的關(guān)系中審視它。

讓我來概括一下，當(dāng)人們談?wù)摗靶淌鲁绦蚋母铩钡臅r(shí)候，這個(gè)論題實(shí)際上屬于法理學(xué)或政治學(xué)問題。法治的基本概念，政府機(jī)關(guān)的角色及其與民眾的關(guān)系，是《美國權(quán)利法案》的題中應(yīng)有之意，而不是從中派生出來的東西。

在刑事程序的形成過程中，還需要考慮諸如社會、文化和政治等因素及其影響。在美國，比如我們經(jīng)常提到“隱私權(quán)”，這個(gè)措辭是很模糊的，但它至少涉及三個(gè)不同的意思：(1)在個(gè)人隱私領(lǐng)域的排他權(quán)，包括政府在內(nèi)，這是“隱私權(quán)”的本質(zhì)；(2)為自己和家庭作出選擇的權(quán)利，比如目前在美國爭議很大的墮胎權(quán)，更好的表達(dá)是“自治”；(3)受到包括政府在內(nèi)的他人以一定方式的善待權(quán)，這確實(shí)涉及“尊嚴(yán)”利益。這些個(gè)人利益中的每一項(xiàng)都與作為其鏡像的公共利益充滿張力。在決定刑法及其執(zhí)行的范圍時(shí)，社會必須在這些相互影響和沖突的利益之間做出選擇。

我的第一個(gè)觀點(diǎn)可以概括為，刑事程序不能與其周圍因素隔絕開來而孤立地加以看待，而實(shí)際上，它正是源于那些關(guān)于政府性質(zhì)、政府與民眾的適當(dāng)關(guān)系等具有深遠(yuǎn)意義的觀點(diǎn)，以及關(guān)于個(gè)人利益的性質(zhì)等深刻的哲學(xué)觀點(diǎn)。人們不能抽象地看待“刑事程序”還有第二個(gè)原因。這不僅是由于刑事司法制度的各個(gè)組成部分構(gòu)成了一個(gè)動態(tài)過程，而且同樣重要的是，事物并非總是它們表面上看起來的那個(gè)樣子。在我的《刑事訴訟概論》(13)一書中，我和合著者提出了一個(gè)學(xué)習(xí)美國刑事訴訟法的方案，即為了理解美國刑事司法制度的實(shí)際運(yùn)作，不僅要了解“法律”的規(guī)范命令，還要深入研究上面簡略論及的法理和政治問題，至少有下面四個(gè)方面：

1.書本上的法律與實(shí)踐中的法律之間的差別；

2.程序法與實(shí)體法之間緊密的相互關(guān)系，特別是事實(shí)上程序法是實(shí)體法的載體，而非我們習(xí)慣上所認(rèn)為的相反的情況；

3.一般的歷史，特別是種族關(guān)系和種族歧視問題；

4.經(jīng)濟(jì)因素，美國有一句諺語，“世上沒有免費(fèi)的午餐”，就是說，如果你把一美元(或一元人民幣)用于這一目的，那就不能再用于其他目的。

下面逐一討論這些因素及其意義。

1.書本上的法律與實(shí)踐中的法律。憲法是制定的，立法是通過的，執(zhí)法是命令或指令，法院是做出決定，人們還可以思考我們多多少少所服從的其他東西。不幸或有幸的是，生活并非如此簡單。在憲法或法律的制定過程中(比如很普通的對憲法的投票或者一個(gè)立法機(jī)關(guān)投票表決通過某個(gè)法律)，對于法律語言的言外之意總有多種理解。某個(gè)立法者可能投票贊成一個(gè)法案中的某一段內(nèi)容，盡管他們并不認(rèn)為整個(gè)法案有多大價(jià)值(甚至認(rèn)為根本沒有什么價(jià)值)；而其他人可能基于同樣的理由而投反對票。也許還存在對于某些規(guī)定究竟所指什么或所干什么的理解嚴(yán)重不一致的情況。一個(gè)人可能認(rèn)為法律語言是這種含義，而另一個(gè)人卻理解為不同的含義。例如，在美國，對于憲法第14修正案的正當(dāng)程序條款與權(quán)利法案、美國憲法前10條修正案之間的關(guān)系，就存在尖銳的分歧。

困難還不止于此，法律語言常常故意留下了含糊之處，因?yàn)閷τ谒烤箲?yīng)當(dāng)如何精確表述不能達(dá)成一致意見，或者由于對具體問題可能出現(xiàn)的所有情形一般不能預(yù)見。來自美國憲法的一個(gè)例子是，第8修正案的神圣但卻是模棱兩可的語言：不可強(qiáng)加殘酷的或非同尋常的懲罰。雖然完美無缺，但究竟什么使一種懲罰變得殘酷和非同尋常？這段話在1791年被通過的時(shí)候，其語言所具有的含義，如何適用于其從未預(yù)見到的新的發(fā)展？對這種問題可能不存在現(xiàn)成的答案。

即使法律規(guī)定的語言十分清楚，立法者也可能不執(zhí)行自己制定的法律。就像美國總統(tǒng)和各州州長們所做的那樣。因此，他們的解釋，可能對于一個(gè)法律規(guī)定的執(zhí)行來說是至關(guān)重要的。撇開語義這個(gè)語言學(xué)問題，還有更深層的問題。執(zhí)法者也許不能完全分享立法機(jī)關(guān)所持的關(guān)于賢明政策的同樣觀點(diǎn)，因此，執(zhí)法者也許或多或少熱衷于各種法律的執(zhí)行。即使執(zhí)法者知道某項(xiàng)法律的含義，并且熱心于貫徹執(zhí)行，實(shí)際上也沒有一種法律能夠不折不扣地執(zhí)行。這樣做既缺乏足夠資源，且實(shí)現(xiàn)任務(wù)的必要方法也常常會違反其他規(guī)范。一個(gè)簡單的例子是，我們兩個(gè)國家盡管在根治犯罪方面投入了巨大資源，但犯罪還是在不斷發(fā)生。如果不采用干涉隱私權(quán)或侵犯其他權(quán)利的方法，某些犯罪就不可能被根除。這些方法，可能被看做是比容忍某種程度的犯罪更邪惡的東西。總之，執(zhí)法者必須在法律規(guī)定的含義、優(yōu)先權(quán)和執(zhí)行的方法之間做出選擇。

書本上的法律與實(shí)踐中的法律之間的第二個(gè)不同是，由于實(shí)踐中的法律是從書本中翻譯過來的，這使它變得比從政府最高層到大街上的警察之間的組織鏈條還要復(fù)雜。這里，對程序法的影響就更加明顯了。在一個(gè)中間層次上，我已經(jīng)提到過檢察官在決定追訴什么案件的問題上具有很大的自由裁量權(quán)。任何立法都無法改變這一點(diǎn)，因?yàn)?，任何一?xiàng)這樣的立法，都沒有足夠的財(cái)力來對所有潛在犯罪行為進(jìn)行調(diào)查。這是一種未來判斷。在這一點(diǎn)上，警察的情況和檢察官是一樣的。在任何一個(gè)復(fù)雜社會，犯罪無處無時(shí)不在，雖然大都是一些低級的犯罪，但依然屬于犯罪。人們走在芝加哥或者北京的大街上，會看到從亂丟垃圾到走路不遵守交通規(guī)則，再到交通事故，以及盜竊甚至襲擊和斗毆等數(shù)不清的各種犯罪行為。警察和檢察官一樣擁有對何種犯罪予以調(diào)查的自由裁量權(quán)，無論是我們或者我們的法律理論喜歡還是不喜歡這一點(diǎn)。(14)同樣重要的是，警察所做的大部分事情并非都是法律的實(shí)際執(zhí)行，也包括復(fù)雜情況的管理，比如疏導(dǎo)交通或者控制擁擠等等。

這種自由裁量權(quán)在程序規(guī)則中有一些暗示。我舉一個(gè)明顯的例子。假設(shè)人們對調(diào)查活動施加限制，像美國憲法第四修正案規(guī)定的免受無理搜查和扣押的權(quán)利。進(jìn)一步假設(shè)，這種限制是通過排除規(guī)則而強(qiáng)制實(shí)行的，即禁止使用違反程序規(guī)則所獲得的證據(jù)，該排除規(guī)則的原理當(dāng)然根植于美國法律。

現(xiàn)在假設(shè)，警察和檢察官把諸如等許多社會問題看做是管理的問題來加以解決，而不是當(dāng)作犯罪來解決。在地方官員的眼里，“解決”這些問題的一種方式也許是侵?jǐn)_那些涉及的人，使其知難而退，而不是追求將其定罪，這樣就鼓勵那些人“轉(zhuǎn)移到”其他地區(qū)或城市去了。這種侵?jǐn)_可能會造成大街上的人身威脅或暴力，也可能涉及逮捕等。重要的是，除非警察或檢察官關(guān)注定罪問題，否則排除規(guī)則對于他們就沒有影響。書本上的法律看起來至高無上，但實(shí)踐中的法律卻并非如此。

2.實(shí)體法與程序法的關(guān)系。美國最高法院對個(gè)人權(quán)利加以拓展和強(qiáng)化的判例，被認(rèn)為在很大程度上限制了警察和檢察官的權(quán)利，但我們的法律制度還沒有受到這些裁決的嚴(yán)重干擾。正如剛才談到的一個(gè)原因是，只有當(dāng)一個(gè)人真想起訴的時(shí)候，其起訴事項(xiàng)才會遇到程序性屏障。這就是制度動態(tài)性一般觀點(diǎn)的實(shí)例，因此可以用各種無法預(yù)知的方式對變化做出不同的回應(yīng)。如果認(rèn)為對動態(tài)過程的“改革”可以毫無疑問地通過各種孤立的措施而得到渴望和預(yù)想的結(jié)果，那就大錯特錯了。恰恰相反，像刑事司法程序這樣的人類制度是有機(jī)的，是不斷適應(yīng)環(huán)境而變革的，而且具有驚人的多樣性。目前最重要但卻未得到正確評價(jià)的例子是，正統(tǒng)立法機(jī)關(guān)的變革，實(shí)際上可能挫傷來自法院和法律改革家的任何程序性改革。

這里我將以憲法第四修正案對無理搜查和扣押的限制作為例子。假設(shè)警察針對犯罪行為想要攔截一輛汽車進(jìn)行快速檢查，可是憲法第四修正案所要求的法院規(guī)則是，警察對犯罪已經(jīng)實(shí)施要有可能的根據(jù)才能對車輛進(jìn)行攔截。所有立法機(jī)關(guān)要使該司法命令在實(shí)踐中失效，就需要把刑事法律擴(kuò)展到包括更嚴(yán)格的駕駛限制。立法機(jī)關(guān)可以使不違反刑事法律的駕駛在本質(zhì)上達(dá)到不可能的地步(比如，越過中心線、車距太近、太遲或太早撥動轉(zhuǎn)向指示燈等)。如果立法機(jī)關(guān)通過了這樣的法律，那么警察實(shí)際上就可以按照這個(gè)法律攔截任何車輛，只要能抓住駕駛員違反了交通規(guī)則中的任何一項(xiàng)規(guī)定。這種攔截將根據(jù)“可成立理由”(probablecause)，但立法將戲劇性地?cái)U(kuò)展可成立理由的淵源，因此，警察無論何時(shí)決定這樣做，就都可以使任何人受到攔截，盡管法院試圖禁止這種做法。同樣，如果政府沒有可成立的理由而不能查獲一定信息的話，可能常用的替代性做法，就是要求個(gè)人保存其想要的記錄并向政府披露。

總的來說，隨著刑事法律的擴(kuò)張，個(gè)人權(quán)利的實(shí)際保障逐漸被削弱了，而且這幾乎成為在政府行政部門掌控中的專門事項(xiàng)。為了理解美國刑事審前程序如何實(shí)際運(yùn)作，這是一定要考慮的因素。

3.歷史和種族平等的追求問題。歷史對于理解任何現(xiàn)行制度所具有的意義都是顯而易見的，我不占用時(shí)間來闡述什么是歷史，該如何理解歷史。普遍和顯而易見的觀點(diǎn)是，歷史在一定程度上決定了現(xiàn)在的制度安排，美國的許多刑事訴訟法都是國家為消除種族主義影響而建立起來的。

4.經(jīng)濟(jì)因素。美國商人的格言是：“世上沒有免費(fèi)的午餐?！本褪钦f，如果另一個(gè)商人“邀請”你吃午飯，那他大概要和你談某些事情，也許期望某種回報(bào)。不管人們怎么去想商界的事情，對政府來說，“世上沒有免費(fèi)的午餐”確實(shí)是一個(gè)真理。政府受到經(jīng)濟(jì)上的限制，反過來經(jīng)濟(jì)因素也是有限的。從理論上說，政府能夠做許多有價(jià)值的事情，但實(shí)際上它們只能有選擇地來做其中一部分。如果資源都被用于某一目的的話，那就剩不下什么資源來做其他的事情了，但是卻有許多不同的“事情”需要資金支持。

在考慮刑事司法制度的時(shí)候，資源有限性的限制是一個(gè)非常重要的考慮因素。當(dāng)代社會的一個(gè)教訓(xùn)就是：沒有哪一個(gè)社會能夠根除犯罪。只不過更多的犯罪采取了不斷變化的形式。關(guān)于這一點(diǎn)，一個(gè)最好但卻有諷刺意味的例子是，隨著資源被傾注于根治犯罪，其他形式的犯罪卻雨后春筍般生長出來，比如瀆職和貪污。而且，政府用來打擊犯罪的手段也是受限的。民眾對于侵犯性的犯罪調(diào)查手段的容忍也隨文化不同而不同。還有，當(dāng)代歷史也一再清楚地表明，所有文化和社會都受到有效的限制，政府一旦超越這些限制就會招致人民的反對和抗議。因此，在政府關(guān)心的所有領(lǐng)域配置資源，包括犯罪調(diào)查和起訴，將是艱難的選擇。犯罪及其調(diào)查需要被視為一個(gè)流暢和動態(tài)過程的組成部分，而非能夠被完美控制的孤立實(shí)體。

我來提供一些例子。投資刑事司法過程顯然與在其他社會領(lǐng)域的投資具有競爭關(guān)系。如果政府提供更多的法官、警察或者為窮人提供援助律師，那么用于經(jīng)濟(jì)發(fā)展或者醫(yī)藥研究等其他領(lǐng)域的資源就會減少。就像我之前談到的，警察每天都會遇到這方面的問題。以有限的資源處理這么多的犯罪，結(jié)果就是有些犯罪得不到處理，因此他們必須不斷決定如何配置有限的資源。警察應(yīng)該在城市的這個(gè)區(qū)域巡邏，還是在那個(gè)區(qū)域巡邏？他們應(yīng)該更關(guān)注經(jīng)濟(jì)犯罪、暴力犯罪還是欺詐行為？在刑事司法領(lǐng)域的投資與在其他領(lǐng)域不同部分的投資的競爭關(guān)系是一樣的。如果政府提供了更多的法官，那大概就只能提供更少的警察。

經(jīng)濟(jì)因素的影響甚至更遠(yuǎn)。最后再以聘請辯護(hù)律師的權(quán)利為例。伴隨被告辯護(hù)律師對刑事審判程序的影響力的加大，每個(gè)案件的成本也不斷增加。隨著中等成本案件的增加，能夠被審判的案件總數(shù)便減少了。如果辯護(hù)律師的積極介入增加了審判所花費(fèi)的時(shí)間，顯然審判的數(shù)量就可能減少，因?yàn)橛糜趯徖戆讣目倳r(shí)間是有限的。

除了資源分配的最直接的問題之外，其次的也許是更為深層的經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)是與刑事司法制度結(jié)構(gòu)有關(guān)的，即關(guān)于錯誤的微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)。一個(gè)完全沒有錯誤的刑事審判制度是不存在的。最重要的是承認(rèn)可能犯兩種不同類型的錯誤——使無辜的人被錯誤定罪和使有罪的人被錯誤地宣判無罪，而且，資源的配置將影響著這兩類錯誤之間的關(guān)系。

理性人可能對這兩種錯誤類型的意義存在分歧。在美國，我們建構(gòu)刑事審判程序的目的，是以承認(rèn)許多被錯誤宣判無罪的代價(jià)來使錯誤定罪的可能性最小化。在美國，我們認(rèn)為，十個(gè)有罪的人被無罪釋放比一個(gè)無辜的人被定罪要好得多。盡管事情很復(fù)雜，但這種觀點(diǎn)卻在很大程度上解釋了為什么刑事案件適用“確信無疑”的高證明標(biāo)準(zhǔn)，(15)這也解釋了被告辯護(hù)律師為何在美國被認(rèn)為非常重要的另一個(gè)原因。高標(biāo)準(zhǔn)的證明和法律人雖然會使有罪之人定罪變得更加困難，但卻可以使無辜的人得到保護(hù)。(16)

以經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角來觀察刑事程序，強(qiáng)調(diào)了自由和安全交替換位的困難，這也許是貫穿我今天演講的中心。現(xiàn)在該是做一個(gè)概括的時(shí)候了。最后我想說的是，今天我在這里演講的目的不是贊揚(yáng)或者批評你們或我們國家的制度，而是揭示一些在考慮這些重要問題時(shí)需要注意的重要因素，無論關(guān)注的問題是你們的體制改革還是理解我們的制度。在結(jié)束這個(gè)演講的時(shí)候，我還想重申，在考慮我們兩國的刑事司法制度的時(shí)候，我們該牢記它們是有機(jī)的整體，其中一部分的變化也許會對其他部分產(chǎn)生不知不覺的影響。例如，如果未提供辯護(hù)律師和進(jìn)行有效辯護(hù)的話，審判的成本將會降低，但是這樣卻可能增加了錯誤定罪方面的成本，反之亦然。因此，在思考你們期望的刑事審判程序類型的時(shí)候，也應(yīng)該考慮我所講到的這些重要問題。

最后，我想重申訴訟法典和證據(jù)法在一個(gè)關(guān)鍵方面的區(qū)別。訴訟法是本土化的，屬于地方性知識；像實(shí)體法一樣，它反映了時(shí)間空間的特殊性。證據(jù)法是普適的；它是人類理性的產(chǎn)物，是人類精神實(shí)現(xiàn)認(rèn)識和改造周圍環(huán)境的目的的方式。確實(shí)存在某些限制民事或刑事審判的政策，這些政策通過我們稱之為“證據(jù)規(guī)則”的東西可以得到促進(jìn)。通常，這些排除規(guī)則以相反的方式對真相之有效證實(shí)的全部目的發(fā)揮著作用。我不知道是否應(yīng)該向你們提供關(guān)于變化的意見，但是我愿意留給你們這樣一種思想。在構(gòu)建你們的證據(jù)法時(shí)，我推薦你們從普適性起步，然后再去解決從真相之有效證實(shí)原則出發(fā)的方法問題。如果你們這樣做，我認(rèn)為你們不久就會看到，證據(jù)法的大部分內(nèi)容在人類所有的訴訟程序中都是相同的，只有極其微小的例外。

注釋：

①一個(gè)很好的例子是，歐洲各國在引進(jìn)對抗制程序的某些方面所作的努力：德國在19世紀(jì)，意大利在20世紀(jì)。

②UnitedStatesv.Cox,342F.2d167,certdeniedsubnom.Coxv.Hauberg,381U.S.935(1965).

③Marburyv.Madison,5U.S.(1Cranch)137(1803)

④U.S.CONST.amend.V,XIV,§1.

⑤U.S.CONST.amend.V.

⑥U.S.CONST.amend.VIandInreWinship,397U.S.358(1970).

⑦U.S.CONST.amend.V.

⑧U.S.CONST.amend.IV.

⑨U.S.CONST.amend.VI

⑩U.S.CONST.amend.VI

(11)ZacharyPrice,TheRuleofLenityasaRuleofStructure,72FORDHAML.REV.885(2004)

(12)例如，美國憲法第5修正案的避免雙重危險(xiǎn)的保護(hù)，美國憲法第8修正案禁止過量保釋金、過量罰金以及“殘酷和不同尋常”的懲罰。Bradyv.Maryland,373U.S.83(1963)，要求該州檢控方披露有利于被告人的證據(jù)。

(13)RonaldJ.Allen,etal.,ComprehensiveCriminalProcedure(2nd2005).

(14)RonaldJ.Allen,ThePoliceandSubstantiveRulemaking:ReconcilingPrincipleandExpediency,125PA.L.REV.62(1976),ThePoliceandSubstantiveRulemaking;ABriefRejoinder,125PA.L.REV.1172(1977).

(15)RonaldJ.Allen,ClarifyingtheBurdenofPersuasionandBayesianDecisionRules:AResponsetoProfessorKaye,4INT.J.OFEVIDENCE&PROOF246(2000)

(16)然而，有另一種相關(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)非常關(guān)注制裁的威懾作用。RichardA.Posner,AnEconomicTheoryoftheCriminalLaw,85COLUM.L.REV.1193(1985),GaryS.Becker,CrimeandPunishment:AnEconomicApproach,76J.POL.ECON.169(168).