在人文社科話語體系中，憲政指涉的是一種關(guān)于國家權(quán)力良性運作的政治思想、狀態(tài)或者過程，追求一些崇高的價值。我們在研究這一課題時，面臨二個無法回避的事實：一是憲政發(fā)源于西方，——因此只要我們用憲政這一話語來討論問題，就無法回避西方學(xué)者對這一術(shù)語的認(rèn)知和研究成果；二是研究這一課題的目的是為中國憲政建設(shè)——在社會主義國家建設(shè)憲政——提供理論支持。因此在當(dāng)下的語境中討論憲政，我們必然面臨這樣一些問題：“社會主義與憲政是否兼容？”“憲政的普適性價值何在？”“究竟什幺是社會主義憲政？”“如何建設(shè)有中國特色的社會主義憲政？”本文試圖就這些問題作一初步探討，以就教于學(xué)界同仁。

一、社會主義與憲政的兼容性

在中國的歷史上，憲政曾被視為西方的腐朽產(chǎn)物而受到敵視和排斥。這固然與當(dāng)時的政治環(huán)境和人們的線性思維方式有很大關(guān)系，但卻引出兩個問題讓我們思考：發(fā)源于西方的憲政是否能同樣適用于東方的中國？形成于資產(chǎn)階級革命運動的憲政是不是資本主義的專利？從邏輯上講，研究社會主義憲政首先面對的就是社會主義與憲政的兼容性問題。盡管改革開放后我國學(xué)者對憲政的研究密度反映了他們對這兩個問題的態(tài)度，但這樣的疑問依舊存在，不容回避。事實上，從法律發(fā)生學(xué)的角度來看，學(xué)者對社會主義與憲政的兼容性這一問題看法不一。就法律的本源問題，歷來有兩種不同的認(rèn)識模式。一種認(rèn)為法律是制定的，人們可以根據(jù)時代需要、流行的道德、政治理論和對公共政策直覺的感悟，學(xué)習(xí)法律發(fā)達國家的成功經(jīng)驗制定法律來引導(dǎo)社會發(fā)展；另一種則認(rèn)為法律是發(fā)現(xiàn)的，只能扎根于本國的經(jīng)濟政治文化傳統(tǒng)之中。在我們國家這兩種觀點表現(xiàn)為移植論和本土論之間的論爭。移植論者認(rèn)為后發(fā)達國家可以學(xué)習(xí)移植發(fā)達國家的法律，來加速本國法律的發(fā)展。如何勤華教授最近撰文認(rèn)為，“法律移植是法律發(fā)展的規(guī)律之一”，是“世界法律發(fā)展的一個基本歷史現(xiàn)象”，“沒有一百年來對外國法律的移植，也就沒有近代中國法”。[1]法律本土論者向來就不少。如孟德斯鳩就曾說過，“為某一國人民制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國人民的；所以如果一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事?！盵2]自孟氏以來，西方出現(xiàn)了一種“鏡子”理論，認(rèn)為法律的每一方面均是由經(jīng)濟和社會所鑄就，深深扎根于各個特定的社會。故法律移植實屬困難，或者根本不可能。[3]在我們國家，朱蘇力被視為這一觀點的主要倡導(dǎo)者。在《送法下鄉(xiāng)——中國基層司法制度研究》一書中，蘇力先生指出：“關(guān)于法律移植，我確實認(rèn)為法律移植不大可能”。[4]

但是，當(dāng)今社會的現(xiàn)實似乎證明了法律移植論的主張。自從近代憲法在資本主義國家出現(xiàn)以來，各國就紛紛模仿。各國憲法在內(nèi)容和形式上區(qū)別很大，但幾乎都具有如下的特征：憲法的效力高于普通法律，修改程序異于普通法律，主要規(guī)定國家的根本組織，內(nèi)容劃為三塊，一是個人的基本權(quán)利和義務(wù)，二是國家最重要機關(guān)的組織權(quán)限及其相互關(guān)系，三是憲法的修改。[5]一個不容否認(rèn)的事實是，具有極強地域性的西方憲法的觀念和形式覆蓋了全世界。西方憲政雖具獨特性，但許多經(jīng)驗在很大程度上反映了現(xiàn)代社會對法治和憲政的不同需求。因此，盡管現(xiàn)代社會各國政治經(jīng)濟制度、歷史文化傳統(tǒng)各異，但只要采取民族國家的組織形式，效率導(dǎo)向的市場經(jīng)濟，非人格化的官僚管理體制，奉行利益導(dǎo)向的形式理性價值觀念，就必將選擇法治和憲政。在我們看來，憲政與社會主義有極強的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，可以說沒有成功的憲政建設(shè)，就不會有社會主義，也只有在社會主義國家，才能建立以實質(zhì)正義為價值導(dǎo)向的憲政。

（一）憲政是建設(shè)社會主義的必要條件，也是社會主義的特征之一

社會主義無論是作為一種理論或者理想，還是一種制度或者運動形態(tài)，都體現(xiàn)人類文明發(fā)展到了一個更高階段。憲政則是人類在千百次試錯和糾錯之后所創(chuàng)造的文明中的少數(shù)幾顆璀璨明珠之一。從國家權(quán)力行使入手并試圖讓人類在國家權(quán)力的關(guān)照之下一步步走向全面解放，正是憲政存在的現(xiàn)實意義。顯然，這構(gòu)成了以解放人類為終極目標(biāo)的社會主義的有機組成部分，是其重要特征之一。從社會主義中國所處的歷史階段和社會現(xiàn)實來看，憲政也是社會主義建設(shè)的必要條件。

黨的十七大是在我國改革發(fā)展關(guān)鍵階段召開的一次重要會議，是繼往開來，與時俱進的大會，是動員全黨全國人民開創(chuàng)有中國特色社會主義事業(yè)新局面的大會。在這次大會上，總書記在發(fā)展社會主義民主政治部分講到：建設(shè)公正高效權(quán)威的社會主義司法制度，保證審判機關(guān)、檢察機關(guān)依法獨立公正地行使審判權(quán)、檢察權(quán)。我們注意到，黨的十五大提出了依法治國的目標(biāo)，并提出“推進司法改革，從制度上保證司法機關(guān)獨立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)”。在黨的十七大上，總書記再次提到保證審判機關(guān)、檢察機關(guān)依法獨立公正地行使審判權(quán)、檢察權(quán)，可謂意義深遠。我國現(xiàn)行憲法規(guī)定：人民法院依照法律規(guī)定獨立行使審判權(quán)，不受行政機關(guān)、社會團體和個人的干涉。憲法作為我們國家的根本大法，其明確規(guī)定人民法院獨立行使國家審判權(quán)，是從制度上確立了國家審判權(quán)由人民法院獨立行使。從黨的十五大到黨的十七大，黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人反復(fù)提出要保證審判機關(guān)依法獨立公正地行使審判權(quán)，一方面說明了黨對保證審判機關(guān)獨立行使審判權(quán)的重視；另一方面也折射出一個問題，那就是在過去的時間內(nèi)，人民法院在獨立行使審判權(quán)方面還有很多不盡人意的地方，人民法院的獨立審判權(quán)沒有得到根本保證。解讀十七大報告，貫徹十七大精神，就保證審判機關(guān)依法獨立公正地行使審判權(quán)方面，筆者認(rèn)為應(yīng)重點考慮以下幾個方面：

一、審判機關(guān)依法獨立公正行使審判權(quán)必須理順與黨的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系

堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)和審判機關(guān)依法獨立公正地行使審判權(quán)都是我國憲法規(guī)定的原則，前者是四項基本原則的核心內(nèi)容，是黨和國家的根本制度，后者是我國司法制度的重要特征之一，是依法治國的必然要求。二者的共同目的，都是保障國家法律的正確實施。在處理二者的關(guān)系上，存在著兩種錯誤傾向：一種是個別黨政領(lǐng)導(dǎo)“法治”觀念甚為淡薄，還存在干預(yù)審判的現(xiàn)象。主要表現(xiàn)是在具體案件事實的認(rèn)定和具體適用法律上對審判機關(guān)施加壓力，以致于在現(xiàn)實生活中至今仍然存在“權(quán)大于法”、“官大于法”、“領(lǐng)導(dǎo)人的話就是法”的畸形法律觀念，在這樣一種法律觀念的影響下，各種權(quán)力可以毫不掩飾地干預(yù)審判權(quán)，從而產(chǎn)生了“黑頭不如紅頭，紅頭不如筆頭，筆頭不如口頭”的法律虛無主義怪現(xiàn)象。這些都是違反審判機關(guān)獨立行使審判權(quán)的表現(xiàn)。另一種是一些法官不能正確對待黨委的領(lǐng)導(dǎo)和社會監(jiān)督，把黨委的領(lǐng)導(dǎo)和社會監(jiān)督當(dāng)作干預(yù)審判。這也是對審判機關(guān)獨立行使審判權(quán)錯誤理解。

處理好二者的關(guān)系，在黨的領(lǐng)導(dǎo)方面，要改進黨的執(zhí)政方式，解決好怎樣領(lǐng)導(dǎo)的問題。共產(chǎn)黨是我國的執(zhí)政黨，審判權(quán)的獨立行使不能離開黨的領(lǐng)導(dǎo)。黨的領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)主要體現(xiàn)為政治上、組織上和思想上的領(lǐng)導(dǎo)，包括黨領(lǐng)導(dǎo)人民制定政策和法律，并通過政策和法律來指導(dǎo)司法活動，選擇政治素質(zhì)和業(yè)務(wù)素質(zhì)好的人擔(dān)任法官，教育法官秉公執(zhí)法，健全和完善保障獨立審判的各項制度，為審判機關(guān)依法獨立公正地行使審判權(quán)創(chuàng)造必要的條件、創(chuàng)造更好的條件。黨的領(lǐng)導(dǎo)不是黨委審批案件，也不是由黨委確定對個案的具體處理，更不能借“黨的領(lǐng)導(dǎo)”的名義去干擾法官獨立行使審判權(quán)。做到總攬不包攬，協(xié)調(diào)不代替，支持審判機關(guān)依法獨立公正地行使審判權(quán)。另一方面，對審判機關(guān)依法獨立公正地行使審判權(quán)要有正確的認(rèn)識。審判機關(guān)獨立行使審判權(quán)，不是不要黨的領(lǐng)導(dǎo)，也不是不接受監(jiān)督。要把堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)與審判機關(guān)依法獨立公正地行使審判權(quán)統(tǒng)一起來，堅決維護黨總攬全局、協(xié)調(diào)各方的領(lǐng)導(dǎo)地位，堅決保證審判機關(guān)依法獨立公正地行使審判權(quán)。

二、審判機關(guān)依法獨立公正地行使審判權(quán)必須以公平正義為價值取向

公平正義，是自古以來人類社會共同的追求，也是社會主義法治的價值追求，是構(gòu)建社會主義和諧社會的重要任務(wù)。只有樹立公平正義的理念，才能使憲法規(guī)定的建設(shè)社會主義法治國家的任務(wù)落到實處，才能真正維護人民的利益，促進社會和諧發(fā)展。審判機關(guān)是法律的執(zhí)行者，也是公平正義的維護者。它是各類社會關(guān)系、矛盾、糾紛沖突的調(diào)節(jié)器，既是社會公平正義的重要組成部分，也是實現(xiàn)、維護和保障社會公平正義的最后一道防線。法官的一紙判決，把善惡丑美、是非曲直的劃分變成現(xiàn)實，直接把公平正義的的價值取向成就為具體。如果審判機關(guān)的裁判不能體現(xiàn)公平正義，就會使人們對公平正義的追求喪失信心，也會對審判機關(guān)獨立行使審判權(quán)產(chǎn)生合理的懷疑。因此，公平正義是審判機關(guān)的最高價值目標(biāo)追求，也是保證審判機關(guān)依法獨立公正地行使審判權(quán)的首要任務(wù)。

[內(nèi)容摘要]發(fā)軔于二十世紀(jì)九十年代的行政法理論基礎(chǔ)問題的討論，對于中國行政法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換起到了重要的推動作用。為了使這一課題的研究逐步走向深入，必須建立最低限度的理論共識、倡導(dǎo)真誠地學(xué)術(shù)對話并加強諸論實證基礎(chǔ)的研究。政府法治論作為行政法理論基礎(chǔ)的一種學(xué)說，既有豐富的內(nèi)容，也具有內(nèi)在的立論基礎(chǔ)和外在的實證基礎(chǔ)。

[關(guān)鍵詞]行政法理論基礎(chǔ)政府法治論

一、引言

自從羅豪才教授于1993年發(fā)表《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)-論行政機關(guān)與相對人一方的權(quán)利義務(wù)平衡》一文之后，我國行政法學(xué)界迅速掀起了行政法理論基礎(chǔ)的研究熱潮。[1]一時間，“管理論”、“控權(quán)論”、“平衡論”、“保權(quán)-控權(quán)均衡說”、“控權(quán)-平衡論”、“多元控權(quán)論”、“公共權(quán)力論”、“公共利益本位論”、“服務(wù)論”、“職責(zé)本位論”等十余種學(xué)說紛紛亮相，令人目不暇接。這場討論早以其持續(xù)時間之長、涉及行政法學(xué)界人數(shù)之多、理論探討之深而令法學(xué)界矚目。時至今日，這一課題的研究仍舊呈現(xiàn)出方興未艾之勢。但另一方面，由于種種原因，這場討論仍有諸多不足之處，各種學(xué)說、觀點似乎普遍給人一種眾說紛紜、雜亂無章的感覺，以至于一些關(guān)于行政法理論基礎(chǔ)的論點和研究嚴(yán)重脫離行政法制度建設(shè)的實踐。正因為如此，有學(xué)者認(rèn)為在我國社會轉(zhuǎn)型尚未完成之前，應(yīng)當(dāng)靜觀其變，密切關(guān)注行政法治領(lǐng)域諸多的現(xiàn)實問題，為最終建構(gòu)適合于我國的行政法理論基礎(chǔ)做準(zhǔn)備；[2]甚至還有學(xué)者直接否定這一討論的必要性，認(rèn)為行政法理論基礎(chǔ)是一個“虛構(gòu)的神話”，是一個類似于“上帝”的問題，其存在沒有什么實際意義。[3]那么，究竟應(yīng)該怎樣實事求是地評價這場學(xué)術(shù)大討論呢？行政法為什么需要理論基礎(chǔ)、需要什么樣的理論基礎(chǔ)、怎樣尋找行政法的理論基礎(chǔ)呢？如何才能將有關(guān)行政法理論基礎(chǔ)問題的研究進一步引向深入呢？本文將圍繞這些問題展開詳細(xì)論述。

二、行政法理論基礎(chǔ)研究之貢獻

在當(dāng)代中國的行政法學(xué)領(lǐng)域，不管人們承認(rèn)與否或喜歡與否，“行政法理論基礎(chǔ)”都已經(jīng)成了一種實實在在的“強勢話語”。十年來，本學(xué)科甚至其他學(xué)科學(xué)者對行政法理論基礎(chǔ)問題的持續(xù)關(guān)注和熱烈爭論就是這一結(jié)論的最好佐證。雖然這場方興未艾的討論至今仍然存在種種不盡人意之處[4]，但我們認(rèn)為，這些不足還不至于從根本上否定行政法理論基礎(chǔ)問題本身的研究價值。

去年10月，黨的十四大提出建立社會主義市場經(jīng)濟。今年3月，八屆全國人大一次會議通過憲法修正案，把國家建立社會主義市場經(jīng)濟寫人憲法。建立市場經(jīng)濟已成我國的基本國策，這不可避免地要對我國的法律體系(包括行政法)產(chǎn)生影響。市場經(jīng)濟對行政法有什么影響和要求，行政法怎樣才能適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要?我們要有所思考。筆者在此談幾點粗淺看法。

一、市場經(jīng)濟要求行政法由側(cè)重規(guī)范約束

相對人向側(cè)重規(guī)范約束政府自身轉(zhuǎn)變在計劃經(jīng)濟下，行政法是管理法，它主要用于規(guī)范約束公民企業(yè)等相對人，政府用來管錢、管物、管人，直接組織指揮企業(yè)的經(jīng)濟活動。在市場經(jīng)濟下，政府不再直接干預(yù)經(jīng)濟，只是進行宏觀調(diào)控，這要求政府轉(zhuǎn)變職能，改變過去計劃經(jīng)濟下那套管理方式，要由下計劃、發(fā)命令、審批、許可轉(zhuǎn)向服務(wù)和保障。政府要做好市場經(jīng)濟下的新角色，首先就要管理好自身。所以，行政法的側(cè)重點必須進行轉(zhuǎn)移，要從側(cè)重規(guī)范約束公民企業(yè)等相對人轉(zhuǎn)移到首先重視規(guī)范約束政府自身。

我們應(yīng)當(dāng)完善行政組織法律制度。修改補充現(xiàn)有的行政組織法，盡快制定機構(gòu)編制法，并嚴(yán)格貫徹執(zhí)行，徹底地進行機構(gòu)改革，改變當(dāng)前行政機構(gòu)臃腫、職責(zé)不清、效率低下的現(xiàn)狀，以適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要。目前，幾經(jīng)反復(fù)的政府機關(guān)能否辦公司的問題又出現(xiàn)了，政府機關(guān)集資大辦公司，有的是主要領(lǐng)導(dǎo)掛帥，有的還保證年底不論盈虧都分紅，有的政府部門牌子一變，即成了公司，但與政府并未脫鉤，搞的是“翻牌戲”，還把原下屬企業(yè)法人強行變?yōu)樽约旱淖庸?，這些勢必造成官商不分和新的政企不分。但這些與市場經(jīng)濟格格不人的現(xiàn)象，恰恰是在建立市場經(jīng)濟的名義下形成的咨看來，完善行政組織法，明確規(guī)定市場經(jīng)濟下政府有哪些職權(quán)及其行使方式和程序，該做什么，不該做什么，已成為當(dāng)務(wù)之急，否則，真正的市場經(jīng)濟難以形成。

我們必須盡快制定公務(wù)員法。目前，行政機關(guān)人浮于事，冗員太多，素質(zhì)較低。同時，工資待遇又差，未能與經(jīng)濟發(fā)展相適應(yīng)，行政干部頗有微詞，一講市場經(jīng)濟，一片下海聲，擺攤經(jīng)商，從事第二職業(yè)，這又造成干部隊伍不穩(wěn)定，無心工作。干部制度不健全，這也是執(zhí)法不嚴(yán)、效率低下、以權(quán)謀私、貪污腐敗的一個重要因素。因此，必須盡快制定公務(wù)員法，明確規(guī)定公務(wù)員的錄用、考核、獎懲及權(quán)利義務(wù)、工資待遇等，造就一支素質(zhì)高、業(yè)務(wù)強、精明強干的執(zhí)法隊伍，以適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要。

值得提一下的是，這里講行政法要向側(cè)重規(guī)范約束政府自身轉(zhuǎn)變，并沒有否認(rèn)行政法在規(guī)范約束公民企業(yè)等相對人方面的重要性。宏觀調(diào)控經(jīng)濟的行政法，為市場經(jīng)濟提供良好環(huán)境和秩序的社會管理方面的行政法等，只能加強，不能削弱。只是過去我們在規(guī)范約束政府自身方面欠得較多，而且只有先管好自己才能真正管好別人，只有先“拆廟趕神去香火”，轉(zhuǎn)變政府職能，精簡和重置政府機構(gòu)，才能完成政府直接千預(yù)經(jīng)濟向宏觀調(diào)控經(jīng)濟的實際轉(zhuǎn)變，為市場經(jīng)濟的建立和發(fā)展提供服務(wù)和保障。所以，我們首先應(yīng)當(dāng)大力發(fā)揮行政法在政府自身管理方面的作用，為此，行政法應(yīng)由過去側(cè)重規(guī)范約束相對人向側(cè)重規(guī)范約束政府自身轉(zhuǎn)變。

行政法的價值取向或曰價值目標(biāo)在行政法理論中是十分重要的問題。學(xué)者們由于在行政法理論基礎(chǔ)這一基本問題上觀點不同,莫衷一是,所以在行政法的價值取向問題上往往也做出迥然不同的回答。本文結(jié)合我國行政法發(fā)展所面臨的社會、法律環(huán)境和學(xué)者的學(xué)說,試就這一問題談一點粗淺的看法。

一、在行政法價值取向上幾種觀點介評

80年代初以來,學(xué)者們圍繞行政法的理論基礎(chǔ)這一問題提出了諸多有益的見解和觀點。這些觀點中包含或主要回答了行政法的價值取向問題,以下僅就幾種主要觀點做簡要介紹和評價。

1.行政法是控權(quán)法。強調(diào)行政法對行政權(quán)力的控制。認(rèn)為行政法就是對行政權(quán)力進行控制之法。這一主張主要被英美行政法所采納?！靶姓ň推渚A而說(它是在保持政府效率的同時)是控制政府權(quán)力行使的法律。簡而言之,行政法即‘控權(quán)法’。”①美國由于19世紀(jì)下半葉以來行政管理機構(gòu)大量出現(xiàn),其權(quán)力行使往往不利于保護人民的權(quán)利和自由,并且隨著行政擴張出現(xiàn)了行政立法、行政司法脫離國會控制的趨勢。為了防止行政專權(quán),1946年通過了《聯(lián)邦行政程序法》,標(biāo)志著美國在行政法的價值取向上部分接受了“控權(quán)”的觀點,與英國行政法的發(fā)展極為相似。

控權(quán)論以權(quán)利為本位主張對行政權(quán)力進行控制,它對于防止行政權(quán)力的濫用,保障行政相對方的權(quán)利起到了積極作用。但是也應(yīng)該看到,片面地強調(diào)控權(quán)往往導(dǎo)致過多的強調(diào)司法審查和行政程序的作用,不注意行政效率,忽視了現(xiàn)代行政實踐時積極行政的行政法要求,在實踐中往往陷入被動。而且就我國目前的實際情況而言,社會變革日新月異,行政對象的變化性比較大,客觀上需要對之行使有效的管理調(diào)節(jié),而控權(quán)說在許多現(xiàn)實問題面前則顯得束手無策,尷尬不堪。

2.行政法為管理法。主張行政法是管理公民的法。歷史上這一觀點曾經(jīng)在德國、法國、日本等風(fēng)行一時,戰(zhàn)后前蘇聯(lián)也采納和發(fā)展了這一理論。有些學(xué)者認(rèn)為管理說回避了行政法的本質(zhì),對行政法無價值判斷,對行政法與行政學(xué)無明確之區(qū)分。②但我認(rèn)為,從這一基本觀點中仍然可以評判它對行政法之價值取向所做的判斷,即:強調(diào)行政法在于注重國家利益的實現(xiàn),適當(dāng)?shù)丶s束個體利益。這一觀點對于維護行政行為的權(quán)威,有效進行行政管理是有一定積極意義的。但它本身是有缺陷的,表現(xiàn)為強調(diào)了行政主體的權(quán)威,忽視了行政相對方的權(quán)益,打破了權(quán)力的制衡機制,與現(xiàn)代法治發(fā)展的方向是背道而馳的。當(dāng)前我國改革開放的內(nèi)在動力很大程度上來源于人民群眾的創(chuàng)造性,而這一觀點會在實踐中不利于群眾創(chuàng)造性的發(fā)揮。