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[摘要]發(fā)展綠色建筑是生態(tài)文明建設的關鍵一環(huán)，是“十四五”時期“無廢城市”建設的重中之重。本文針對綠色建筑發(fā)展面臨的上位法缺失、激勵機制與強制措施失衡、監(jiān)管缺位等法律問題，從完善綠色建筑的上位法、強制標準推行與激勵相結合、監(jiān)管體系構建等方面提出對策和建議。

[關鍵詞]綠色建筑；法律問題；對策建議

一、引言

2021年10月，國家發(fā)改委、住建部等部門聯(lián)合印發(fā)《“十四五”全國清潔生產(chǎn)推行方案》，要求系統(tǒng)推進建筑業(yè)等領域清潔生產(chǎn)，持續(xù)推進新建建筑的節(jié)能標準和低碳建筑的規(guī)劃化發(fā)展，并明確提出到2025年城鎮(zhèn)新建建筑全面達到綠色建筑標準。綠色建筑的提出正是習近平總書記生態(tài)文明法治思想的體現(xiàn)，也是對主要矛盾發(fā)生變化后人民群眾對美好生活追求的回應。建筑作為人民群眾衣、食、住、行最重要的載體之一，影響著經(jīng)濟社會的發(fā)展和人民生產(chǎn)生活需求的滿足。在高質(zhì)量發(fā)展目標的影響下，節(jié)能減排不再局限于傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)、工業(yè)、服務業(yè)等領域，也發(fā)展到了建筑、建材等與人民群眾生活關聯(lián)更密切的領域，對建筑、建材的要求也從僅僅要求節(jié)能減排，上升到要符合人與自然和諧共生的高質(zhì)量發(fā)展標準，這就是所謂的綠色建筑。根據(jù)住建部2019年最新發(fā)布的《綠色建筑評價標準》（GB/T50378-2019），綠色建筑指的是在全壽命期內(nèi)，節(jié)約資源、保護環(huán)境、減少污染，為人們提供健康、適用、高效的使用空間，最大限度地實現(xiàn)人與自然和諧共生的高質(zhì)量建筑。本文所指的綠色建筑主要是指既節(jié)能減排、保護環(huán)境，還能實現(xiàn)人與自然和諧共生高質(zhì)量發(fā)展的建筑。現(xiàn)代法律屬于回應型法律制度，以解決實際存在的問題為導向與思路，注重對現(xiàn)實問題的解決與應對。為了實現(xiàn)國家碳達峰、碳中和的目標，解決建筑、建材領域高污染、高耗能、循環(huán)利用差等突出問題，各地方政府與住建部門都積極響應，通過出臺新法規(guī)、新辦法推動綠色建筑發(fā)展，為綠色建筑發(fā)展提供法律依據(jù)。例如，2021年12月1日，上海市人民政府發(fā)布的《上海市綠色建筑管理辦法》正式生效實施。然而，由于各地發(fā)展水平與對綠色建筑的理解不一，目前綠色建筑制度的推行遇到了較大的阻礙。因此，正確認識綠色建筑發(fā)展存在的法律問題，通過法治化的途徑進行解決，對當前綠色建筑發(fā)展而言顯得十分必要。

二、我國綠色建筑發(fā)展的立法現(xiàn)狀

綠色建筑起初是倡導性概念。國家希望通過發(fā)布政策性文件激勵社會各個主體積極參與綠色建筑的建設發(fā)展。目前，我國并未設立專門的綠色建筑法，現(xiàn)有的關于綠色建筑發(fā)展的法律依據(jù)分布在不同層級、不同效力的法律法規(guī)與規(guī)范性文件中（詳見表1），綠色建筑立法整體呈現(xiàn)點狀分布、倡導性立法等特征?！胺ㄖ闻d，則文明興”，綠色建筑的發(fā)展離不開法律法規(guī)的支撐。從表1可以發(fā)現(xiàn)，我國目前尚未針對綠色建筑進行專門性立法。在法律層面，主要是以《建筑法》第四條基本原則為綱領，《節(jié)約能源法》和《循環(huán)經(jīng)濟促進法》等法律在建筑節(jié)能與建筑資源化、無害化等方面有一定的規(guī)定；在行政法規(guī)層面，《民用建筑節(jié)能條例》的出臺標志著我國建筑節(jié)能的法律法規(guī)體系開始系統(tǒng)化；在部門規(guī)范性文件層面，住建部作為住房和城鄉(xiāng)建設系統(tǒng)的主管部門，對落實綠色建筑建立了具體的評價標準與標識的管理辦法，細化了綠色建筑的判斷條件、流程、標識。地方立法是法律體系完善的關鍵。綠色建筑法律體系的構建不僅需要國家層面的法律法規(guī)，還需要各地方針對本地的特殊情況設立地方性法規(guī)、規(guī)章規(guī)范。2006年，深圳市出臺了我國首部地方性建筑節(jié)約條例——《深圳經(jīng)濟特區(qū)建筑節(jié)能條例》，對建筑、建材節(jié)能、環(huán)保提出了具體的要求。然而，建筑節(jié)能并不是綠色建筑，綠色建筑發(fā)展的目標不僅是節(jié)能環(huán)保，還要構建人與自然和諧共生的高質(zhì)量建筑。2015年，《江蘇省綠色建筑發(fā)展條例》的公布真正實現(xiàn)了建立綠色建筑發(fā)展地方性專門法規(guī)。此后，各地開始制定本省或本市的綠色建筑發(fā)展條例或管理辦法。根據(jù)北大法寶的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，2020年和2021年有關綠色建筑發(fā)展的地方立法與修訂迎來了前所未有的高潮，上海、浙江、福建、安徽等9個省市都相繼出臺了本省市的綠色建筑發(fā)展條例或管理辦法。

三、我國綠色建筑發(fā)展存在的法律困境

（一）綠色建筑立法表達缺位

1.形式：上位法缺乏綠色建筑的立法表述。自建筑領域倡導節(jié)約減排以來，我國《建筑法》《節(jié)約能源法》《民用建筑節(jié)能條例》等法律、行政法規(guī)為我國建筑、建材節(jié)約減排提供了上位法的立法支撐。然而，隨著經(jīng)濟和社會的不斷發(fā)展，建筑節(jié)能減排的技術與判斷標準也在不斷變化，國家與人民對建筑領域節(jié)能減排提出了更高的要求，綠色建筑的內(nèi)涵和外延也在不斷豐富與完善。在地方立法上，地方性法規(guī)、規(guī)章和上位法需保持一致。所以，越來越多的地方在修訂建筑節(jié)能條例的同時，也開始制定綠色建筑發(fā)展條例或管理辦法。例如，山東省2012年制定了適用于本省的《山東省民用建筑節(jié)能條例》，2019年又發(fā)布了《山東省綠色建筑促進辦法》，其規(guī)范的對象雖然都指向民用建筑，但具體內(nèi)容有明顯差別。將《山東省民用建筑節(jié)能條例》第三條對建筑節(jié)能的定義和《山東省綠色建筑促進辦法》第二條對綠色建筑的定義作對比可知，建筑節(jié)能主要是指在保證建筑基本功能和質(zhì)量條件下的降低能耗，而綠色建筑的內(nèi)涵卻不限于此，還包括保護環(huán)境、減少污染，是最終實現(xiàn)人與自然和諧共生的建筑。2.實質(zhì)：支撐綠色建筑發(fā)展的上位法缺失。完善的法律法規(guī)體系是綠色建筑發(fā)展的根本支撐。雖然綠色建筑發(fā)展在地方立法上取得了很大的進步，但在國家層面卻沒有以法律、法規(guī)條文的形式加以明確，缺乏上位法的依據(jù)。我國《建筑法》第四條只是對建筑的綠色發(fā)展作出了概括性規(guī)定，指出在推動建筑業(yè)發(fā)展、建筑技術革新、建筑設計水平提高的同時需要重視節(jié)約資源和保護環(huán)境?！豆?jié)約能源法》和《循環(huán)經(jīng)濟促進法》也分別對建筑的節(jié)能監(jiān)管、標準、對建筑材料和廢棄物的資源化等提出了概括性的要求。在行政法規(guī)層面，目前只有《民用建筑節(jié)能條例》等條例專門規(guī)范建筑的節(jié)能減排。當前,在直接法律規(guī)定存在缺失的情形下,政府和市場主體參與綠色建筑的發(fā)展總體上趨于保守,這與當前深入推進建筑領域?qū)崿F(xiàn)碳中和、碳達峰的目標和“無廢城市”建設的工作目標與要求明顯相悖。

（二）缺乏法律上的強制性約束

綠色建筑的發(fā)展和制度的推行離不開國家的強制力。根據(jù)法學理論基礎，法律規(guī)范分為強制性規(guī)范與倡導性規(guī)范。強制性規(guī)范在法律、政策的落實上具有直接、有效的特點。綠色建筑發(fā)展的強制性規(guī)范可以通過制定強制性標準以及違反強制性規(guī)范需要承擔法律責任予以落實。標準在現(xiàn)代法律上具有重要作用。標準化制度的建立是推行一項法律規(guī)范的重要手段，綠色建筑的發(fā)展也離不開標準化制度的建立。綠色建筑強制性標準的制定前提是行政相對人有建設綠色建筑的義務。該義務是在建筑設計、規(guī)劃、建設等過程中要保護環(huán)境、節(jié)能減排以實現(xiàn)人與自然和諧共生。我國綠色建筑評價標準主要是2019年新修訂的《綠色建筑評價標準》（GB/T50378-2019）。然而，房地法苑該評價標準只是推薦性標準。強制性評價標準的缺失是綠色建筑制度推行緩慢的重要原因之一。市場參與主體的趨利性導致其并不會主動地參與投入成本較高的綠色建筑的科研和建設。

（三）綠色建筑激勵性不足，市場主體乏力

傳統(tǒng)建筑而言，綠色建筑是建筑領域朝著生態(tài)保護、人與自然和諧共生發(fā)展的新方向。綠色建筑的研發(fā)成本高、前期投入大、短期獲利少等特點使市場主體往往不愿意主動投入綠色建筑的研發(fā)、涉及和建設，因此，國家和政府需要采取稅收減免、信貸優(yōu)惠、財政補貼等方式激勵企業(yè)和個人積極參與綠色建筑的發(fā)展。由于缺乏法律法規(guī)的規(guī)范性和強制性要求，目前國內(nèi)綠色建筑激勵機制的落實存在較為明顯的問題。一方面，由于各地經(jīng)濟發(fā)展水平與地方政府的重視程度、財政狀況不一致，各地區(qū)的激勵措施與激勵程度存在較大的差異。例如，根據(jù)上海市綠色建筑示范項目的補償辦法，三星級綠色建筑標識項目補償標準為100元/平方米，而河北省對三星級綠色建筑標識項目的補償標準僅為20元/平方米。另一方面，只有政府的適當干預與市場的調(diào)節(jié)機制共同發(fā)揮作用，才能使綠色建筑取得高質(zhì)量的發(fā)展。在綠色建筑外部性的影響下，市場參與主體研發(fā)、建設需要大量的前期投入資金。因此，解決綠色建筑發(fā)展的制度問題不僅需要加大政府的補貼，還要建立促進參與主體投入綠色建筑發(fā)展的市場機制。

（四）綠色建筑監(jiān)管存在的問題

綠色建筑的強制性規(guī)范與激勵性規(guī)范的推行需要全過程、全方面的監(jiān)管體系。我國國家層面沒有設立綠色建筑的專門法，只能由各地方依據(jù)本地的綠色建筑條例或管理辦法對監(jiān)管體制、范圍作出相應規(guī)范。一方面，綠色建筑的監(jiān)管體制不健全。我國各地基本采取的是由住房和城鄉(xiāng)建設主管部門牽頭監(jiān)管，發(fā)展改革、財政、自然資源、生態(tài)環(huán)境等有關主管部門協(xié)同監(jiān)管的“統(tǒng)分結合”監(jiān)管體制。筆者在參與某市立法調(diào)研時發(fā)現(xiàn)，由于“等有關主管部門”未列舉全面，部分主管部門以法規(guī)未明確列舉其部門為由怠于行使監(jiān)督管理的職責，從而出現(xiàn)監(jiān)管的空白與協(xié)調(diào)不暢等問題。另一方面，綠色建筑監(jiān)管的范圍不全面。綠色建筑涉及設計、規(guī)劃、建造、運營、改造與拆除。當下部分地方法規(guī)與政府規(guī)章設定的監(jiān)管范圍側重于建設與運營，缺乏對綠色建筑全方位的監(jiān)管。以上海為例，《上海綠色建筑管理辦法》對綠色建筑監(jiān)管大規(guī)定主要集中于第三章“建設管理”和第四章“運行管理”，雖然有部分條款提到設計、規(guī)劃，但仍然不全面。綠色建筑的特殊性在于綠色建筑需要全過程的監(jiān)管，不僅需要設計、規(guī)劃、建造、運營貫徹綠色標準，在改造、拆除等方面也需要堅持綠色標準。

四、我國綠色建筑發(fā)展的優(yōu)化路徑

（一）綠色建筑的立法表達

綠色制度發(fā)展的根本前提是建立良好的法律基礎。在國家層面，由于缺乏對綠色建筑的法律規(guī)定以及立法表述，綠色建筑的發(fā)展缺乏上位法依據(jù)，地方綠色建筑立法也無法做到統(tǒng)一協(xié)調(diào)。有的學者認為，需要在國家層面創(chuàng)設規(guī)范綠色建筑的專門性法規(guī)《綠色建筑管理法》，以此涵蓋綠色建筑設計、規(guī)劃、建設、改造、拆除等全過程和綠色建筑標準、標識、評價等所有方面。然而，專門性立法具有十分嚴格的前置條件，即專門性立法要從事物發(fā)展的穩(wěn)定性、人為可規(guī)制性、理論研究的可儲備性等方面進行考察。由于綠色建筑自提出到上升為國家政策不過數(shù)十載，綠色建筑的概念也經(jīng)歷了三次重新定義與補充，我國對綠色建筑發(fā)展的法律制度研究尚未形成體系，因而從立法技術方面看，專門創(chuàng)設規(guī)范綠色建筑的國家法《綠色建筑管理法》的時機還不夠成熟。房地法苑我國《建筑法》作為規(guī)范建筑活動的專門法律規(guī)范，構成了我國建筑法律規(guī)范的中樞神經(jīng)。發(fā)展綠色建筑作為建筑活動的下位概念被納入建筑法體系中予以規(guī)制是可行和必要的。當前，我國《建筑法》的條文沒有明確提到發(fā)展綠色建筑，僅僅以第四條“保護環(huán)境”概括性地為綠色建筑的發(fā)展提供上位法依據(jù)。因此，建議補充修訂《建筑法》第四條，在“鼓勵節(jié)約能源和保護環(huán)境”后增加“支持綠色建筑發(fā)展”的表述，使綠色建筑發(fā)展受到國家法規(guī)法理約束。

（二）綠色建筑強制性標準的合理優(yōu)化

根據(jù)法理學與立法基礎理論，在沒有直接上位法規(guī)定的情況下為公民或企業(yè)設定強制性義務時，必須具備充分的正當性基礎理論。因此，要求公民或企業(yè)承擔符合綠色建筑的強制性標準義務需要解決法學基礎理論上和法律依據(jù)上的問題。在法學理論上，綠色建筑強制性標準建立的法學基礎在于公民環(huán)境義務的提出。依據(jù)“權責對應”的法學邏輯推理可知，公民是享受美好生態(tài)環(huán)境的權利人，也是承擔創(chuàng)造美麗生態(tài)環(huán)境的義務人，因此，公民需要承擔環(huán)境保護義務。在法律依據(jù)上，《民用建筑節(jié)能條例》規(guī)定了在規(guī)劃、施工、監(jiān)理以及竣工驗收階段需要嚴格遵守民用建筑節(jié)能強制性標準。而綠色建筑在節(jié)能減排、保護環(huán)境方面與民用建筑節(jié)能的強制標準存在重合，且《公共建筑節(jié)能設計標準》包含的強制性內(nèi)容同樣與綠色建筑發(fā)展存在重合。建立綠色建筑強制性標準的根本目的在于快速推動綠色建筑的發(fā)展以及保證綠色建筑設計、建設、改造的質(zhì)量。一方面，要通過法律法規(guī)對綠色建筑的強制標準予以確認。賦予綠色建筑強制標準以法律法規(guī)上的強制力，并合理地確定強制標準的內(nèi)容與適用范圍。只有那些急迫的、特殊的建筑設計、施工、竣工驗收、改造要求或條件才能上升為強制性標準。另一方面，構建綠色建筑強制性標準體系需要與倡導性標準協(xié)同推進。分析比較現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，筆者發(fā)現(xiàn)并不是所有的綠色建筑標準都被上位法賦予了強制性地位，倡導性標準作為“軟法”所具有的特點，能夠循序漸進地推進綠色建筑的發(fā)展。

（三）制定有效的激勵措施，激發(fā)市場參與活力

綠色建筑的高質(zhì)量發(fā)展需要形成“政府引導，各主體積極參與”的局面。然而，政府財政資金有限，無法持續(xù)地為綠色建筑市場的發(fā)展提供持續(xù)的、穩(wěn)定的、大量的財政補貼，需要在政府財稅政策的引導下盡可能地發(fā)揮市場主體的積極性。當前，應加強對市場主體參與綠色建筑活動的激勵。具體而言，國家可以通過財政補貼、綠色信貸等措施鼓勵市場主體積極主動投身綠色建筑的建設，緩解綠色建筑建設與經(jīng)營活動中經(jīng)濟利益和環(huán)境保護之間的矛盾。一方面，要建立綠色信貸助力綠色建筑發(fā)展的信貸優(yōu)惠政策。2016年，綠色建筑發(fā)展已經(jīng)被國家發(fā)改委發(fā)布的《綠色債券發(fā)行指引》列為重點支持項目之一，獲得了綠色信貸優(yōu)惠的政策支持。近年來，廣西、山西、河南、北京、福建等地也向綠色建筑提供了不同程度的信貸優(yōu)惠，但綠色信貸對綠色建筑的支持仍然十分有限。完善綠色信貸制度，助力綠色建筑發(fā)展，需要建立綠色建筑標準體系，建立第三方綠色建筑評估機制，以分檔、分層級的方式對綠色建筑發(fā)展提供有差別的信貸優(yōu)惠，解決市場主體投入成本問題的同時，激勵市場主體優(yōu)化綠色建筑的設計、建設技術；另一方面，科學制定綠色建筑的補貼政策。國家層面應根據(jù)各地發(fā)展情況設立補貼的最低標準，保證綠色建筑的最低限度發(fā)展。同時，各地方要在國家政策的指引下針對本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展與綠色建筑發(fā)展需求，提出更高的綠色建筑標準和補貼標準。

（四）構建多元化、全方位的綠色建筑監(jiān)管體系

保障綠色建筑高質(zhì)量發(fā)展的關鍵在于綠色建筑法律監(jiān)管的完善與嚴格執(zhí)行。構建多元化、全方位綠色建筑監(jiān)管體系首先應當對相關法律進行系統(tǒng)化設計，建立綠色建筑監(jiān)管和執(zhí)法機制。首先，要從立法上厘順和明確綠色建筑監(jiān)管部門之間的職責、權限。在確定住房和城鄉(xiāng)建設主管部門為綜合監(jiān)督管理部門的同時，明確生態(tài)環(huán)境、發(fā)展改革、財政等行政主管部門在綠色建筑監(jiān)管中的職責與權限。地方立法是對上位法的細化和本地特色監(jiān)管經(jīng)驗的總結，應當具體而明確，不宜過于模糊。因此，應通過地方立法的形式將各主管部門在綠色建筑發(fā)展中的監(jiān)管責任與權限加以明確，減少“多頭管理”和“監(jiān)管空白”的出現(xiàn)。其次，應建立全過程、各方面的監(jiān)管范圍。吸收其他地區(qū)綠色建筑立法的經(jīng)驗，進一步完善地方性法規(guī)或政府規(guī)章,對綠色建筑設計、規(guī)劃、建設等全過程中容易出現(xiàn)的問題進行明確詳細的規(guī)定。我國綠色建筑地方立法值得經(jīng)驗借鑒的是《江蘇省綠色建筑發(fā)展條例(2021修正)》。該條例共計七章六十一條，涉及規(guī)劃、設計、建設、運營、改造、拆除以及綠色建筑技術、政府引導等內(nèi)容，涉及的監(jiān)管方面全、監(jiān)管的依據(jù)充足，可以為其他地區(qū)完善綠色建筑監(jiān)管法律體系和監(jiān)管層級、范圍、措施提供借鑒。最后，要建立權責對應的法律責任制度。所謂權責對應，不僅指監(jiān)管主體的監(jiān)管職權與職責相對應，應當還包括企業(yè)、個人等受監(jiān)管主體在綠色建筑發(fā)展過程中的權利與責任相對應。一方面，針對負有監(jiān)管職責的行政主管機關的直接管理人員或其他直接責任人設立違反綠色建筑監(jiān)管要求的政務處分責任，如上海市對監(jiān)管主體在違反綠色建筑監(jiān)管要求失職的情況下進行政務處分；另一方面，針對受監(jiān)管主體不履行綠色建筑發(fā)展法規(guī)要求的行為予以懲罰，如江蘇不僅對監(jiān)管主體違法要承擔的政務責任作出了規(guī)定，還對設計、施工、監(jiān)理單位等企業(yè)或個人違反綠色建筑要求的行為規(guī)定了責令限期改正、吊銷相關資質(zhì)、罰款等行政處罰措施。

五、結語

立法如何回應缺失以及采取強制或引導性手段促進綠色建筑朝著節(jié)能減排、低碳環(huán)保，以達到人與自然和諧共生的高質(zhì)量目標，是綠色建筑發(fā)展不可回避的重要問題。當前，綠色建筑的發(fā)展不僅順應全球綠色建筑的發(fā)展趨勢，也是我國實現(xiàn)建筑領域“雙碳”目標的重要途徑。本文從法律視角分析我國綠色建筑發(fā)展面臨的法律問題，嘗試從完善上位法、強制標準和激勵措施協(xié)調(diào)、監(jiān)管體系建立等方面解決綠色建筑發(fā)展面臨的法律障礙，構建完善的綠色建筑發(fā)展體系，促進綠色建筑高質(zhì)量發(fā)展。

作者:蔣振 單位:廣西師范大學法學院