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自*年4月最高人民法院新的刑事訴訟文書樣式施行以來，刑事裁判文書總的來說書寫式規(guī)范、質(zhì)量較好。然而，在司法實踐中，重慶市第二中級人民法院通過對裁判文書制作的分析，發(fā)現(xiàn)五個常見的問題值得探討。

一、未成年犯罪案件法定人的羅列問題

主要表現(xiàn)：一是將法定人表述為監(jiān)護人的；二是父母沒有到庭，將參加庭審的其他近親屬列為法定人的；三是法定人沒有出庭，則不列法定人的。

第一種情況，實際上是混淆了監(jiān)護人和法定人的概念。民法通則第十四條規(guī)定，無民事能力、限制民事行為人的監(jiān)護人是他的法定人，根據(jù)此規(guī)定，一般說來未成年人的法定人即是監(jiān)護人。但二者的概念并不相同，其不同點主要表現(xiàn)在如下兩個方面：

其一，職責(zé)權(quán)利不同。民法通則第十八條第一款規(guī)定，監(jiān)護人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護職責(zé)，保護被監(jiān)護人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益。第六十三、六十四條規(guī)定，人在權(quán)限內(nèi)，以被人的名義實施民事法律行為。法定人依照法律的規(guī)定行使權(quán)。從法律規(guī)定來看，監(jiān)護人履行的某種職責(zé)，法定人行使的某種權(quán)利。具體到案件審理過程中，法定人行使的是一種訴訟權(quán)利，是基于未成年人對某些問題缺乏理解、認(rèn)識能力，不能正確行使訴訟權(quán)利，而由其有監(jiān)護權(quán)的人代為行使。刑事訴訟中，法定人享有的訴訟權(quán)利非常廣泛，與被告人的權(quán)利基本相同。

其二，范圍不同。民法通則第十六條規(guī)定，未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列人員中有監(jiān)護能力的人擔(dān)任監(jiān)護人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)關(guān)系密切的其他親屬、朋友愿意承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任，經(jīng)未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會同意的。此外，在實踐中即使父母有監(jiān)護能力，也有委托他人承擔(dān)臨時監(jiān)護責(zé)任情況，如父母外出務(wù)工，由祖父母、外祖父母或兄姐作為臨時監(jiān)護人行使監(jiān)護職責(zé)。由此表明，未成年人的父母是法定監(jiān)護人，但并非唯一的監(jiān)護人。刑事訴訟法第八十二條規(guī)定“法定人”是指被人的父母、養(yǎng)父母、監(jiān)護人和負(fù)有保護責(zé)任的機關(guān)、團體的代表?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第十九條規(guī)定，“法定人無法出庭或者確實不宜出庭的，應(yīng)另行通知其他監(jiān)護人或者其他成年近親屬出庭”。由此看出，父母（包括養(yǎng)父母，下同）是未成年被告人當(dāng)然的法定人，只有在父母死亡的情況下，才可由其他人擔(dān)任法定人。綜上分析，法定人必然是監(jiān)護人，監(jiān)護人不一定是法定人，監(jiān)護人的范圍寬于法定人。

《中華人民共和國刑事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜中華人民共和國刑事訴訟法＞若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理未成年人若干問題的規(guī)定》以及《法院刑事訴訟文書樣式》中均規(guī)定參加刑事訴訟活動的是法定人，而非監(jiān)護人，即使父母死亡由其他人監(jiān)護人出庭參加訴訟的，也應(yīng)將出庭人員列為法定人，而不能列為監(jiān)護人。

第二種情況混淆了法定人與出庭參加訴訟的近親屬的訴訟權(quán)利范圍。如前所述，法定人與監(jiān)護人或近親屬的概念并非等同，其職責(zé)和權(quán)利也當(dāng)然不同。法律賦予法定人的訴訟權(quán)利非常廣泛，具有直接的申請回避、提出證據(jù)、提出上訴等訴訟權(quán)利，其他監(jiān)護人或近親屬在法定人無法出庭或不宜出庭的情況下，雖然可以出庭參加訴訟，但不享有法定人的全部訴訟權(quán)利。將出庭的近親屬列為法定人，剝奪了真正法定人的訴訟權(quán)利，而擴大了出庭參加訴訟的監(jiān)護人或近親屬的權(quán)利，因而該表述方法是錯誤的。正確的表述方法是，法定人無法出庭或不適宜出庭，而由其他近親屬出庭參加訴訟的，仍應(yīng)列原法定人，在審理經(jīng)過部分表述其近親屬某某到庭參加訴訟即可。

第三種情況屬于漏列訴訟參與人，剝奪了法定人的訴訟權(quán)利。法定人的訴訟權(quán)利包括出庭權(quán)、申請回避權(quán)、提出證據(jù)權(quán)、最后發(fā)表意見權(quán)、上訴權(quán)等。法定人沒有出庭只能說明其放棄了庭審中的某些權(quán)利，但不表明其放棄了上訴權(quán)。法定人即使不出庭，仍然享有直接的上訴權(quán)，如果不將其列入訴訟參與人中，上訴權(quán)將無法行使，等于剝奪了法定人的訴訟權(quán)利。對此《最高人民法院辦公廳關(guān)于實施＜法院刑事訴訟文書樣式＞若干問題的解答》明確規(guī)定未成年人犯罪的案件，其法定人沒有出庭的，仍應(yīng)在當(dāng)事人基本情況中羅列。但在審理經(jīng)過部分，無須表述法定人出庭的內(nèi)容。

二、多罪名案件事實部分的小標(biāo)題表述問題

主要表現(xiàn)：為使敘述事實清楚明了，在案件事實涉及多罪名時，往往在查明事實部分添加小標(biāo)題。判決書中（包括公開登載的判決書）采用“經(jīng)審理查明：一、故意傷害罪……；二、搶劫罪……”的表述方法。

上述表述方法之所以存在問題，是因為在認(rèn)定事實部分，只應(yīng)敘述某種客觀行為，以及確認(rèn)該行為的證據(jù)，而不能確認(rèn)系某種犯罪。確認(rèn)該行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪，是否應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，應(yīng)在判決的理由部分（即本院認(rèn)為部分）解決。認(rèn)定事實前就確定行為人系某罪，與認(rèn)定行為人構(gòu)成犯罪必須以事實為依據(jù)的理論相悖。此外，在司法實踐中，很多案件的行為人雖然實施了某些與犯罪行為相同或相似的行為，但并不一定承擔(dān)刑事責(zé)任或不以犯罪論處，如果某筆事實不屬于犯罪行為或不以犯罪論處，就會在說理部分造成十分尷尬的局面。如在受賄案中，被告人雖然收受了他人財物，但并非都要以犯罪論處（如逢年過節(jié)收受的少量財物、收受他人純屬聯(lián)絡(luò)感情并無實際請托事項的人所送的財物一般均未認(rèn)定為犯罪數(shù)額），如果在查明事實部分就已表述了受賄罪，而在本院認(rèn)為中又不認(rèn)為是犯罪豈不自相矛盾。還有如情節(jié)顯著輕微不認(rèn)為是犯罪和未達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡不承擔(dān)刑事責(zé)任的案件，如果在事實部分就表述為某某罪，本院認(rèn)為部分就難以表述了。

由于個人的書寫習(xí)慣不同，表述方法也多種多樣，具體如何表述很難統(tǒng)一。筆者認(rèn)為下列兩份判決的表述方法值得借鑒。湖南長沙市中級人民法院制作的被告人張偉、彭浩等人犯制作、販穢物品牟利罪、非法經(jīng)營罪刑事判決書中的小標(biāo)題表述為：“經(jīng)審理查明：一、制作淫穢出版物、夾雜淫穢內(nèi)容出版物及其他非法出版物的事實；二、販穢出版物、夾雜淫穢內(nèi)容出版物及其他非法出版物的事實。”江蘇省南京市中級人民法院制作的馬向東犯貪污罪、受賄罪、挪用公款罪、巨額財產(chǎn)來源不明罪刑事判決書，在查明事實部的小標(biāo)題表述為：“一、關(guān)于貪污的事實；二、關(guān)于受賄的事實；三、關(guān)于挪用公款的事實；四、關(guān)于巨額財產(chǎn)來源不明的事實?！?/p>

三、未劃分主從犯的共同犯罪案件的表述及引用法律條款問題

主要表現(xiàn)：共同犯罪案件中不劃分主從犯的案件，既不表述為共同犯罪，也不引用共同犯罪的相關(guān)條款。

該問題在司法實踐中比較普遍，所占比例較大。出現(xiàn)上列問題的原因是由于審判人員重實體輕說理的結(jié)果，認(rèn)為不劃分主從犯的案件，各行為人不具有法定從輕減輕處罰的情節(jié)，不表述共同犯罪和引用相應(yīng)條款對案件的實體處理沒有影響，引用相關(guān)條款是多此一舉。筆者認(rèn)為這種觀點有失偏頗，共同犯罪是一種犯罪組織形式，與單獨犯罪有很多不同的特點。單獨犯罪必須親自實施了某種具體犯罪行為（如傷害他人身體）才構(gòu)成犯罪，僅有犯罪的意思（如產(chǎn)生將某人打傷或打死的想法）則不構(gòu)成犯罪。而共同犯罪中，具有共同犯罪故意并參與共謀的人即使沒有實施具體的犯罪行為（即沒有動手），一般來說也要承擔(dān)刑事責(zé)任。尤其是教唆未成年人犯罪，雖然自己沒有親自動手實施犯罪行為，仍然要承擔(dān)刑事責(zé)任，而且應(yīng)從重處罰。共同犯罪相對于單獨犯罪來說，社會危害性更大，也更容易得逞，造成的后果往往也更加嚴(yán)重。因此對于符合共同犯罪特征的案件，應(yīng)當(dāng)表述共同犯罪，并引用相應(yīng)的條款。司法實踐中，許多案件如果不用共同犯罪理論，則難以追究行為人的刑事責(zé)任。如在共同故意傷害案件中，直接動刀致死的只有一人，其他人均未動刀，在不能劃分主從的情況下，不表述為共同犯罪，也不引用相應(yīng)條款，憑什么對未動刀的人追究刑事責(zé)任呢？再如貪污罪的主體是國家工作人員，農(nóng)民與國家工作人員勾結(jié)，共同侵吞公共財物的，應(yīng)以貪污罪論處，在不能劃分主從的情況下，不引用共同犯罪條款，認(rèn)定農(nóng)民犯貪污罪豈不荒唐。因此，筆者認(rèn)為，凡是屬于共同犯罪的案件，無論是否劃分主從，均應(yīng)在“本院認(rèn)為”部分表述“本案系共同犯罪”，并引用相關(guān)的法律條款。

四、關(guān)于從重處罰情節(jié)的表述問題

主要表現(xiàn)：（1）“被告人認(rèn)罪態(tài)度不好，在大量證據(jù)面前仍拒不認(rèn)罪，應(yīng)酌情從重處罰”；（2）“被告人在共同犯罪中系主犯，應(yīng)從重處罰。”

對于第一種表述，刑事訴訟法第九十三條雖然規(guī)定犯罪嫌疑人有應(yīng)當(dāng)如實回答偵查人員的提問，但并沒有規(guī)定被告人必須承認(rèn)自己的犯罪事實。證明被告人是否有罪，是司法機關(guān)的職責(zé)，被告人沒有自證認(rèn)其罪的義務(wù)，而且法律賦予了被告人的辯護權(quán)，被告人就可以利用這個權(quán)利為自己開脫罪責(zé)，如果將被告人不認(rèn)罪作為從重處罰的理由，不僅沒有法律依據(jù)，而且有強迫其認(rèn)罪，剝奪辯護權(quán)的嫌疑。

對于第二種表述，即對主犯從重處罰，這是1979年刑法第二十三條第二款的規(guī)定?，F(xiàn)行刑法第二十六條規(guī)定對組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團的的首要分子，按照集團所犯的全部罪行處罰；對其他主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪進行處罰，并沒有規(guī)定主犯應(yīng)從重處罰，在判決書中表述對主犯從重處罰，是受舊刑法觀點的影響太深，而沒有注意到新刑法的變化。

任何一個有罪判決的刑事案件，都涉及到量刑的問題。量刑的依據(jù)主要是根據(jù)被告人的犯罪事實和所造成的危害后果，對照相應(yīng)的法律條款，在法定幅度內(nèi)確定具體的刑罰。我國刑法規(guī)定的量刑幅度比較寬泛，如何在寬泛的量刑幅度內(nèi)確定具體的刑罰，就不得不考慮各種量刑情節(jié)。量刑情節(jié)主要分為法定情節(jié)和酌定情節(jié)兩大類。

法定情節(jié)包括從寬處罰和從重處罰兩大類。從寬處罰又包括從輕、減輕、免除處罰三類。這三類從寬情節(jié)有的是應(yīng)當(dāng)從寬，有的是可以從寬，分別規(guī)定刑法在總則和分則的近20個條款中。從重情節(jié)規(guī)定在刑法的總則、分則、刑法修正案和全國人大常委會的決定等法律的30多個條款之中，其中刑法總則條款只有兩個。即：刑法第29條規(guī)定教唆不滿十八周歲的人犯罪應(yīng)從重處罰；第65條規(guī)定累犯應(yīng)從重處罰。其他的從重處罰情節(jié)條款都規(guī)定在具體罪名之中，包括分則條款約27個，刑法修正案條款3個，全國人大常委會決定條款2個。以上法律規(guī)定的從重處罰情節(jié)中，均為“應(yīng)當(dāng)”情節(jié)，沒有“可以”情節(jié)，這與從寬處罰情節(jié)的規(guī)定是不相同的。

酌定量刑情節(jié)包括法律規(guī)定的酌定情節(jié)和法官根據(jù)具體情況自由裁量范圍內(nèi)的酌定情節(jié)。前者如《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定，共同犯罪案件的犯罪分子到案后，揭發(fā)同案犯罪共同犯罪事實的，可以酌情從輕處罰；《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第四、五條的規(guī)定，被告人賠償被害人經(jīng)濟損失和追繳、退賠犯罪分子非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，可以作為量刑情節(jié)考慮等等。后者如被害人有過錯、積極搶救被害人、主動履行罰金刑、未成年人被告人一貫表現(xiàn)較好、主觀惡性不深等情節(jié)，在司法實踐中一般都會作為酌定情節(jié)予以從輕處罰。在相關(guān)的司法解釋和司法解釋性文件中，尚未發(fā)現(xiàn)有“酌情從重處罰”的規(guī)定和表述。

從以上分析可以看出，在量刑情節(jié)中，從輕處罰的適用范圍最寬，既有法律規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)”情節(jié)，也有“可以”情節(jié)，既有法律規(guī)定的酌定情節(jié)，也有自由裁定范圍內(nèi)的酌定情節(jié)。其次是減輕、免除處罰情節(jié)，該兩種量刑情節(jié)只有法定情節(jié)，沒有酌定情節(jié)，但法定情節(jié)中規(guī)定有“應(yīng)當(dāng)”和“可以”兩種選擇。適用范圍最窄的是從重情節(jié)，該情節(jié)只有法定情節(jié)，而沒有酌定情節(jié)，且法定情節(jié)只有“應(yīng)當(dāng)”，沒有“可以”。因此我們在對被告人從重處罰時必須要有法律依據(jù)，不能在法律文書中隨便表述對被告人從重處罰。

需要說明的是，在法律文書中不宜表述有酌情從重處罰的情節(jié)，并不說明在實際量刑時沒有酌情從重處罰的情況存在。我國法律規(guī)定的量刑幅度比較寬泛，法官認(rèn)為根據(jù)案件的具體情況需要對被告人在法定幅度范圍內(nèi)判處較重刑罰屬于自由裁量的范圍，沒有必要明確表述從重處罰。

五、附帶民事訴訟案件中多名被告人的賠償責(zé)任問題

主要表現(xiàn)：（1）只判決各被告人賠償原告人經(jīng)濟損失的總額，不表述各被告人應(yīng)承擔(dān)的具體數(shù)額；（2）既不表述各被告人應(yīng)承擔(dān)的具體數(shù)額，也不表述相互之間承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

對于第一種情況，從總體上看，解決了原被告雙方的賠償責(zé)任問題，但沒有解決各被告人之間的各自應(yīng)承擔(dān)的賠償數(shù)額，容易引起二次訴訟，增加當(dāng)事人的訟累，浪費司法資源。共同致害人應(yīng)共同承擔(dān)原告人的賠償責(zé)任，部分被告人對賠償總額先行承擔(dān)了連帶賠償責(zé)任以后，有權(quán)對其他被告人應(yīng)承擔(dān)的份額進行追償，然而由于判決書中并沒有明確各被告人應(yīng)承擔(dān)的具體數(shù)額，追償?shù)臄?shù)額無法確定，如果各被告人之間就各自應(yīng)承擔(dān)的數(shù)額不能達(dá)成共識，就必然導(dǎo)致被告人之間第二次訴訟的發(fā)生。法律設(shè)置刑事附帶民事訴訟的目的，是因為刑事法官在審理刑事案件時已經(jīng)查清了案件事實和各被告人的責(zé)任，一并審理可以減少當(dāng)事人的訟累，節(jié)約司法資源。如果在判決時不明確各被告人的具體責(zé)任，導(dǎo)致二次訴訟的發(fā)生，表明該案沒有做到案結(jié)事了，沒有達(dá)到節(jié)約司法資源的目的。為此，筆者認(rèn)為，對于共同犯罪的附民案件，在判決主文中一定要明確各被告人應(yīng)擔(dān)任的賠償數(shù)額，可按照所起作用的大小，劃分一定的比例份額，如果不能劃分的，則平均分?jǐn)偂?/p>

對于第二種情況，如果不明確表述各被告人應(yīng)承擔(dān)的具體份額，也不表述相互之間承擔(dān)連帶責(zé)任，從總體上看，將原告看作一方，將被告看作一方，被告賠償原告一定的經(jīng)濟損失是沒有問題的，但由于被告方為多人，不判決相互之間承擔(dān)連帶責(zé)任，在執(zhí)行其中一人或幾人時就沒有法律依據(jù)，如果分別執(zhí)行又沒有具體數(shù)額，這樣的判決實際上是一份無法執(zhí)行的判決。筆者認(rèn)為，在有多名被告人的刑附民案件中，判決主文一定要表述各被告人應(yīng)承擔(dān)的具體數(shù)額。

需要說明的是，如果共同犯罪中的各被告人分別到案，二次訴訟則不可避免。對于先后到案的被告人的民事部分如何判決，大致有兩種觀點：一種觀點認(rèn)為應(yīng)對先到案的被告人只判決其應(yīng)承擔(dān)的份額；一種觀點認(rèn)為，應(yīng)將賠償總額全部判決給先到案的被告人，后到案的被告人只對先行判決的總額承擔(dān)連帶責(zé)任即可。該兩種觀點各有利弊，第一種觀點的有利之處在于對各被告人相對公平，有多大的責(zé)任就承擔(dān)多大的賠償數(shù)額。不利之處大致表現(xiàn)在三個方面：（1）不便操作。由于被告人沒有全部到案，有些證據(jù)也沒有經(jīng)過質(zhì)證，無法準(zhǔn)確確定各被告人在共同犯罪中的作用，也就無法確定各被告人應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任，對先到案的被告人民事責(zé)任如何確定也就成了難題。（2）不便執(zhí)行。依照民法通則第一百三十條的規(guī)定，二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。對已到案被告人只判決應(yīng)承擔(dān)的份額，即使先到案的被告人有賠償能力，也只能執(zhí)行應(yīng)承擔(dān)的份額，連帶責(zé)任便無從談起。（3）增加原告人的訟累和痛苦。由于部分被告人在逃，何時到案無法確定，原告人的經(jīng)濟損失只能等被告人到案后才能判決，如果是分多批到案的，原告人則要多次起訴，多次參加庭審，造成訟累。同時原告人大多為被害人或被害人的近親屬，參加一次庭審，回憶一次被害的經(jīng)過，就要增加一次痛苦。第二種觀點較好地解決了第一種觀點的弊端，但如前所述由于對后到案的被告人判決對前判決的總額承擔(dān)連帶責(zé)任，無法判決各被告人承擔(dān)的具體數(shù)額，將可能導(dǎo)致二次訴訟。盡管如此，相對于第一種觀點的處理辦法來說，第二種做法還是利大于弊，目前司法實踐中大多采用這種辦法。