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財產(chǎn)保全擔保范文第1篇

乙方（財產(chǎn)保全擔保人）：

甲方與 糾紛一案，為防止將來勝訴后難以執(zhí)行或無財產(chǎn)可執(zhí)行，向法院申請訴訟財產(chǎn)保全?，F(xiàn)經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商一致，乙方同意為甲方提供財產(chǎn)保全擔保并達成如下協(xié)議：

第一條 擔保事項

甲方申請 人民法院對 標的額人民幣 元范圍內(nèi)采取財產(chǎn)保全措施，甲方申請錯誤給被申請人造成損失需賠償?shù)?，由乙方在上述保證范圍內(nèi)承擔保證責任。

第二條 擔保期間

擔保期間是甲方向 人民法院申請訴訟財產(chǎn)保全擔保之日起至法院解封乙方的擔保財產(chǎn)之日為止（包括以撤訴、調(diào)解、判決終結(jié)的案件）。

第三條 擔保費和支付方式

1、甲方應(yīng)就上述擔保服務(wù)事項向乙方支付財產(chǎn)保全擔保費人民幣 元。

2、本協(xié)議簽訂之日，甲方向乙方全額支付上述財產(chǎn)保全費。

3、非因乙方原因?qū)е路ㄔ何茨懿榉?、凍結(jié)到被申請人任何財產(chǎn)的或法院裁定駁回甲方的財產(chǎn)保全申請，乙方在解除擔保責任后退回擔保費。

第四條 甲方需承擔以下義務(wù)

1、甲方對所提供的全部文件資料的真實性、完整及有效性負全部責任。

2、甲方應(yīng)按約定時間支付擔保服務(wù)費，否則，乙方有權(quán)解除本合同。

3、甲方及其委托人有充分和法定的權(quán)力簽訂和執(zhí)行與乙方簽訂的本合同。

4、甲方申請財產(chǎn)保全措施錯誤造成損失的，非經(jīng)乙方書面同意，甲方不得通過訴訟以外的方式自行向損失方確認賠償?shù)膬?nèi)容；

5、甲方應(yīng)在收到判決書/調(diào)解書/裁定書之日起五個工作日內(nèi)送復(fù)印件壹份供乙方備案。

第五條 乙方需承擔以下義務(wù)

1、乙方向甲方保證具有訴訟保全擔保資格。

2、乙方對所提供的全部文件資料的真實性、完整及有效性負全部責任。

3、乙方在上述擔保標的額范圍內(nèi)承擔擔保責任。

第六條 違約責任

1、財產(chǎn)保全擔保措施造成被申請人損失，被申請人向乙方索賠，在乙方承擔擔保責任后，甲方無條件全部承擔乙方因此造成的一切經(jīng)濟損失。自乙方代甲方付款之日起至甲方向乙方還款之日止，甲方應(yīng)按乙方墊款金額的每日萬分之六向乙方支付利息。

2、合同生效后，甲方無故單方解除合同的，乙方不再退回已經(jīng)收取的擔保費，未支付的部分有權(quán)要求支付。

3、在案件審理結(jié)案之日起，甲方應(yīng)向法院申請解除乙方的擔保責任，在收到法院解除保全裁定書三日內(nèi)書面通知乙方。

第七條 爭議的解決

本合同發(fā)生爭議，雙方應(yīng)協(xié)商解決，協(xié)商不成的，各方同意向合同簽訂地法院提起訴訟。

第八條 合同生效、變更、和解除

本合同由甲乙雙方簽章或簽字后生效，本合同生效后，任何有關(guān)本合同的補充、修改、變更和解除均須由雙方協(xié)商一致并訂立書面協(xié)議。

第九條 其他

本合同一式兩份，各執(zhí)壹份，自雙方簽字或蓋章之日起生效，各份具有同等法律效力。

財產(chǎn)保全擔保范文第2篇

（黑龍江大學法學院，黑龍江哈爾濱150080／哈爾濱商業(yè)大學法學院，黑龍江哈爾濱150028）

摘要：重整程序中限制有財產(chǎn)擔保債權(quán)人權(quán)利行使的基礎(chǔ)，根本在于破產(chǎn)法立法價值的嬗變——個人本位讓位社會本位。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》確立了對擔保債權(quán)人的限制與保護措施的基本框架，但仍有進一步完善的空間：實現(xiàn)擔保債權(quán)關(guān)乎債權(quán)人存亡或者擔保物對于企業(yè)重整已無意義時，應(yīng)當允許擔保債權(quán)人解除“自動停止”，恢復(fù)行使優(yōu)先受償權(quán)；目前的強制批準制度對于擔保債權(quán)人的保護過于周全，使其沒有動力參與重整計劃的協(xié)商，同時又會增加重整的成本與負擔，應(yīng)當適當降低強制批準中對于擔保債權(quán)人提供的待遇；應(yīng)當賦予擔保債權(quán)人參與重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督權(quán)利，監(jiān)督權(quán)主要通過行使知情權(quán)與異議權(quán)實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞 ：破產(chǎn)法；破產(chǎn)重整；有財產(chǎn)擔保債權(quán)；自動停止；強制批準

中圖分類號：DF522

文獻標識碼：A

文章編號：1002-3933(2015)02-0078-08

收稿日期：2014 -10 -21 該文已由“中國知網(wǎng)”(www．cnki．net) 2014年12月29日數(shù)字出版，全球發(fā)行

作者簡介：楊姝玲（1977-），女，黑龍江望奎人，黑龍江大學法學院博士研究生，哈爾濱商業(yè)大學法學院副教授，研究方向：民商法學、勞動法學。

擔保物權(quán)與破產(chǎn)重整是相互沖突的兩項制度：擔保物權(quán)所擔保的主債權(quán)到期而未獲清償時，有財產(chǎn)擔保債權(quán)人可以就擔保物拍賣、變賣、折價所得價款優(yōu)先受償；而破產(chǎn)重整的目標在于復(fù)興債務(wù)人，作為擔保財產(chǎn)的機器、廠房、設(shè)備、原材料以及知識產(chǎn)權(quán)等資產(chǎn)，是企業(yè)進行重整的必要物質(zhì)條件，一旦有財產(chǎn)擔保債權(quán)人實現(xiàn)優(yōu)先受償權(quán)，可能會導(dǎo)致重整目標落空。因此，進行重整程序需要限制有財產(chǎn)擔保債權(quán)人行使權(quán)利，但是，對有財產(chǎn)擔保債權(quán)人權(quán)利行使限制的基礎(chǔ)何在？又應(yīng)當怎么樣保護其權(quán)利，限制與保護的界限何在？本文討論的有財產(chǎn)擔保的債權(quán)是指在重整程序開始前成立的，在債務(wù)人的特定財產(chǎn)上享有擔保權(quán)利的債權(quán)。

一、沖突與協(xié)調(diào)：破產(chǎn)重整程序與有財產(chǎn)擔保債權(quán)相異的價值目標

重整制度的目的在于拯救債務(wù)人與社會整體利益的維護。破產(chǎn)清算導(dǎo)致債務(wù)人企業(yè)主體資格消滅，影響波及破產(chǎn)企業(yè)員工、與之有利益關(guān)聯(lián)的企業(yè)、國家稅收以及社會保障等。從營運價值角度進行觀察，作為營運實體的企業(yè)財產(chǎn)價值，即在持續(xù)營業(yè)狀態(tài)下的企業(yè)價值，在通常情況下，企業(yè)的營業(yè)價值會高于清算價值，或者說高于其凈資產(chǎn)經(jīng)過清算變價所能獲得的價值；破產(chǎn)重整的目的在于拯救企業(yè)免于清算，恢復(fù)企業(yè)的經(jīng)營能力，實現(xiàn)債權(quán)人、股東以及相關(guān)利害關(guān)系人多贏局面，體現(xiàn)重整制度價值：即通過挽救債務(wù)人企業(yè)，實現(xiàn)社會利益的維護。擔保物權(quán)設(shè)定的目的在于維護擔保債權(quán)人的利益，即主債權(quán)到期不獲清償時，有財產(chǎn)擔保債權(quán)人可以就擔保物優(yōu)先受償，債務(wù)人企業(yè)發(fā)生破產(chǎn)之際，正是凸顯擔保物權(quán)價值之時。

現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展中擔保制度的發(fā)達以及對融資安全的需求，債務(wù)人企業(yè)通常會在重要經(jīng)營資產(chǎn)上設(shè)定擔保物權(quán)，債務(wù)人企業(yè)繼續(xù)經(jīng)營需要擔保財產(chǎn)作為物質(zhì)基礎(chǔ)，如果有擔保債權(quán)人行使權(quán)利，會阻礙實現(xiàn)企業(yè)復(fù)興的目標，所以，需要限制有財產(chǎn)擔保債權(quán)人行使優(yōu)先受償權(quán)，這與擔保物權(quán)設(shè)定的目的相悖。重整制度與擔保物權(quán)在設(shè)定目的與價值追求上存在沖突，表現(xiàn)為社會利益與個人利益的沖突，解決路徑在法律上體現(xiàn)為個人利益讓位社會利益。無論是大陸法系還是英美法系國家，對有財產(chǎn)擔保債權(quán)人權(quán)利的行使都做出了不同程度的限制，只是在具體的規(guī)則上有所不同。

從有財產(chǎn)擔保債權(quán)人的視角來看，重整程序并不是最優(yōu)選擇，享有足額擔保的債權(quán)人并不能從重整程序獲得利益，相反會受到更大的損失，其中包括債務(wù)人企業(yè)對擔保物的繼續(xù)使用而可能出現(xiàn)擔保物在物理上以及市場價值的貶損；相較普通債權(quán)人，有財產(chǎn)擔保債權(quán)人負擔了更大的風險。因此，對于擔保物權(quán)的限制要有合理限度，否則，有財產(chǎn)擔保債權(quán)人不能單純依靠擔保財產(chǎn)保障債權(quán)的實現(xiàn)，還要持續(xù)關(guān)注債務(wù)人企業(yè)的經(jīng)營狀況，一旦重整失敗，有財產(chǎn)擔保的債權(quán)人則要承受巨大風險，因此債權(quán)人特別是金融機構(gòu)，在借款時會慎重考查貸款的用途以及還款能力，而不是把借款的收回完全寄希望于擔保財產(chǎn)，債權(quán)人可能采取如下措施：一是在借款前對債務(wù)人的資信、財產(chǎn)、信用以及經(jīng)營等狀況進行嚴格審查，并在借款使用中進行監(jiān)督；二是以債權(quán)人的身份參與公司的日常經(jīng)營。上述做法可能相應(yīng)引發(fā)如下后果：一是由于審查與監(jiān)督的成本，債權(quán)人會提高借款的利息，從而使債務(wù)人負擔過重，融資困難；二是涉及公司治理結(jié)構(gòu)問題，即債權(quán)人參與公司治理，比如德國法上的主控銀行模式( Haubank)：企業(yè)的主控銀行通過提供咨詢、派員擔任企業(yè)監(jiān)事等方式對企業(yè)的決策發(fā)生影響。具體到我國實踐，如果債權(quán)人提高借款利息，會使企業(yè)融資困難，而債務(wù)人參與公司經(jīng)營，則涉及公司治理結(jié)構(gòu)的探討，無論哪一種后果，都會增加企業(yè)融資成本，進而影響整個市場的活力。因此，對于重整程序中有財產(chǎn)擔保債權(quán)的限制要有一定限度，對于這種限度的界限，由于各國的經(jīng)濟發(fā)展、政治目標、文化傳統(tǒng)與法律體系的不同，呈現(xiàn)出多樣性，進而形成各國對重整程序中擔保物權(quán)的不同態(tài)度。

二、他山之石：重整程序中對有財產(chǎn)擔保債權(quán)限制與保護之域外法觀察

（一）美國對于重整程序中有財產(chǎn)擔保債權(quán)的限制與保護

1．“自動停止”制度。自動停止( automatic stays)是指破產(chǎn)申請一旦向法院提出，一切執(zhí)行債務(wù)人財產(chǎn)的行為及其他對債務(wù)人的財產(chǎn)構(gòu)成消極影響的行為均應(yīng)自動停止的一種制度，其中債權(quán)人是否知道破產(chǎn)申請的提出并不妨礙該項制度的生效。該制度在破產(chǎn)重整程序中產(chǎn)生、發(fā)展與完善后，在清算程序中得以適用。自動停止適用于所有性質(zhì)的債權(quán)，當然包括有財產(chǎn)擔保債權(quán)，其目的在于保障破產(chǎn)財產(chǎn)的完整性，防止個別債權(quán)人提前實現(xiàn)債權(quán)。

自動停止制度限制了擔保物權(quán)的行使，相應(yīng)地又有一些規(guī)則為擔保債權(quán)人提供保障，這些措施主要包括：一是擔保債權(quán)人可以在特定情形下請求法院解除對擔保財產(chǎn)的自動停止：其一為債務(wù)人在該財產(chǎn)上不存在權(quán)益，并且該財產(chǎn)并非為重整程序所必需；其二為缺乏充分保護，美國破產(chǎn)法并沒有明確界定充分保護的內(nèi)容，依據(jù)《破產(chǎn)程序規(guī)則》與相關(guān)判例主要從以下方面考慮：(1)債務(wù)人企業(yè)是否有再建的合理預(yù)期；(2)設(shè)定擔保的財產(chǎn)是否為企業(yè)再建所必需；(3)從擔保財產(chǎn)中扣除被擔保債權(quán)額后是否有剩余；(4)自動停止是否損害了擔保債權(quán)人利益；二是使擔保債權(quán)人的利益因自動停止制度受到的損害得到彌補，主要包括以下三種途徑：(1)向擔保債權(quán)人定期支付一定數(shù)量的現(xiàn)金，其數(shù)額相當于擔保財產(chǎn)減少的價值；(2)提供替代擔?；蜃芳訐?；(3)將有財產(chǎn)擔保債權(quán)的損失納入破產(chǎn)管理費用，位列第一順序獲得清償?shù)确椒ā?/p>

2．重整計劃的強制批準制度。為了使有希望重整的企業(yè)獲得復(fù)蘇的機會，《美國破產(chǎn)法》第1129條(b)規(guī)定在特定條件下，賦予法院享有強制批準重整計劃的權(quán)利，根據(jù)公平公正原則，債務(wù)人企業(yè)應(yīng)當符合下列條件之一：其一，將擔保財產(chǎn)交還給債權(quán)人；其二，將擔保財產(chǎn)在不負擔擔保權(quán)的情況下出賣他方，并且，有財產(chǎn)擔保債權(quán)人對獲得的出賣款項享有擔保權(quán)益；其三，有財產(chǎn)擔保債權(quán)人仍然保有對擔保財產(chǎn)的擔保權(quán)益，但在重整計劃中必須向其至少支付相當于擔保債權(quán)的款項；其四，以其他方式向有財產(chǎn)擔保債權(quán)人支付等值的清償。

美國的破產(chǎn)重整制度，以復(fù)興債務(wù)人為目標，同時注重有擔保債權(quán)人的權(quán)利保護，在限制有財產(chǎn)擔保債權(quán)人權(quán)利的措施之后，幾乎都規(guī)定有相應(yīng)的救濟措施，在擔保財產(chǎn)為重整所必需時，規(guī)定替代途徑保護擔保債權(quán)人利益，如果擔保財產(chǎn)不為重整程序所必需，或者限制擔保權(quán)行使損害擔保債權(quán)人利益時，則允許擔保債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)。

（二）日本對于重整程序中有財產(chǎn)擔保債權(quán)的限制與救濟

日本《公司更生法》對重整程序中有財產(chǎn)擔保債權(quán)的限制主要體現(xiàn)為：在收到更生（重整）開始申請時，如果法院認為有必要，則可依利害關(guān)系人申請或依職權(quán)，在受理更生申請前的一段期間內(nèi)，中止依據(jù)有財產(chǎn)擔保債權(quán)對公司財產(chǎn)進行的臨時凍結(jié)、強制執(zhí)行、臨時處分、執(zhí)行有財產(chǎn)擔保權(quán)的拍賣程序，或者涉及有財產(chǎn)擔保債權(quán)的訴訟程序及執(zhí)行程序。

限制有財產(chǎn)擔保債權(quán)行使的同時，還規(guī)定了特定情形下，法院可因管理人的申請或依職權(quán)，解除或部分解除對擔保權(quán)實現(xiàn)的中止，主要包括：一為中止可能會損害擔保債權(quán)人利益；二為解除中止不會對公司更生造成不利影響；三為當中小企業(yè)主的擔保債權(quán)的中止，對其經(jīng)營帶來“顯著障礙之虞時”。

（三）總結(jié)

美、日兩國對重整程序中有財產(chǎn)擔保債權(quán)都規(guī)定有限制與保護制度，其區(qū)別主要體現(xiàn)在：一為美國的自動停止制度，只要破產(chǎn)申請一經(jīng)向法院提起，有財產(chǎn)擔保債權(quán)的實現(xiàn)“自動”停止，而日本則由法院依有權(quán)主體的申請以裁定形式中止有擔保債權(quán)的實現(xiàn)；二為美國破產(chǎn)立法為擔保債權(quán)人提供的保護途徑更為細致與豐富。

三、現(xiàn)狀：我國重整程序中對有財產(chǎn)擔保債權(quán)的限制與保護

關(guān)于有財產(chǎn)擔保債權(quán)與職工工資等勞動債權(quán)的清償順序問題，《企業(yè)破產(chǎn)法》確立了“新人新辦法、老人老辦法”，以《企業(yè)破產(chǎn)法》公布時間即2006年8月27日為基準日，該日期之前產(chǎn)生的勞動債權(quán)優(yōu)先于有財產(chǎn)擔保債權(quán)，公布之后發(fā)生的有財產(chǎn)擔保債權(quán)優(yōu)先于勞動債權(quán)，現(xiàn)行破產(chǎn)立法確立了有財產(chǎn)擔保債權(quán)可以不受清償順序的限制，有權(quán)就擔保物優(yōu)先受償；《企業(yè)破產(chǎn)法》第82條規(guī)定有財產(chǎn)擔保的債權(quán)人參加重整計劃討論，賦予其參與重整程序的主體資格，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對有擔保債權(quán)在重整程序中限制與保護制度主要體現(xiàn)在以下方面。

（一）確立了自動停止制度及其救濟措施

自動停止制度并不是重整程序所特有的，破產(chǎn)清算中的停止，通常始于破產(chǎn)程序開始，終于破產(chǎn)宣告，清算程序的時間相對較短，加之有財產(chǎn)擔保債權(quán)人可以不依破產(chǎn)程序優(yōu)先就擔保物受償，因此，自動停止制度在清算程序中對于有財產(chǎn)擔保債權(quán)的限制相對較小。但在重整程序中，由于重整計劃執(zhí)行的期限一般較長，使得自動停止對于有擔保債權(quán)的影響十分深遠，重整程序的目標在于使債務(wù)人企業(yè)能夠繼續(xù)經(jīng)營，除了普通債權(quán)人的權(quán)利行使受到限制之外，將“停止”的范圍擴大到有擔保債權(quán)之上，即有擔保債權(quán)人暫停行使優(yōu)先受償權(quán)，由于在目前的融資實踐中，擔保標的物可能涉及債務(wù)人企業(yè)全部或大部分有形資產(chǎn)，倘若允許有財產(chǎn)擔保債權(quán)人行使優(yōu)先受償權(quán)，債務(wù)人企業(yè)可能不具備再建的物質(zhì)基礎(chǔ)。我國破產(chǎn)立法規(guī)定了自動停止制度，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第75條：“在重整期間，對債務(wù)人的特定財產(chǎn)享有的擔保權(quán)暫停行使。”同時又規(guī)定了救濟有財產(chǎn)擔保債權(quán)人的措施：“但是，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權(quán)人權(quán)利的，擔保權(quán)人可以向人民法院請求恢復(fù)行使擔保權(quán)。”①

（二）為強制批準制度有財產(chǎn)擔保債權(quán)人提供相應(yīng)的待遇

重整計劃是指為了維持債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)，尋求債務(wù)人重生并清理債權(quán)債務(wù)關(guān)系為內(nèi)容的協(xié)議。重整計劃包括債權(quán)調(diào)整方案、債務(wù)人企業(yè)的經(jīng)營期限以及重整計劃的執(zhí)行期限等內(nèi)容，只有在法院批準后才能生效，根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第86條、第87條，法院的強制批準分為以下兩種情況：其一是對各債權(quán)人表決組均已通過的重整計劃草案，由人民法院依法予以確認；其二是部分表決組未通過重整計劃草案，且協(xié)商后拒絕再次表決或再次表決也未通過重整計劃草案的，在法定條件下，人民法院對重整計劃草案可以強制批準。強制批準制度體現(xiàn)的是公權(quán)力對私法自治的干預(yù)，在某種程序上可以認為是對當事人自治的一種否認，在討論重整計劃草案過程中，有財產(chǎn)擔保債權(quán)人出于維護自身利益的考慮，表決時可能會投反對票，強制批準則剝奪了這種自我保護的權(quán)利，但是，強制批準并未忽視有財產(chǎn)擔保債權(quán)人的利益，法院適用強制批準是有條件的，這些條件的設(shè)定，目的在于為擔心重整計劃影響自己利益的有財產(chǎn)擔保債權(quán)人提供最基本的保障。法院強制批準重整計劃草案，其中有財產(chǎn)擔保債權(quán)應(yīng)當符合的條件，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第87條第2款：“該特定財產(chǎn)將獲得全額清償，其因延期清償所受的損失將得到公平補償，并且其擔保權(quán)未受到實質(zhì)性損害，或者該表決組已經(jīng)通過重整計劃草案?！笨梢钥闯觯胸敭a(chǎn)擔保債權(quán)人能夠得到的清償范圍其實沒有受到影響。

（三）規(guī)定重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督主體為管理人

重整程序一般持續(xù)的時間較長，重整計劃對于債權(quán)人所做的承諾能否實現(xiàn)，取決于多種因素的合力，其中對于債務(wù)人的約束及對重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督至關(guān)重要，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第78條：在重整期間，債務(wù)人存在經(jīng)營狀況和財產(chǎn)狀況繼續(xù)惡化，缺乏挽救的可能或者債務(wù)人存在不當行為時，經(jīng)管理人或者利害關(guān)系人請求，人民法院應(yīng)當裁定終止重整程序，并宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)。對于重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第90條，由管理人監(jiān)督重整計劃的執(zhí)行。在監(jiān)督期內(nèi)，債務(wù)人應(yīng)當向管理人報告重整計劃執(zhí)行情況和債務(wù)人財務(wù)狀況；根據(jù)第91條，：監(jiān)督期屆滿時，管理人應(yīng)當向人民法院提交監(jiān)督報告，重整計劃的利害關(guān)系人有權(quán)查閱?，F(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定了重整計劃的監(jiān)督主體為管理人，在監(jiān)督期滿管理人提交的監(jiān)督報告，利害關(guān)系人（當然包括有財產(chǎn)擔保債權(quán)人）有權(quán)查閱。

四、借鑒與完善：我國重整程序中對有財產(chǎn)擔保債權(quán)限制與保護的路徑選擇

我國的破產(chǎn)立法，在重整程序中對有擔保債權(quán)的態(tài)度是限制權(quán)利的行使，而不是削弱權(quán)利本身，在這一點上是值得肯定的，而要實現(xiàn)權(quán)利的內(nèi)容不被削弱，則必須在規(guī)定了限制措施的同時，還需確立充分的救濟手段，美、日兩國為我們提供了可資借鑒的規(guī)則。目前我國對于重整程序中有財產(chǎn)擔保債權(quán)的限制有余，保護不足，主要從以下幾個方面考慮完善相關(guān)制度。

（一）完善解除自動停止制度的情形

重整程序中，有財產(chǎn)擔保債權(quán)人暫停行使權(quán)利，在擔保物價值減少的情形下，債權(quán)人可以向人民法院申請恢復(fù)行使權(quán)利，’對于債務(wù)人企業(yè)與有財產(chǎn)擔保債權(quán)人的保護都是不周全的。完善解除自動停止制度的前提應(yīng)當是保證債務(wù)人企業(yè)重整所需要的物質(zhì)基礎(chǔ)，即最大可能地保證債務(wù)人企業(yè)使用“必需”的擔保物，同時兼顧有財產(chǎn)擔保債權(quán)人利益的保障。

1．允許債務(wù)人提供替代擔保與合理補償

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》僅規(guī)定了擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權(quán)人權(quán)利時，擔保權(quán)人可以向人民法院請求恢復(fù)行使擔保權(quán)，這一規(guī)定排除了債務(wù)人提供其他補償或擔保繼續(xù)使用擔保物的可能。根據(jù)美國破產(chǎn)立法，在破產(chǎn)程序中，如果擔保物缺乏充分保護，有財產(chǎn)擔保債權(quán)人可以向法院請求解除“自動中止”。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》可以考慮在重整程序中作以下規(guī)定：擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保人權(quán)利時，除債務(wù)人提供補償或替代擔保外，擔保權(quán)人可以向人民法院請求恢復(fù)行使擔保權(quán)。既保證債務(wù)人企業(yè)實際實用擔保物，又保護了有財產(chǎn)擔保債權(quán)人的利益。

2．擔保物不為債務(wù)人企業(yè)重整所“必需”

實踐中，不是所有的擔保物對于企業(yè)的重整都有價值，比如某紡織廠有500臺織布機，在其進入重整程序后，需要縮減生產(chǎn)規(guī)模，只需300臺織布機，在其余200臺織布機上設(shè)定的有擔保債權(quán)，其債權(quán)人可以行使優(yōu)先受償權(quán)，否則，紡織廠還需支付保管、維修200臺織布機的費用，而有擔保債權(quán)人由于“自動停止”制度的限制，承受著債權(quán)暫停行使的損失，使債務(wù)人企業(yè)與有擔保債權(quán)人陷入“雙輸”境地。其中，證明擔保物對于重整是否必要的，應(yīng)當考慮該財產(chǎn)是否為重整程序所必需或者直接產(chǎn)生收益，證明重整成功具有合理的可能性，應(yīng)考慮市場條件、資金周轉(zhuǎn)、過去的經(jīng)驗以及未來的趨勢等因素，如果某一擔保債權(quán)人欲以擔保物對企業(yè)沒有意義為由行使優(yōu)先受償權(quán)，若債務(wù)人企業(yè)反對，債務(wù)人或管理人要對擔保物對于重整程序的必要性進行證明，至于何為“必需”，可以依照擔保物與企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營有無直接關(guān)聯(lián)進行判斷。

3．有財產(chǎn)擔保債權(quán)的實現(xiàn)與否事關(guān)債權(quán)人存亡

根據(jù)《日本會社更生法》第112條第2款規(guī)定，以公司為主要交易對象的中小企業(yè)，女口不取得其所有的更生有擔保債權(quán)的償付，有給事業(yè)的繼續(xù)帶來顯著障礙的危險時，法院可根據(jù)財產(chǎn)管理人的申請或依職權(quán)許可其行使擔保物權(quán)[10]。目前，無論立法還是理論上，關(guān)注的重心在于債務(wù)人企業(yè)的需要，而有擔保債權(quán)人的處境則被忽略，比如，有擔保債權(quán)人同樣是有破產(chǎn)能力的企業(yè)，出現(xiàn)經(jīng)營困境或者破產(chǎn)原因，則應(yīng)允許有財產(chǎn)擔保債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)，此時有擔保債權(quán)就像“一根救命稻草”，應(yīng)當“救誰的命”是利益平衡所要解決的問題，我們認為，此時應(yīng)當允許有擔保債權(quán)人行使優(yōu)先受償權(quán)，不能完全“犧牲”擔保債權(quán)人利益而去挽救債務(wù)人企業(yè)，況且擔保債權(quán)人的破產(chǎn)清算同樣關(guān)乎社會利益。

此外，債務(wù)人是否有權(quán)放棄主張自動中止的權(quán)利，我們認為，重整制度的價值目標是通過復(fù)興債務(wù)人，著眼于全體債權(quán)人以及社會公共利益的維護，為了實現(xiàn)這些目標，保證債務(wù)人企業(yè)重整的經(jīng)營財產(chǎn)，不應(yīng)當賦予債務(wù)人企業(yè)放棄主張自動中止的權(quán)利。

（二）削弱重整計劃強制批準程序中對擔保債權(quán)人的保護

為了實現(xiàn)企業(yè)復(fù)興，美國破產(chǎn)法確立了強制批準制度，對于有財產(chǎn)擔保的債權(quán)，債權(quán)人在該債權(quán)得到承認的額度內(nèi)，保留其擔保權(quán)，無論該財產(chǎn)是由債務(wù)人保留還是轉(zhuǎn)讓他人，并且該債權(quán)人所得到的延期支付不少于他對該財產(chǎn)所享有的權(quán)益，或出賣擔保財產(chǎn)而將其在該財產(chǎn)上的利益對其支付，或者該債權(quán)的持有人明確無疑地實現(xiàn)了其擔保權(quán)[11]。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定了重整程序的強制批準制度，第87條第2款規(guī)定了擔保債權(quán)應(yīng)當滿足的條件，其中擔保債權(quán)因“延期清償所受的損失”將得到公平補償，這種損失通常被理解為利息損失。擔保債權(quán)人債權(quán)的受償范圍幾乎‘沒有受到影響，這樣的規(guī)定除了使債權(quán)人沒動力去與債務(wù)人企業(yè)協(xié)商之外，還會增加重整成本。而根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第46條第2款：附利息的債權(quán)自破產(chǎn)申請受理時起停止計息。這一規(guī)定當然適用重整程序。有擔保債權(quán)在重整期間是否計算利息，適用上述兩個法條將得出不同的結(jié)論。

根據(jù)美國相關(guān)破產(chǎn)立法：對于有充分擔保的債權(quán)人而言，只要擔保物價值大于擔保債總額，主債權(quán)的利息即可就擔保物的剩余部分優(yōu)先受償；而對于擔保物價值小于或等于擔保債總額的債權(quán)，其利息則不受保護[12]。如果向擔保債權(quán)人支付重整期間利息，則會增加重整成本，并且對無擔保債權(quán)人也是不公平的；如果擔保債權(quán)利息受償以擔保物的剩余價值為限，則可能導(dǎo)致債權(quán)人要求債務(wù)人提供超額擔保，從而影響債務(wù)人融資。強制批準制度是在特定情形下運用的，確立的條件應(yīng)當是債權(quán)人待遇的最低標準，如果債權(quán)人不滿意債務(wù)人企業(yè)提供的待遇，就應(yīng)當通過與債務(wù)人企業(yè)進行協(xié)商，實踐中，擔保債權(quán)人一般為金融機構(gòu)，他們有能力通過協(xié)商爭取自己想要的條件。因此，應(yīng)當明確規(guī)定在重整程序中，有財產(chǎn)擔保債權(quán)應(yīng)當停止計息，至于債務(wù)人企業(yè)承諾對于擔保債權(quán)人債權(quán)在重整期間的利息予以支付或補償，法律不應(yīng)干預(yù)。

（三）賦予擔保債權(quán)人監(jiān)督重整計劃執(zhí)行的權(quán)利

《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定了重整計劃的監(jiān)督主體為管理人，在監(jiān)督期限內(nèi)，債務(wù)人應(yīng)當向管理人報告?zhèn)鶆?wù)人財務(wù)狀況與重整計劃執(zhí)行情況。管理人應(yīng)當在監(jiān)督期限屆滿后提交監(jiān)督報告，利害關(guān)系人有權(quán)查閱監(jiān)督報告。監(jiān)督報告是在監(jiān)督期限屆滿后由管理人向人民法院提交的，有問題的是，在監(jiān)督期限內(nèi)，債權(quán)人（包括有財產(chǎn)擔保債權(quán)人）及其他利害關(guān)系人通過何種途徑了解債務(wù)人企業(yè)的經(jīng)營情況、重整計劃的執(zhí)行情況，法律規(guī)定有財產(chǎn)擔保債權(quán)人在特定情形下實現(xiàn)債權(quán)，比如擔保物的價值明顯減少的情況，若不賦予其對于債務(wù)人經(jīng)營狀況的監(jiān)督權(quán)，有財產(chǎn)擔保債權(quán)人如何能夠了解擔保物的使用情況，從而向法院提出解除自動停止的申請呢？慮及管理人的職業(yè)能力與道德風險，人民法院又不能時刻關(guān)注重整企業(yè)的經(jīng)營，此時應(yīng)當考慮賦予債權(quán)人一定的監(jiān)督權(quán)利。

首先，債務(wù)人企業(yè)應(yīng)當向債權(quán)人報告?zhèn)鶆?wù)人財產(chǎn)狀況與重整計劃執(zhí)行情況，報告的具體形式不必采取召開債權(quán)人會議或者設(shè)置債權(quán)人委員會，這些方式都會增加破產(chǎn)費用，實踐中可以考慮通過信件、傳真以及郵件等便捷方式通知全體債權(quán)人；其次，賦予債權(quán)人對重整計劃執(zhí)行情況的異議權(quán)。考慮將債權(quán)人區(qū)分為有財產(chǎn)擔保債權(quán)人及普通債權(quán)人，分別規(guī)定單獨或合并享有一定比例債權(quán)的債權(quán)人可以查閱債務(wù)人企業(yè)的會計賬簿，發(fā)現(xiàn)異常，有權(quán)提請人民法院作出處理。與普通債權(quán)人相比，有擔保債權(quán)人承擔的風險較大，所以，在確定債權(quán)比例時分別規(guī)定：普通債權(quán)人單獨或合并享有的債權(quán)額占無財產(chǎn)擔保債權(quán)總額的1/3時，擔保債權(quán)人單獨或合并享有的債權(quán)額占有財產(chǎn)擔保債權(quán)總額的1/10時，可以通過行使查閱權(quán)及異議權(quán)參與重整計劃執(zhí)行的監(jiān)督。

財產(chǎn)保全擔保范文第3篇

最高人民法院關(guān)于辦理財產(chǎn)保全案件若干問題的規(guī)定

第一條 當事人、利害關(guān)系人申請財產(chǎn)保全，應(yīng)當向人民法院遞交申請書。申請書應(yīng)當載明下列事項：

(一)申請保全人的身份證明、送達地址、聯(lián)系方式;

(二)申請財產(chǎn)保全的事實與理由;

(三)爭議標的或者請求事項;

(四)具體明確的被保全財產(chǎn);

(五)保全擔保財產(chǎn)證明或者資信證明，或者不需要提供保全擔保的理由;

(六)其他需要記明的事項。

第二條 當事人在仲裁過程中申請財產(chǎn)保全的，申請書應(yīng)當通過仲裁機構(gòu)提出。仲裁機構(gòu)收到申請書后，應(yīng)當及時提交人民法院，并附仲裁案件受理通知書、委托保全函等相關(guān)材料。人民法院作出保全裁定或駁回申請的，應(yīng)當及時通知仲裁機構(gòu)。

第三條 人民法院依申請或依職權(quán)進行財產(chǎn)保全的，由人民法院審判部門作出裁定后，移送執(zhí)行部門實施。

第四條人民法院接受財產(chǎn)保全申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定;裁定采取保全措施的，應(yīng)當立即開始執(zhí)行。對非緊急情況的，應(yīng)當在接受申請后5日內(nèi)作出裁定;需要提供擔保的，應(yīng)當在提供擔保后5日內(nèi)作出裁定;裁定采取保全措施的，應(yīng)當在5日內(nèi)執(zhí)行。

第五條 人民法院依照民事訴訟法第一百條、第一百零一條規(guī)定責令當事人、利害關(guān)系人提供擔保的，應(yīng)當根據(jù)案件的具體情況，按照下列標準，確定擔保數(shù)額：

(一)保全銀行賬戶資金的，不超過被保全資金的30%;

(二)保全土地、房屋等不動產(chǎn)的，不超過被保全土地、房屋等不動產(chǎn)同期市場交易價格的30%;

(三)保全車輛、機器設(shè)備等動產(chǎn)的，不超過被保全車輛、機器設(shè)備等動產(chǎn)查封期間的折舊費用;

(四)保全非上市公司股權(quán)或投資權(quán)益的，不超過被保全股權(quán)或投資權(quán)益出資金額或者轉(zhuǎn)讓金額的30%;

(五)保全古玩、字畫、知識產(chǎn)權(quán)等其他財產(chǎn)的，不超過被保全財產(chǎn)市值估價的30%。

財產(chǎn)保全期間，申請保全人提供的擔保不足以賠償可能給被保全人造成的損失的，人民法院應(yīng)當責令其追加擔保;拒不追加的，裁定解除保全。

第六條 保全上市公司股票、債券的，申請保全人應(yīng)當提供與該股票、債券市場交易價格相當?shù)呢敭a(chǎn)擔保。

被保全的上市公司股票、債券需要及時交易處置的，人民法院應(yīng)當允許被保全人交易處置，并保全其變價款。但股權(quán)、債券作為爭議標的的除外。

第七條 他人為申請保全人提供財產(chǎn)擔保的，應(yīng)當向人民法院出具擔保書。擔保書應(yīng)當載明擔保人、擔保方式、擔保財產(chǎn)、擔保范圍、擔保物的價值、擔保責任的承擔等內(nèi)容，并附相關(guān)證明材料。

他人為申請保全人提供保證擔保的，應(yīng)當向人民法院提交公民的身份證明、法人或其他組織營業(yè)執(zhí)照、法定代表人或主要負責人身份證明、組織機構(gòu)代碼、財產(chǎn)或財務(wù)狀況等證明文件。公司法人作為第三人提供保證擔保的，還應(yīng)當提供公司章程及公司股東會或者董事會同意提供擔保的決議文件。

保全擔保應(yīng)當符合物權(quán)法、擔保法、公司法等有關(guān)法律的規(guī)定，不符合規(guī)定的，人民法院應(yīng)當裁定駁回申請。

第八條 申請保全人可以與保險公司訂立訴訟保全責任險合同，作為保全擔保。

訴訟保全責任險合同的保險利益應(yīng)當確保保險事故發(fā)生時被保全人所遭受的損失得到賠償。

第九條 具有下列情形之一的，人民法院可以不要求申請保全人提供擔保：

(一)在工傷賠償、交通事故人身損害賠償訴訟中申請財產(chǎn)保全的;

(二)商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)申請財產(chǎn)保全的。

(三)案件事實清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不及時采取保全措施可能造成嚴重后果的。

追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用、勞動報酬的，可以直接申請人民法院先予執(zhí)行。

第十條當事人、利害關(guān)系人申請財產(chǎn)保全，應(yīng)當向人民法院提供明確、具體的被保全財產(chǎn)。當事人、利害關(guān)系人申請訴訟保全時，確因客觀原因不能提供明確、具體被保全財產(chǎn)的，人民法院可以酌情裁定采取保全措施。

第十一條 訴訟保全裁定未指明具體的保全財產(chǎn)的，在該裁定執(zhí)行過程中，申請保全人可以書面申請人民法院查詢被保全人的財產(chǎn)。

申請保全人應(yīng)當在申請書中寫明被保全人的基本情況，以及請求查詢的財產(chǎn)數(shù)額和范圍等事項。

申請保全人提出查詢申請的，已建立網(wǎng)絡(luò)執(zhí)行查控系統(tǒng)的人民法院可以在請求保全的數(shù)額范圍內(nèi)，查詢被保全人的財產(chǎn)。

第十二條

人民法院查詢發(fā)現(xiàn)可供保全財產(chǎn)的，應(yīng)當立即采取查封、扣押、凍結(jié)措施。查詢發(fā)現(xiàn)的財產(chǎn)有存款、動產(chǎn)、股權(quán)、不動產(chǎn)等多種類型的，應(yīng)當優(yōu)先保全存款等方便變現(xiàn)處置的財產(chǎn)。

第十三條人民法院對查詢的被保全人財產(chǎn)情況，應(yīng)當依法保密，除根據(jù)申請保全人的保全請求應(yīng)當采取查封、扣押、凍結(jié)措施的財產(chǎn)外，不得向申請保全人泄露被保全人其他財產(chǎn)信息，也不得在訴訟保全、強制執(zhí)行之外使用相關(guān)信息。

第十四條 申請保全人通過虛假訴訟等方式惡意獲取信息，侵害被保全人合法權(quán)益的，應(yīng)當承擔賠償責任。對有上述妨害民事訴訟行為的申請保全人，人民法院可以依照民事訴訟法第一百一十一條的規(guī)定依法追究責任。

第十五條 人民法院在財產(chǎn)保全中采取查封、扣押、凍結(jié)措施時，需要有關(guān)單位協(xié)助辦理登記手續(xù)的，有關(guān)單位應(yīng)當在保全裁定書和協(xié)助通知書送達當日辦理登記手續(xù);有多個保全裁定書和協(xié)助通知書的應(yīng)當按照送達的時間先后辦理凍結(jié)手續(xù)，不能確定當日送達先后時間的，視為相同順位的保全措施。

第十六條 財產(chǎn)保全裁定執(zhí)行中，人民法院發(fā)現(xiàn)據(jù)以執(zhí)行的裁定書內(nèi)容與實際情況不符的，應(yīng)當予以撤銷或糾正。

第十七條 申請保全人申請續(xù)行保全的，應(yīng)當在保全措施期限屆滿15日前向原作出財產(chǎn)保全裁定的人民法院提出申請。逾期申請或者不申請的，自行承擔不能續(xù)行保全的法律后果。

第十八條 有下列情形之一的，首先采取保全措施的法院應(yīng)當將保全財產(chǎn)移交已進入執(zhí)行程序的另案輪候查封法院執(zhí)行：

(一)首先采取保全措施法院消極執(zhí)行，超過三個月未對保全財產(chǎn)采取變價處分措施的;

(二)債權(quán)人無正當理由，超過三個月未申請人民強制執(zhí)行的。

第十九條對符合本規(guī)定第十八條規(guī)定的案件，首先采取保全措施法院未主動移送的，另案輪候查封法院可以要求其移送。兩地法院就移送保全財產(chǎn)發(fā)生爭議的，可以逐級報請共同的上級法院指定該財產(chǎn)的執(zhí)行法院。

共同的上級法院可以根據(jù)保全財產(chǎn)的所在地、種類及各債權(quán)數(shù)額與保全財產(chǎn)價值之間的關(guān)系等案件具體情況，指定執(zhí)行法院并限期處分保全財產(chǎn)。

第二十條申請保全人對駁回申請保全裁定不服的，可以自裁定送達之日起五日內(nèi)向作出裁定的人民法院申請復(fù)議一次。人民法院應(yīng)當自收到復(fù)議申請后十日內(nèi)審查。理由成立的，裁定撤銷或改正并采取保全措施;理由不成立的，裁定駁回復(fù)議申請。

第二十一條 利害關(guān)系人認為保全裁定實施過程中的執(zhí)行行為違法提出異議的，人民法院應(yīng)當依照民事訴訟法第二百二十五條規(guī)定審查處理。

利害關(guān)系人對保全裁定不服，基于實體權(quán)利對保全財產(chǎn)提出足以排除查封、扣押、凍結(jié)異議的，人民法院應(yīng)當依照民事訴訟法第二百二十七條規(guī)定進行審查處理。

第二十二條 本規(guī)定自公布之日起施行。本規(guī)定施行前的司法解釋與本規(guī)定不一致的，以本規(guī)定為準。法律和司法解釋另有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。

財產(chǎn)保全的執(zhí)行程序

(一)人民法院對于可能因當事人一方的行為或者其他原因，使判決難以執(zhí)行或者造成當事人其他損害的案件，根據(jù)對方當事人的申請，可以裁定對其財產(chǎn)進行保全、責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為;當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以責令申請人提供擔保，申請人不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定;裁定采取保全措施的，應(yīng)當立即開始執(zhí)行。

(二)利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害的，可以在提起訴訟或者申請仲裁前向被保全財產(chǎn)所在地、被申請人住所地或者對案件有管轄權(quán)的人民法院申請采取保全措施。申請人應(yīng)當提供擔保，不提供擔保的，裁定駁回申請。人民法院接受申請后，必須在四十八小時內(nèi)作出裁定;裁定采取保全措施的，應(yīng)當立即開始執(zhí)行。

申請人在人民法院采取保全措施后三十日內(nèi)不依法提起訴訟或者申請仲裁的，人民法院應(yīng)當解除保全。

(三)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物。財產(chǎn)保全采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。人民法院保全財產(chǎn)后，應(yīng)當立即通知被保全財產(chǎn)的人。

財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)。

(四)財產(chǎn)糾紛案件，被申請人提供擔保的，人民法院應(yīng)當裁定解除保全。申請有錯誤的，申請人應(yīng)當賠償被申請人因保全所遭受的損失。當事人對保全或者先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議一次。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

財產(chǎn)保全的解除

(一)被申請人提供擔保;

(二)訴前財產(chǎn)保全的申請人在采取保全措施后30日內(nèi)未起訴的;

(三)申請人撤回保全申請的。

財產(chǎn)保全擔保范文第4篇

一、財產(chǎn)保全的法律定位

本文所說的財產(chǎn)保全既包括訴前財產(chǎn)保全也包括訴訟財產(chǎn)保全。它是指訴訟中遇有有關(guān)的財產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關(guān)系人權(quán)益的損害或可能使法院將來的判決難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時，根據(jù)利害關(guān)系人或當事人的申請或人民法院的決定，而對有關(guān)財產(chǎn)采取的保護措施。分析財產(chǎn)保全的涵義，可以得出這樣的結(jié)論：

1、財產(chǎn)保全是當事人基于相關(guān)的財產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形前可能造成與己不利的后果時實現(xiàn)法律賦予自己的一種保護措施（權(quán)利）；

2、財產(chǎn)保全的目的在于確保法院將來的判決得到順利執(zhí)行。

國家設(shè)定法律程序的目的在于“止爭”，即解決當事人之間的糾紛。當事人提起民事訴訟的目的在于解決本人與他人之間的糾紛，對于因債而提起的民事訴訟而言，當事人提起民事訴訟的目的在于實現(xiàn)自己的債權(quán)。因此，訴訟是債權(quán)人實現(xiàn)自己債權(quán)的救濟手段之一，在訴訟中，法律賦予了當事人申請對對方財產(chǎn)采取財產(chǎn)保全措施的權(quán)利。審判機關(guān)的判決從根本上講，就是對當事之間債權(quán)債務(wù)的確認。而財產(chǎn)保全則是基于某種法定情形而對于判決的實現(xiàn)采取的“保證”，最終體現(xiàn)為對于債權(quán)實現(xiàn)的保證。這種終極目的與擔保法中的各種擔保的直接目的是完全吻合的。在這個意義上講，財產(chǎn)保全是通過司法途徑對一方當事人的財產(chǎn)而采取扣押、查封、凍結(jié)等強制措施而對對方當事人債權(quán)的實現(xiàn)由法院（審判機關(guān)）強制“設(shè)定”的擔保。這種擔保與擔保法上當事人之間自愿設(shè)定的抵押具有獨特的特點：

1、不是通過當事人之間的合意自愿設(shè)定的，是基于當事人一方的意愿通過司法程序設(shè)定的；

2、具有強于擔保法上當事人之間設(shè)定的擔保的必要性。

3、具有強于擔保法上當事人之間設(shè)定的擔保的必要性。

上述特點集中體現(xiàn)為財產(chǎn)保全相對于擔保法上的擔保而具有的法律效力，并最終體現(xiàn)為債權(quán)擔保的切實性、徹底性和保障性。

二、財產(chǎn)保全與保證責任之間存在的問題

一般地說，財產(chǎn)保全與保證責任之間之所以存在一定的法律關(guān)系，就是當事人之間業(yè)已存在擔保的債權(quán)債務(wù)進入訴訟后，作為原告一方的當事人提出財產(chǎn)保全后，因出現(xiàn)相關(guān)的變化，而引起了保證責任的變化。這些變化主要存在以下幾個方面的問題：

1、由第三人提供保證的債權(quán)債務(wù)案件，采取了財產(chǎn)保全，案件判決生效以后，承擔債務(wù)清償責任的先后順序問題，即是先由債務(wù)人以被保全的財產(chǎn)清償債務(wù)，還是按照保證的方式是一般保證或是連帶保證的責任承擔順序確定債務(wù)清償?shù)捻樞颍?/p>

2、當申請方對于已經(jīng)采取保全措施的財產(chǎn)意欲請求解除保全措施，是否應(yīng)征得保證人的同意？

3、未征得保證人同意而申請解除保全措施，保證人是否就解除保全部分免責？

解決上述三個問題，對于正確保護債權(quán)人利益、債務(wù)人利益、保證人利益具有十分重要的意義，上述三問題需要從債權(quán)人、債務(wù)人、保證人三者之間的法律關(guān)系和各自利益的保護中尋找答案。孤立地看待財產(chǎn)保全，似乎這三個問題就不是問題了，原因在于，財產(chǎn)促使是法律賦予當事人一方的權(quán)利，既然是一種權(quán)利，申請方既有權(quán)申請采取，又有權(quán)申請解除，完全是當事人意思自治范疇內(nèi)的行為，保證人無權(quán)干涉、更加無權(quán)要求就解除保全而免除或減少保證責任。當我們將保證的無償性與保證人的追償權(quán)考慮進去，這些問題就不是那么簡單了。而且，在審理、執(zhí)行具有保證的債權(quán)債務(wù)案件中我們沒有理由只考慮債權(quán)人和債務(wù)人的利益保護問題，而忽視保證人的利益保護問題，畢竟在這類案件中存在著債權(quán)人、債務(wù)人和保證人三方之間的法律關(guān)系，忽視任何一方當事人的利益，都是與法律精神相悖的。

需要說明的是，本文所稱的解除保全措施，并不包含依法對不當保全措施的解除，即指依據(jù)申請人的申請，法院依法對應(yīng)當承擔債務(wù)義務(wù)的債務(wù)人采取的財產(chǎn)保全。保全對象、保全范圍、保全程序均合法有效。財產(chǎn)保全除了申請人主動申請的原因得以解除外，無其他原因。

三、財產(chǎn)保全與一般保證責任

《解釋》第十四條規(guī)定“一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務(wù)人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人請求人民法院在其可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責任”。參照該條司法解釋的規(guī)定，我們可以得出這樣的結(jié)論：一般保證的保證人在債權(quán)人向人民法院申請財保全并經(jīng)人民法院采取司法強制措施保全了債務(wù)人的財產(chǎn)后，債權(quán)人放棄或者怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)未被執(zhí)行，保證人請求人民法院在該財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責任。

上述結(jié)論是基于以下理由得出的：

一般保證是指與主債務(wù)并無連帶關(guān)系的保證債務(wù)。一般保證債務(wù)具有補充性，保證人享有先訴抗辯權(quán)，當債權(quán)人未就主債務(wù)人的財產(chǎn)先為執(zhí)行且無效果之前，便要求保證人履行保證債務(wù)時，保證人有權(quán)拒絕履行。保證人具有先訴抗辯權(quán)是一般保證責任的顯著特點。

在債務(wù)人不履行債務(wù)的情況下，如果債權(quán)人要求一般保證的保證人履行保證義務(wù)，該保證人則可以先訴抗辯權(quán)進行抗辯。在主合同履行期屆滿時，債權(quán)人發(fā)現(xiàn)主債務(wù)人目前尚有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，并且申請人民法院采取了保全措施。如果債權(quán)人放棄或怠于對保全的主債務(wù)人的財產(chǎn)行使權(quán)利，致使該財產(chǎn)流失而不能在被用來強制執(zhí)行以清償其債權(quán)，勢必加重了保證人的風險。在這種情況下，如果保證人要求在該財產(chǎn)價值范圍內(nèi)免除保證責任，應(yīng)該說是合理的，人民法院應(yīng)當予以支持。這樣，保證人的先訴抗辯權(quán)就演變成一種新的免責抗辯權(quán)。

換言之，只要債權(quán)人申請財產(chǎn)保全而且人民法院通過采取司法手段保全到了主債務(wù)人的財產(chǎn)，就說明主債務(wù)人具有全部或部分履行主債務(wù)的能力，由于一般保證的補充性、一般保證人享有先訴抗辯權(quán)，因此，一般保證人應(yīng)當在保全財產(chǎn)范圍以外承擔責任，即在保全的財產(chǎn)經(jīng)過強制執(zhí)行后，由一般保證人對主債務(wù)的余額承擔責任。對于主債務(wù)余額以外的債務(wù)，由于對主債務(wù)人財產(chǎn)采取保全措施，有了保障，如因債權(quán)人自己的原因（放棄或怠于行使權(quán)利），則屬于債權(quán)人自己拋棄債權(quán)的行為，理當由債權(quán)人自己承擔后果。

四、財產(chǎn)保全與連帶保證

在連帶保證中，財產(chǎn)保全與連帶保證的關(guān)系和財產(chǎn)保全與一般保證關(guān)系相比，就是一個十分復(fù)雜的問題。原因在于，連帶保證中，主債務(wù)人與保證人履行主債務(wù)具有連帶性，保證人不享有先訴抗辯權(quán)。盡管如此，在連帶保證的內(nèi)部關(guān)系上，主債務(wù)人仍然負有先履行的義務(wù)?；趯χ鱾鶆?wù)人與保證債務(wù)人的選擇，債權(quán)人在訴訟中既可以申請對主債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施，也可以申請對保證人的財產(chǎn)采取保全措施，更可以申請同時對主債務(wù)人、保證人的財產(chǎn)采取保全措施。本文探討的是債權(quán)人申請對主債務(wù)人財產(chǎn)采取保全措施的情形。

債權(quán)人申請對主債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施，意味著債權(quán)人選擇了主債務(wù)人作為清償自己債權(quán)的“第一責任人”。所謂“第一責任人”，是對財產(chǎn)責任而言的。即債權(quán)人選擇主債務(wù)人的財產(chǎn)作為保全的對象（標的），意味著在以財產(chǎn)清償債權(quán)的問題上，債權(quán)人優(yōu)先選擇了主債務(wù)人的財產(chǎn)。由于財產(chǎn)保全或于訴訟之前或于訴訟中采取的，但都是于判決生效以前采取的，換言之，都是在經(jīng)過訴訟程序后債權(quán)人申請執(zhí)行生效裁決以前或者是主債務(wù)人履行經(jīng)過生效裁決確認的債務(wù)之前為保證債權(quán)的實現(xiàn)而采取的措施，誠如前文所述，這種保全措施具有對債權(quán)擔保的性質(zhì)。保全措施是針對債務(wù)人的財產(chǎn)采取的，對于債權(quán)的實現(xiàn)具有物的擔保的作用。在這個意義上，如果在財產(chǎn)保全措施采取后，債權(quán)人放棄或怠于行使對保全的主債務(wù)人財產(chǎn)權(quán)利導(dǎo)致該財產(chǎn)流失，那么，保證人在流失財產(chǎn)的價值范圍內(nèi)可以請求人民法院免除保證責任，應(yīng)在法理之中。

《解釋》第三十八條第三款規(guī)定：“債權(quán)人在主合同履行期屆滿后怠于行使擔保物權(quán)，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄部分或者全部物的但保。保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或者免除保證責任”。參照這一規(guī)定，債權(quán)人放棄或怠于行使對保全主債務(wù)人財產(chǎn)的權(quán)利致使該財產(chǎn)價值減少或者毀損、滅失的，視為債權(quán)人放棄債權(quán)，對其放棄的部分債權(quán)內(nèi)，保證人減輕或者免除保證責任。

當然，債權(quán)人在經(jīng)過司法程序?qū)χ鱾鶆?wù)人的財產(chǎn)采取保全措施后，征得保證人的同意，而放棄對該財產(chǎn)行使權(quán)利，保證人則不能以債權(quán)人放棄或怠于行使對保全財產(chǎn)的權(quán)利為由對債權(quán)人行使抗辯權(quán)。

五、財產(chǎn)保全與保證人的追償權(quán)

無論在一般保證中還是在連帶保證中，《擔保法》都規(guī)定了保證人在履行保證義務(wù)后對主債務(wù)人的追償權(quán)?！督忉尅返谒氖l規(guī)定：“人民法院判決保證人承擔保證責任或者賠償責任的，應(yīng)當在判決書主文中明確保證人享有擔保法第三十一條規(guī)定的權(quán)利。”該條司法解釋的規(guī)定，進一步加強了對保證人追償權(quán)的保護。同時，無論《擔保法》還是《解釋》中對于債權(quán)人放棄或怠于對擔保物行使權(quán)利的，在擔保物流失的范圍內(nèi)保證人免除保證責任的規(guī)定，是出于對保證人的追償權(quán)的實現(xiàn)而考慮的。做出這樣的理解，應(yīng)是擔保法保護保證人追償權(quán)的題中之意。

在債權(quán)人申請財產(chǎn)保全并經(jīng)人民法院對主債務(wù)人的財產(chǎn)采取保全措施后，如果允許債權(quán)人未經(jīng)保證人同意而申請解釋對保全財產(chǎn)的強制措施，將有可能導(dǎo)致曾經(jīng)保全的財產(chǎn)因種種原因流失，也完全為主債務(wù)人與債權(quán)人惡意串通侵害保證人的利益提供了可能。從可能產(chǎn)生的后果看，顯然與《擔保法》和《解釋》的相關(guān)規(guī)定乃至立法精神相悖?！稉７ā返谌畻l規(guī)定“主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的”，“保證人不承擔民事責任”。如果法律或者得司法解釋不能對財產(chǎn)保全與保證之間的法律關(guān)系做出明確規(guī)定，勢必為主合同當事人之間惡意串通、規(guī)避法律制造了機會。最終的結(jié)果就是侵害了保證人的追償權(quán)，保全的主債務(wù)人的財產(chǎn)部分流失或完全流失，必然使保證人追償權(quán)部分不能實現(xiàn)或完全不能實現(xiàn)。

在保證的法律關(guān)系中，由于保證是基于一種信用而存在的擔保形式，保證具有無償性，對于保證人，保證是一種完全的義務(wù)，保證人除了追償權(quán)別無其他權(quán)利。即使法律和司法解釋規(guī)定了保證人在保證關(guān)系中的享有的先訴抗辯權(quán)、對債權(quán)人的抗辯權(quán)等其他權(quán)利，這些權(quán)利都是直接或間接地保護保證人的利益，并最終是為了確保保證人的追償權(quán)。追償權(quán)是保證人在保證關(guān)系中至關(guān)重要的權(quán)利，在保證人履行了保證責任之后，自己的利益是否可能受到損失，完全取決于保證人追償權(quán)能否實現(xiàn)以及實現(xiàn)的范圍。

財產(chǎn)保全擔保范文第5篇

       【關(guān) 鍵 詞】：民事訴訟  財產(chǎn)保全  訴前財產(chǎn)保全  訴中財產(chǎn)保全

一、財產(chǎn)保全的概念與意義

1、財產(chǎn)保全，是指人民法院在案件受理前或訴訟中，對遇到有關(guān)的財產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成利害關(guān)系人權(quán)益的損害或可能使人民法院將來的判決難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時，根據(jù)利害關(guān)系人或當事人的申請或人民法院的決定，而對有關(guān)財產(chǎn)采取保護措施的制度。

2、財產(chǎn)保全的意義在于維護利害關(guān)系人和當事人的合法權(quán)益，防范不良當事人惡意轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅財產(chǎn)等訴訟欺詐行為的出現(xiàn)，保證法院裁判在訴訟實踐中得到真正的實現(xiàn)。

二、財產(chǎn)保全的種類

我國民事訴訟法規(guī)定的財產(chǎn)保全以時間為標準可以分為訴前財產(chǎn)保全和訴中財產(chǎn)保全。

1、訴前財產(chǎn)保全，是指人民法院在受理訴訟前根據(jù)利害關(guān)系人的申請，對有關(guān)的財產(chǎn)或爭議的標的物采取強制保護措施的訴訟保障活動。其適用應(yīng)當符合一定的條件，即利害關(guān)系人與他人之間爭議的法律關(guān)系所涉及的財產(chǎn)處于情況緊急的狀態(tài)下，不立即采取財產(chǎn)保全措施將有可能使利害關(guān)系的合法權(quán)益遭受不可彌補的現(xiàn)實危險。其程序條件是，利害關(guān)系人向財產(chǎn)所在地的人民法院提出申請，并提供擔保，不提供擔保人民法院將駁回其申請。

2、訴中財產(chǎn)保全，是指在訴訟過程中，為了保證人民法院的裁判能順利實施，保證將來作出的裁判能夠得到有效的執(zhí)行，根據(jù)當事人的申請，或在必要時依職權(quán)決定對有關(guān)財產(chǎn)采取保護措施的訴訟保障活動。其適用也應(yīng)當符合一定的條件，即存在各種主、客觀因素可能使人民法院作出的裁判難以或不能實現(xiàn)的情況下。其程序條件是，當事人向受訴的人民法院提出申請，或由人民法院依職權(quán)決定進行財產(chǎn)保全，人民法院接受申請時，可以責令申請人提供擔保。

3、訴前財產(chǎn)保全與訴中財產(chǎn)保全的區(qū)別。第一，提起的主體不同。訴前財產(chǎn)保全，只能由利害關(guān)系人向人民法院提出申請。利害關(guān)系人，不僅包括對民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生糾紛的雙方當事人，也包括對民事權(quán)利負有保護責任的人。訴訟中的財產(chǎn)保全，一是由當事人申請，一是由人民法院依職權(quán)采取。當事人申請，一般是由向人民法院起訴的原告一方提起，但也不能排除被告一方提出財產(chǎn)保全的申請。在當事人沒有提出申請的情況下，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。訴前財產(chǎn)保全則不是由人民法院主動采取財產(chǎn)保全措施。第二，提起的原因不同。訴前財產(chǎn)保全發(fā)生的原因，是因情況緊急，利害關(guān)系人來不及起訴，不立即申請財產(chǎn)保全將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害。訴訟中財產(chǎn)保全，則是因一方當事人的行為或其他原因，有可能使判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的情況。第三，提供擔保不同。訴前財產(chǎn)保全，《民事訴訟法》第93條第1款規(guī)定，申請人“應(yīng)當”提供擔保。訴訟中的財產(chǎn)保全，《民事訴訟法》第92條第2款規(guī)定的是“可以”責令申請人提供擔保。第四，裁定的時間不同。訴前財產(chǎn)保全，人民法院必須在接受申請48小時內(nèi)作出裁定。訴訟中的財產(chǎn)保全，人民法院接受申請后，對情況緊急的，必須在48小時內(nèi)作出裁定，對情況不緊急的，則可以適當延長作出裁定的時間。第五，保全措施的解除不同。訴前財產(chǎn)保全，申請人在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)不起訴的，人民法院應(yīng)解除財產(chǎn)保全。訴訟中財產(chǎn)保全的解除，則是以被申請人向人民法院提供擔保為條件，即被申請人提供擔保的，人民法院應(yīng)當解除財產(chǎn)保全。

三、財產(chǎn)保全的范圍

《民事訴訟法》第94條第1款規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物”，所謂限于請求的范圍，是指被保全的財物的價額，應(yīng)在利害關(guān)系人的權(quán)利請求或者訴訟當事人提出的訴訟請求的財產(chǎn)范圍之內(nèi)，不應(yīng)超過權(quán)利請求或訴訟請求的標的物的價額，二者在數(shù)額上應(yīng)大致相等。限于請求的范圍，也可以是利害關(guān)系人或訴訟當事對某項具體財物提出的保全申請，例如，申請人請求對某一汽車實施保全，那么，保全的對象就只能限于這輛汽車。所謂與本案有關(guān)的財物，是指保全的財產(chǎn)應(yīng)是利害關(guān)系人之間發(fā)生爭議而即將起訴的標的物，或者是訴訟當事人之間發(fā)生爭議的標的物，或者與本案的標的物有牽連的物品。訴訟保全的范圍，在現(xiàn)實生活中尤為重要，如果申請人申請保全的范圍超出請求的范圍或者保全的財物與本案無關(guān)，那么，申請人應(yīng)該承擔由此而造成的財產(chǎn)損失，承擔有關(guān)賠償責任，賠償?shù)姆秶鷳?yīng)與造成的損失的范圍相一致。

四、財產(chǎn)保全的措施

根據(jù)民訴法第九十四條規(guī)定，財產(chǎn)保全措施有查封、扣押、凍結(jié)和法律規(guī)定的其他方法。人民法院凍結(jié)財產(chǎn)后，應(yīng)當立即通知被凍結(jié)財產(chǎn)的人。財產(chǎn)已被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)。人民法院查封、扣押被申請人的財產(chǎn)，應(yīng)當妥善保管，如果交當事人或有關(guān)單位保管的，當事人、有關(guān)單位應(yīng)妥善保管，原則上任何人都不得使用、處分，但被查封、扣押物是不動產(chǎn)或特定動產(chǎn)（如車輛），若由當事人保管的，其仍然可以使用，但不得處分。保全的對象是抵押物、留置物的，法院在采取保全措施后，抵押人、留置權(quán)人仍享有優(yōu)先受償權(quán)。被查封、扣押物是季節(jié)性商品，鮮活、易腐爛以及其他不易長期保存的物品，人民法院可以責令當事人及時處理，由人民法院保存價款，必要時，可以由人民法院予以變賣，保存價款。對于當事人從事正常經(jīng)營活動必須的財物，如需要采取保全措施，應(yīng)盡可能采取查封、扣押、凍結(jié)以外的措施，如扣押權(quán)利證書、限制使用、禁止處分等。法院對不動產(chǎn)或特定動產(chǎn)進行保全可以采取扣押有關(guān)財產(chǎn)權(quán)證照，并通知有關(guān)產(chǎn)權(quán)登記部門不予辦理該項財產(chǎn)的轉(zhuǎn)移手續(xù)的保全措施，若由當事人負責保管的，其仍然可以以使用，但不得處分，若必要時，也可以查封或者扣押該項財產(chǎn)。