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法律思維的含義范文第1篇

兩者的區(qū)別，是學(xué)習(xí)這門課以后才開始認(rèn)真思考的問(wèn)題，之前也聽說(shuō)過(guò)這兩個(gè)概念，但都沒(méi)有想過(guò)它們的不同。第一次碰到這個(gè)問(wèn)題時(shí)，由于沒(méi)有查閱相關(guān)的資料，憑借自己的感性的認(rèn)識(shí)，認(rèn)為法律方法論主要是介紹法律適用、法律解釋、法律推理等問(wèn)題，它是一種在適用法律、法規(guī)等法律規(guī)范時(shí)所應(yīng)當(dāng)遵循的規(guī)則。而法學(xué)方法論則比較理論，它應(yīng)當(dāng)是研究法學(xué)的方法。

現(xiàn)對(duì)法律方法論和法學(xué)方法論的異同作一介紹。首先是兩者的區(qū)別：①?gòu)淖置婵?，這兩個(gè)概念的主要區(qū)別在于一個(gè)講的是法律方法，另一個(gè)講的是法學(xué)方法。②通說(shuō)認(rèn)為兩者的研究范圍不同，法律方法論的研究范圍主要是法律解釋研究，法律推理研究，法律論證研究，價(jià)值衡量研究和法律發(fā)現(xiàn)研究等。而法學(xué)方法論的研究范圍主要是研究法學(xué)的方法。③有學(xué)者對(duì)于此兩者的區(qū)別問(wèn)題持如此意見，認(rèn)為通說(shuō)中的法律方法論和法學(xué)方法論都是法律方法論，而真正的法學(xué)方法論則是一門研究法是什么，法是怎樣來(lái)的等關(guān)于法的一些最基本問(wèn)題的學(xué)科。④筆者認(rèn)為，在研究此兩者區(qū)別時(shí)，應(yīng)始終保持一個(gè)基礎(chǔ)原則不變，就是應(yīng)從漢語(yǔ)言的通常意思層面上表達(dá)它。也就是說(shuō)，不論你所說(shuō)的是一門關(guān)于什么的科學(xué)，它的名稱應(yīng)當(dāng)與它的研究范圍和研究對(duì)象相匹配，而不應(yīng)用一個(gè)和這門學(xué)科沒(méi)有太大關(guān)系的詞匯來(lái)命名一門學(xué)科。因而筆者對(duì)法律方法論與法學(xué)方法論的區(qū)別的看法與通說(shuō)保持一致。至于有學(xué)者所說(shuō)的關(guān)于法究竟是什么，法是從何而來(lái)的問(wèn)題如何涵蓋的問(wèn)題，筆者認(rèn)為研究這些問(wèn)題的學(xué)科在命名時(shí)最好不要用方法論之類的字眼，這樣既不會(huì)讓讀者覺得書名與書的內(nèi)容不相關(guān)，也不會(huì)使得關(guān)于法律方法論與法學(xué)方法論的區(qū)別問(wèn)題因它的出現(xiàn)變得更加復(fù)雜。對(duì)這些關(guān)于法的基本問(wèn)題的研究學(xué)科，筆者認(rèn)為將其命名為法學(xué)論或法理論更為適宜。

其次是兩者的相同點(diǎn)：①兩者都是一門關(guān)于某某方法的學(xué)科，均是一種方法論。②兩者都是介紹一些與法有關(guān)的方法，雖然研究范圍有所不同，但在研究過(guò)程中相互都有借鑒價(jià)值，且雙方的研究成果可以相互促進(jìn)。

在接觸關(guān)于法學(xué)方法論與法律方法論的爭(zhēng)議之后，筆者開始思考為什么要學(xué)法學(xué)方法論的問(wèn)題。筆者發(fā)現(xiàn)作為一位法學(xué)本科生亦或是研究生，搞懂法律方法論和法學(xué)方法論的區(qū)別，掌握一些關(guān)于法律適用的基本方法，學(xué)習(xí)一些研究法學(xué)的方法等內(nèi)容是十分必要和有意義的，這些對(duì)有意向從事法律方面的工作的人來(lái)講是有重大幫助的。此乃學(xué)習(xí)這門學(xué)科的意義。

在談?wù)摲?a href="http://m.bjhyfc.net/haowen/211240.html" target="_blank">思維是什么之前，我們先應(yīng)搞懂思維是什么，或者說(shuō)思維有哪些特點(diǎn)。關(guān)于思維是什么的問(wèn)題，筆者也是在學(xué)這門學(xué)科的過(guò)程中才進(jìn)行過(guò)真正意義上的思考，之前對(duì)思維的感覺是模糊的，因?yàn)槲覀冊(cè)谒伎紗?wèn)題時(shí)，那個(gè)過(guò)程中就有思維的痕跡。但若對(duì)思維進(jìn)行定義卻不是一件容易的事。思維，人皆有之，人皆用之。思維既是人認(rèn)知之所依，也是人之認(rèn)知對(duì)象，思維本身的這種雙重屬性，導(dǎo)致了人對(duì)思維認(rèn)知的困難?！冬F(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》這樣解釋思維：①在表象、概念的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理等認(rèn)識(shí)活動(dòng)的過(guò)程；②進(jìn)行思維活動(dòng)。從上面的解釋可以知道，思維有兩種不同的屬性。前一種是名詞，它是一種活動(dòng)過(guò)程，后一種是個(gè)動(dòng)詞，就是指思維活動(dòng)本身。在筆者看來(lái)思維不同于思考，思考是一個(gè)典型的動(dòng)詞，因而在修飾法律時(shí)，思維應(yīng)當(dāng)是一個(gè)名詞。它指的就是人們對(duì)客觀世界進(jìn)行認(rèn)識(shí)活動(dòng)的過(guò)程。

法律思維是思維的一種，按照思維對(duì)象的不同，可以將思維劃分為政治思維、法律思維、經(jīng)濟(jì)思維、道德思維等。其中法律思維重在揭示人們?cè)谒伎挤上嚓P(guān)問(wèn)題時(shí)的認(rèn)識(shí)過(guò)程。由于法律這一對(duì)象自身的一些特點(diǎn)的影響，因而法律思維也與生俱來(lái)的承載著法律的某些特點(diǎn)。

關(guān)于法律思維的特征，筆者在閱讀了參考書籍之后，認(rèn)為主要有以下兩點(diǎn)：①法律思維是一種規(guī)范性思維。由于法律的規(guī)范性，確切的說(shuō)是強(qiáng)制性，使得人們?cè)趯W(xué)習(xí)法律，運(yùn)用法律解決糾紛時(shí)會(huì)不自覺的具有對(duì)規(guī)范的尊崇。②法律思維具有確定性，這一特征也來(lái)源于法律自身的特點(diǎn)，人們?cè)谶M(jìn)行法律思考時(shí)需要對(duì)自己所認(rèn)知的對(duì)象進(jìn)行確定，保持它的穩(wěn)定性。

關(guān)于法律解釋的含義，至少有兩種不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律解釋應(yīng)從廣泛的意義上進(jìn)行定義，它是指有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人對(duì)法律規(guī)范的內(nèi)容、含義、精神和技術(shù)要求等所作的說(shuō)明，通常根據(jù)解釋主體和效力不同將其分為兩大類：一類稱為法定解釋或有權(quán)解釋，是具有法律解釋權(quán)的國(guó)家機(jī)關(guān)依照憲法和法律賦予的職權(quán)，對(duì)有關(guān)法律規(guī)范進(jìn)行的解釋。我國(guó)法學(xué)理論界通常將其分為立法解釋、司法解釋和行政解釋，分別由立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)作出；另一類是無(wú)權(quán)解釋或非正式解釋。包括學(xué)理解釋（即在學(xué)術(shù)研究和教學(xué)實(shí)踐中對(duì)法律規(guī)范所作的學(xué)理性、知識(shí)性和說(shuō)明性的解釋）和任意解釋（即人民群眾、社會(huì)團(tuán)體、訴訟當(dāng)事人、辯護(hù)人或人對(duì)法律規(guī)范所作的理解和解釋）。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律解釋僅指有權(quán)解釋，即有權(quán)機(jī)關(guān)所作出的具有法律約束力的解釋。

人們?cè)谒痉ㄟ^(guò)程中進(jìn)行法律解釋時(shí)，經(jīng)常用到的法律解釋方法主要有：文義解釋方法、體系解釋方法、價(jià)值衡量方法、目的解釋方法、社會(huì)學(xué)解釋方法等。文義解釋又稱語(yǔ)法解釋、文法解釋，是指從法律條文的語(yǔ)言結(jié)構(gòu)、文字排列、上下關(guān)系和標(biāo)點(diǎn)符號(hào)等理解其含義、說(shuō)明其內(nèi)容的解釋方法。體系解釋是指將需要解釋的法律條文與其他法律條文聯(lián)系起來(lái)，從該法律條文與其他法律條文的相互關(guān)系、該法律條文在所屬法律文件中的地位甚至在這個(gè)法律體系中的地位等方面入手，系統(tǒng)全面地分析該法律條文的含義和內(nèi)容。價(jià)值衡量方法實(shí)際上就是把價(jià)值衡量這種司法方法看成一種法律解釋方法，是指在出現(xiàn)法律解釋多解的情況下，需要通過(guò)衡量哪種價(jià)值（利益）更重要而做出取舍的一種解釋方法。目的解釋方法，是指從制定某一法律的目的來(lái)解釋法律，這里的目的包含兩種：一種是該法律制定時(shí)立法者的目的；另一種是當(dāng)前條件下需要法律所表達(dá)的含義。社會(huì)學(xué)解釋方法，是把社會(huì)學(xué)上的研究方法運(yùn)用到法律解釋上，用社會(huì)學(xué)研究的方法解釋法律。

關(guān)于利益（價(jià)值）衡量的具體含義，在上文已作介紹，此處主要對(duì)為什么會(huì)有利益衡量做出說(shuō)明。利益衡量的必然性體現(xiàn)在法律的利益屬性、法律沖突的實(shí)質(zhì)及司法過(guò)程的性質(zhì)上。

法律的利益屬性及法律沖突的實(shí)質(zhì)。法律從根本上是一種利益的表達(dá)和保證機(jī)制

。人類的一切沖突，歸根結(jié)底就是利益上的沖突，而法律的目的在于平息社會(huì)糾紛，調(diào)和利益沖突。在不同利益之間如何進(jìn)行取舍，怎樣權(quán)衡沖突的利益關(guān)系，是社會(huì)對(duì)法律與生俱來(lái)的要求，因而法律必然會(huì)被利益衡量所包圍。司法過(guò)程的性質(zhì)。法律是一種重要的利益調(diào)控機(jī)制，如果說(shuō)法律規(guī)則的制訂是對(duì)利益的第一次分配，那么司法過(guò)程則是法律對(duì)利益的第二次衡量，因而，也可以說(shuō)司法過(guò)程與利益衡量也是相互伴生的。

法律規(guī)則解釋的復(fù)數(shù)性。法律永遠(yuǎn)需要用語(yǔ)言進(jìn)行表達(dá)，而由于語(yǔ)言含義的多樣性，使得法律規(guī)則會(huì)因不同的理解而有所不同。在人們?cè)噲D按照自己的理解去解釋法律時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)不一樣的理解，而每一個(gè)不同理解背后的利益就會(huì)出現(xiàn)沖突。

法律作為一種社會(huì)規(guī)范，其應(yīng)當(dāng)具有一定的穩(wěn)定性，而由于社會(huì)的不斷發(fā)展，各種新的社會(huì)條件的改變必然會(huì)帶來(lái)很多新的社會(huì)糾紛，如何運(yùn)用舊有的法律去規(guī)范新的糾紛變成人們?cè)诮鉀Q糾紛時(shí)不可回避的一個(gè)問(wèn)題，對(duì)新舊利益之間的取舍又是一次衡量。

關(guān)于利益衡量的方法，在理論上有很多不同的說(shuō)，各種學(xué)說(shuō)站在不同的角度試圖尋找到一個(gè)萬(wàn)能的標(biāo)準(zhǔn)，但直到現(xiàn)在，這個(gè)問(wèn)題依然沒(méi)有令人滿意的答案。筆者認(rèn)為，在利益具有大小區(qū)別的情況下進(jìn)行利益衡量只需遵循一個(gè)方法即可，即取大利益而舍小利益。雖然這樣的做法可能比較功利，但從人類追求最大利益的本質(zhì)目標(biāo)來(lái)看，這樣的選擇還是合理的。如果發(fā)生沖突的利益大小難以分辨，則需要具體辦理案件的法官自己進(jìn)行衡量，關(guān)于法官的衡量標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為首先一定離不開其個(gè)人的價(jià)值判斷，其次還應(yīng)當(dāng)受到其他個(gè)人和社會(huì)的監(jiān)督。一名法官在裁判時(shí)應(yīng)當(dāng)盡量保持理性并處于中立地位，憑借自己的生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行利益衡量。

參考書籍：

1、《法律方法：基礎(chǔ)理論研究》，趙玉增、鄭金虎、侯學(xué)勇著，山東人民出版社，2010年1月。

2、《法學(xué)方法論》，（德）齊佩利烏斯著；金振豹譯，法律出版社，2009年12月。

法律思維的含義范文第2篇

內(nèi)容提要: 刑法中類推解釋與擴(kuò)張解釋的界限問(wèn)題，歷來(lái)有否定說(shuō)與肯定說(shuō)之爭(zhēng)；肯定說(shuō)中又有單一標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、雙重標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)和綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)之別。類推解釋與擴(kuò)張解釋界限的復(fù)雜性，決定了其區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的綜合性。因此，宜采綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，并應(yīng)將其構(gòu)建成一種層次分明、內(nèi)容科學(xué)，各種標(biāo)準(zhǔn)或角度之間具有內(nèi)在聯(lián)系的結(jié)構(gòu)體系。

 

 

    一、分歧：類推解釋與擴(kuò)張解釋界限之訟爭(zhēng)聚焦

刑法中類推解釋與擴(kuò)張解釋的界限問(wèn)題，是刑法理論尚待解決的難題。一般認(rèn)為，“刑法當(dāng)中，盡管從罪刑法定原則的立場(chǎng)出發(fā)，禁止類推解釋而要求嚴(yán)格解釋，但是，刑法解釋也是法律解釋，并不是只允許文理解釋和論理解釋，合目的的目的解釋也是可以的，其中不僅包括從立法宗旨、目的出發(fā)，縮小法條內(nèi)容的限定（縮?。┙忉?，也包括擴(kuò)大用語(yǔ)意義的內(nèi)容的擴(kuò)張解釋在內(nèi)”。{1}然而，由于擴(kuò)張解釋擴(kuò)大了刑法條文字面的含義，使條文未明確規(guī)定的內(nèi)容包含在該條文之中，這一解釋方法與類推解釋的類比推理方法有相似之處，于是，被禁止的類推解釋與被允許的擴(kuò)張解釋的關(guān)系問(wèn)題，遂成為刑法學(xué)界頗具爭(zhēng)議性的話題。

否定說(shuō)認(rèn)為，類推解釋與擴(kuò)張解釋僅存在論理形式上的差異，既然刑法解釋論容許擴(kuò)張解釋，那么也應(yīng)容許類推解釋。因此，解決兩者的界限問(wèn)題沒(méi)有什么實(shí)際意義，解決與否以及如何解決均無(wú)關(guān)緊要。日本刑法學(xué)者木村龜二也曾認(rèn)為，“類推解釋與擴(kuò)張解釋的區(qū)別是毫厘之差，其區(qū)別的標(biāo)準(zhǔn)也就是想法的不同”，{2}因而應(yīng)當(dāng)在一定限度上允許類推解釋，“根據(jù)注重刑法整體目的的目的論解釋，合理確定類推解釋的范圍”。{3}但是，由于否定說(shuō)缺乏嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)態(tài)度，且易被人利用成為踐踏人權(quán)的幫兇，因此，一直并無(wú)多大的市場(chǎng)。即使是否定說(shuō)的有力倡導(dǎo)者木村龜二教授，在經(jīng)歷了二戰(zhàn)的洗禮之后，也改變了其在罪刑法定原則與刑法解釋上的基本立場(chǎng)，轉(zhuǎn)而認(rèn)為“類推解釋則超出了法律的明文規(guī)定，甚至在法律未明文規(guī)定的領(lǐng)域擴(kuò)充法律的精神”，因此主張禁止類推解釋，但對(duì)有利于被告人的類推解釋則持保留的態(tài)度。{4}這基本上反映了否定說(shuō)基本觀點(diǎn)的演變趨勢(shì)。除此之外，否定說(shuō)還存在另一種傾向，即“由于擴(kuò)張解釋和類推很難區(qū)分，有些國(guó)家（主要是拉美國(guó)家）干脆連擴(kuò)張解釋與類推一樣納入禁止之列”。{5}

肯定說(shuō)則認(rèn)為，類推解釋與擴(kuò)張解釋有原則的區(qū)別。前者是對(duì)于刑法沒(méi)有規(guī)定的事項(xiàng)，類比推理適用最相類似事項(xiàng)的刑法條文；而后者是依據(jù)立法精神探究刑法條文本身所包含的內(nèi)容?？隙ㄕf(shuō)一般都主張禁止類推解釋而允許擴(kuò)張解釋，這也是刑法學(xué)界占絕對(duì)主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)。然而，在肯定說(shuō)內(nèi)部，對(duì)于類推解釋與擴(kuò)張解釋的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，卻是眾說(shuō)紛紜，莫衷一是。概括起來(lái)，主要有單一標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)、雙重標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)和綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)三種不同的觀點(diǎn)。

單一標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)以某一種具體的標(biāo)準(zhǔn)簡(jiǎn)單、明快地將類推解釋與擴(kuò)張解釋區(qū)別開來(lái)。但是，由于各人主觀上的見解不同，其相應(yīng)所采取的具體標(biāo)準(zhǔn)也不盡相同，概括起來(lái)主要有以下七種觀點(diǎn)。一是法條之意義范圍說(shuō)。該說(shuō)主張應(yīng)以是否超出法律條文意義的范圍為標(biāo)準(zhǔn)，凡是在法律條文意義的范圍內(nèi)闡明其意義的是擴(kuò)張解釋，反之則是類推解釋。{6}二是法條之立法精神說(shuō)。該說(shuō)主張應(yīng)以是否脫離法律條文之立法精神為標(biāo)準(zhǔn)，凡是未脫離法律條文之立法精神的是擴(kuò)張解釋，反之則是類推解釋。{7}三是法條之邏輯含義范圍說(shuō)。該說(shuō)主張應(yīng)以是否超出法律條文的邏輯含義范圍為標(biāo)準(zhǔn)，凡是在法律條文的邏輯含義范圍內(nèi)進(jìn)行的解釋是擴(kuò)張解釋，反之則是類推解釋。{8}四是法條之事實(shí)模型說(shuō)。該說(shuō)主張應(yīng)以是否符合法律條文中的事實(shí)模型為標(biāo)準(zhǔn)，凡是現(xiàn)實(shí)發(fā)生的案件中的事實(shí)要素符合法律條文中的事實(shí)模型的是擴(kuò)張解釋，反之則是類推解釋。{9}五是預(yù)測(cè)可能性說(shuō)。該說(shuō)主張應(yīng)以是否超出國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性為標(biāo)準(zhǔn)，凡是未超出國(guó)民預(yù)測(cè)可能性的是擴(kuò)張解釋，反之則是類推解釋。{10}六是法律解釋范圍說(shuō)。該說(shuō)主張應(yīng)以是否超出法律解釋的范圍為標(biāo)準(zhǔn)，凡是超出法律解釋范圍的是類推解釋，反之則是擴(kuò)張解釋。{11}七是思考方法說(shuō)。該說(shuō)主張應(yīng)以思考問(wèn)題的不同方法作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，“類推解釋，是先將從國(guó)家社會(huì)的立場(chǎng)出發(fā)決不能被允許的行為挑選出來(lái)，然后尋找類似的法條的思考方法，相反地，擴(kuò)張解釋是從法條的論理解釋出發(fā)，考慮該行為是不是屬于該法條所規(guī)定的內(nèi)容，并從此出發(fā)，考慮社會(huì)生活上的各種行為的思考方法”。{12}

雙重標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)認(rèn)為，類推解釋與擴(kuò)張解釋的界限較為復(fù)雜，難以用某一種標(biāo)準(zhǔn)將其嚴(yán)格地區(qū)分開來(lái)，因此，應(yīng)“雙管齊下”，同時(shí)適用兩個(gè)不同的標(biāo)準(zhǔn)。至于具體適用哪兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，則有不同的看法，概括起來(lái)主要有以下三種觀點(diǎn)。一是可能具有的意義范圍和預(yù)測(cè)可能性說(shuō)。該說(shuō)主張應(yīng)以是否超出刑法用語(yǔ)可能具有的意義范圍和國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性為標(biāo)準(zhǔn)，凡是在此范圍之內(nèi)的解釋就是擴(kuò)張解釋，反之則是類推解釋。{13}二是合法限度和合理限度說(shuō)。該說(shuō)主張擴(kuò)張解釋應(yīng)以不違背立法基本精神（合法限度）和字義所能擴(kuò)張的合理程度（合理限度）作為限度，凡超出刑法立法基本精神和字義所能擴(kuò)張的合理程度的擴(kuò)張解釋就屬于違背了罪刑法定；而不違背刑法基本精神和不超過(guò)字義所能擴(kuò)張的限度的擴(kuò)張解釋則符合罪刑法定。{14}三是思維模式和認(rèn)識(shí)方法說(shuō)。該說(shuō)主張擴(kuò)張解釋與類推解釋的實(shí)質(zhì)區(qū)別在于解釋的思維模式和認(rèn)識(shí)方法不同。{15}擴(kuò)張解釋是對(duì)立法意旨最大程度的追問(wèn)，并不是針對(duì)某一具體行為而設(shè)定的，所以從邏輯上看，是先有擴(kuò)張解釋，以此根據(jù)某一具體行為的社會(huì)危害性來(lái)分析該行為是否與解釋內(nèi)容相契合，即先有法律解釋的存在后有行為的適用；而類推解釋則是先有對(duì)某一具體行為的社會(huì)危害性的客觀評(píng)價(jià)，再找出刑法上相類似的條款而加以適用，即先有行為后有法律解釋，是一種本末倒置的操作方法，從這一點(diǎn)上說(shuō)，類推解釋完全違背了罪刑法定原則，應(yīng)予以摒棄。{16}

綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)認(rèn)為，如何厘定類推解釋與擴(kuò)張解釋的界限是一個(gè)難題，應(yīng)綜合諸多方面才能得出結(jié)論。理論上一般認(rèn)為，擴(kuò)大解釋與類推解釋的界限可以從五個(gè)方面加以區(qū)分。一是用語(yǔ)含義。擴(kuò)大解釋所得出的結(jié)論，沒(méi)有超出刑法用語(yǔ)可能具有的含義，即在刑法文義的“射程”之內(nèi)進(jìn)行解釋；類推解釋所得出的結(jié)論，超出了用語(yǔ)可能具有的含義，即在刑法文義的“射程”之外進(jìn)行解釋。二是概念的相互關(guān)系。擴(kuò)大解釋沒(méi)有提升概念的階位；類推解釋則是將其提升為更上位的概念而作出的解釋。三是著重點(diǎn)。擴(kuò)大解釋著眼于刑法規(guī)范本身，仍然是對(duì)規(guī)范的邏輯解釋；類推解釋著眼于刑法規(guī)范之外的事實(shí)，是對(duì)事實(shí)的比較。四是論理方法。擴(kuò)大解釋是擴(kuò)張性地劃定刑法的某個(gè)概念，使應(yīng)受處罰的行為包含在該概念中；類推解釋則是認(rèn)識(shí)到某行為不是刑法處罰的對(duì)象，而以該行為與刑法規(guī)定的相似行為具有同等的惡害性為由，將其作為處罰對(duì)象。五是預(yù)測(cè)可能性。擴(kuò)大解釋的結(jié)論在公民預(yù)測(cè)可能性之內(nèi)；類推解釋則超出了公民預(yù)測(cè)可能性的范圍。{17}

但是，也有學(xué)者認(rèn)為，“某種解釋是類推解釋還是擴(kuò)大解釋，并不是單純的用語(yǔ)含義問(wèn)題。換言之，某種解釋是否被罪刑法定原則所禁止，要通過(guò)權(quán)衡刑法條文的目的、行為的處罰必要性、國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性、刑法條文的協(xié)調(diào)性、解釋結(jié)論與用語(yǔ)核心含義的距離等諸多方面得出結(jié)論。在許多情況下，甚至不是用語(yǔ)的問(wèn)題，而是如何考量法條目的與行為性質(zhì)，如何平衡法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能的問(wèn)題”。具體地說(shuō)，“ (1)某種解釋是否類推解釋，在考慮用語(yǔ)可能具有的含義的同時(shí)，還要考慮處罰的必要性。處罰的必要性越大，將其解釋為犯罪的可能性越大，這種解釋被認(rèn)定為類推解釋的可能性越小。當(dāng)然，無(wú)論如何不能超出刑法用語(yǔ)可能具有的含義。(2)某種解釋是否類推解釋，在考慮用語(yǔ)在該條文中可能具有的含義的同時(shí)，還要考慮該用語(yǔ)與相關(guān)條文的關(guān)系。解釋結(jié)論與刑法的相關(guān)條文的內(nèi)容以及刑法的整體精神相協(xié)調(diào)時(shí)，不宜認(rèn)定為類推解釋。(3)某種解釋是否類推解釋，在考慮一般人能否接受該解釋的同時(shí)，還要考慮犯罪的類型。例如，對(duì)有關(guān)自然犯的法條的解釋的擴(kuò)大程度與范圍可以略為緩和、寬泛；對(duì)于有關(guān)法定犯的法條的解釋則相反。(4)某種解釋是否類推解釋，在考慮本國(guó)刑法規(guī)定的同時(shí)，還要考慮本國(guó)刑法規(guī)定與外國(guó)刑法規(guī)定的區(qū)別。例如，德國(guó)、日本刑法嚴(yán)格區(qū)分了財(cái)物與財(cái)產(chǎn)性利益，將財(cái)產(chǎn)性利益解釋為財(cái)物無(wú)疑屬于類推解釋。但在我國(guó)，刑法未作此區(qū)分，故有可能將財(cái)產(chǎn)性利益解釋為財(cái)物。(5)某種解釋是否類推解釋，在考慮用語(yǔ)現(xiàn)有含義的同時(shí)，還要考慮用語(yǔ)的發(fā)展趨勢(shì)。如果解釋結(jié)論符合用語(yǔ)的發(fā)展趨勢(shì)，一般不宜認(rèn)定為類推解釋”。{18}

二、辨析：類推解釋與擴(kuò)張解釋界限之區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為，類推解釋與擴(kuò)張解釋的界限，并不是單純的解釋方法問(wèn)題，．而是涉及到刑法司法解釋與罪刑法定原則的關(guān)系的重大原則性問(wèn)題?！白镄谭ǘㄖ髁x只和比附援引及罪刑擅斷勢(shì)不兩立。其他任何解釋法律的方法，都不可能全面否定罪刑法定主義，僅能予以某種限制或削弱。所以，罪刑法定主義可與任何限制或削弱自己的解釋方法并存，形成原則與例外的對(duì)立。”{19}而“采用類推解釋這一形式的論理，其本身是不應(yīng)當(dāng)允許的，因?yàn)椴捎妙愅频男问奖旧?，含有不?dāng)擴(kuò)大刑罰法規(guī)的危險(xiǎn)”。{20}因此，為了確保罪刑法定原則真正得以實(shí)現(xiàn)，防止刑法司法解釋“以擴(kuò)張解釋之名行類推解釋之實(shí)”，必須厘清類推解釋與擴(kuò)張解釋兩者的關(guān)系。

由于擴(kuò)張解釋與類推解釋的實(shí)質(zhì)性區(qū)別是刑法理論上的一大難題，因此，在區(qū)分類推解釋與擴(kuò)張解釋界限時(shí)，不宜簡(jiǎn)單地采用某一兩種標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)堅(jiān)持綜合判斷。換言之，即單一標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)和雙重標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)盡管各有其可取之處，但也均失之片面，難堪區(qū)分兩者界限之重任，因而應(yīng)采綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)，從多種不同的角度、依據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)區(qū)分類推解釋與擴(kuò)張解釋的界限。何況，上述諸學(xué)說(shuō)所提出的區(qū)分類推解釋與擴(kuò)張解釋界限的各種角度、標(biāo)準(zhǔn)之間并不具有排他性，相反，它們完全可以形成一種相互結(jié)合、相互補(bǔ)充的結(jié)構(gòu)體系。因此，上述各種區(qū)分的角度、標(biāo)準(zhǔn)必須結(jié)合起來(lái)，各自在區(qū)分兩者的界限中發(fā)揮不同的作用，從而共同在協(xié)力之下完成厘定類推解釋與擴(kuò)張解釋界限的任務(wù)。正是在這個(gè)意義上，筆者贊同綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)。

然而，上述綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)中的兩種具體觀點(diǎn)，卻未必盡如人意，主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。一是區(qū)分的角度和標(biāo)準(zhǔn)仍失之片面。如上述第一種觀點(diǎn)未能從刑法條文的立法精神及規(guī)范體系等方面加以考察，從而導(dǎo)致即使是依該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分，類推解釋與擴(kuò)大解釋的界限仍然是不確定的。同一種解釋，有人覺得是類推解釋，有人則認(rèn)為是擴(kuò)大解釋。{21}這主要是因?yàn)?，刑法條文的原意和立法精神不僅應(yīng)當(dāng)從刑法條文的用語(yǔ)中客觀地尋找，而且還應(yīng)當(dāng)結(jié)合整個(gè)刑法體系進(jìn)行系統(tǒng)的理解?！叭魏我粋€(gè)刑法條文都是整部刑法的組成部分，任何一個(gè)詞、術(shù)語(yǔ)、概念都是一個(gè)條文的基本要素，刑法正文的文字含義應(yīng)當(dāng)置于整個(gè)法律體系之中運(yùn)用聯(lián)系的觀點(diǎn)加以解釋，做到上下文的和諧一致，而不能脫離刑法規(guī)范體系機(jī)械地進(jìn)行解釋，以免斷章取義。”{22}二是有的區(qū)分角度或標(biāo)準(zhǔn)未必科學(xué)。如上述第二種觀點(diǎn)提出的所謂“處罰的必要性”標(biāo)準(zhǔn)，盡管在日本的刑法理論中可以找到相應(yīng)的依據(jù)，{23}但是，正如日本刑法學(xué)者曾根威彥所指出的，“罪刑法定原則是即便具有處罰的必要性，但是如果在事前沒(méi)有明文規(guī)定的話，也不得予以處罰的原則，因此，在確定處罰范圍的時(shí)候，不應(yīng)當(dāng)加入處罰的必要性的考慮。罪刑法定原則是即便犧牲處罰的必要性，也要保障國(guó)民基于預(yù)測(cè)可能性進(jìn)行行動(dòng)的自由的原則”。{24}日本刑法學(xué)者西原春夫也提出了相同的見解，即劃分?jǐn)U張解釋與類推解釋界限的基準(zhǔn)不是國(guó)家維持治安的必要性，而應(yīng)求諸于國(guó)民的預(yù)測(cè)可能性。如果把國(guó)家維持治安的必要性作為基準(zhǔn)，就會(huì)發(fā)生無(wú)窮盡地剝奪國(guó)民行動(dòng)自由的危險(xiǎn)。{25}由此可見，在刑法司法解釋領(lǐng)域，“處罰的必要性”與“預(yù)測(cè)可能性”是根本對(duì)立的，將它們同時(shí)作為區(qū)分類推解釋與擴(kuò)張解釋界限的標(biāo)準(zhǔn)，難免陷入自相矛盾、無(wú)法自圓其說(shuō)的境地。三是各種角度和標(biāo)準(zhǔn)之間未能形成相互結(jié)合、相互補(bǔ)充的結(jié)構(gòu)體系。盡管各種不同的角度、標(biāo)準(zhǔn)均具有各自的區(qū)分功能，但卻又都不足以獨(dú)立地充分完成區(qū)分類推解釋與擴(kuò)張解釋界限之重任。因此，必須將各種角度、標(biāo)準(zhǔn)系統(tǒng)化，使之形成一個(gè)具有內(nèi)在聯(lián)系的整體性的結(jié)構(gòu)體系。唯有如此，才能徹底破解類推解釋與擴(kuò)張解釋的界限這道難題。而上述綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)中的兩種具體觀點(diǎn)只是羅列了各種不同的角度和標(biāo)準(zhǔn)，卻忽略了它們之間的內(nèi)在聯(lián)系，乃至出現(xiàn)了自相矛盾的現(xiàn)象，因而從其整體來(lái)看，是不可取的。

三、結(jié)論：類推解釋與擴(kuò)張解釋界限之應(yīng)然標(biāo)準(zhǔn)

鑒于上述綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)存在的缺陷，筆者主張，應(yīng)當(dāng)將綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)構(gòu)建成一種層次分明、內(nèi)容科學(xué)，各種標(biāo)準(zhǔn)或角度之間具有內(nèi)在聯(lián)系的結(jié)構(gòu)體系。而綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)體系的構(gòu)建，必須借助于哲學(xué)上的范疇這一概念。

在哲學(xué)上，體系的構(gòu)建被稱為范疇系統(tǒng)化。所謂范疇，是主體的思維掌握客觀世界普遍的或本質(zhì)的聯(lián)系的關(guān)節(jié)點(diǎn)或支撐點(diǎn)。{26}沒(méi)有范疇，人們就不可能掌握客觀世界普遍的或本質(zhì)的聯(lián)系，也不可能構(gòu)建任何科學(xué)的理論體系。具體到綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)體系的構(gòu)建，首先就是要根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)選擇相應(yīng)的概念列入綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的范疇體系，如“處罰的必要性”與“預(yù)測(cè)可能性”這兩個(gè)概念，因其內(nèi)在的矛盾性，只能選擇其一列入綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的范疇體系。其次，必須對(duì)選擇出來(lái)的范疇進(jìn)行分類，將其中的并列從屬概念及其下位概念區(qū)別開來(lái)。如上述學(xué)說(shuō)提出的“法律條文之意義范圍”、“法律條文之立法精神”、“法律條文之邏輯含義范圍”、“法律條文之事實(shí)模型”等概念，其實(shí)都是“法律條文”這一概念的下位概念，它們只不過(guò)是從各自不同的角度（但內(nèi)容上有交叉和重合）分別說(shuō)明“法律條文”的立法原意而已，因而不宜將這些概念作為同位范疇列入綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)的范疇體系。最后，再根據(jù)概念的分類模型，{27}將其進(jìn)一步系統(tǒng)化，從而形成一個(gè)具有內(nèi)在聯(lián)系的整體性的結(jié)構(gòu)體系。

綜上，筆者認(rèn)為，綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)體系應(yīng)由法律文本、預(yù)測(cè)可能性和思維方法三大范疇構(gòu)成。這三大范疇既有內(nèi)在的聯(lián)系，又有各自的功能，在它們共同協(xié)力之下完全可以將類推解釋與擴(kuò)張解釋區(qū)分開來(lái)。具體地說(shuō)，綜合標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)體系依次可以分為以下三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)。一是文本標(biāo)準(zhǔn)。即以是否脫離法律文本的范圍為標(biāo)準(zhǔn)，凡是脫離法律文本范圍的解釋就是類推解釋，反之則是擴(kuò)張解釋。至于是否脫離法律文本的范圍，則可分別從“法律條文可能具有的意義范圍”、“法律條文的立法精神”、“法律條文邏輯含義許可的范圍”、“法律條文中的事實(shí)模型”等方面加以綜合判斷。文本標(biāo)準(zhǔn)是判定某種解釋是否類推解釋的首要的、最基本的標(biāo)準(zhǔn)，也是貫徹罪刑法定原則的起碼要求。因此，無(wú)論在任何情況下，都應(yīng)當(dāng)始終不渝地堅(jiān)持這一標(biāo)準(zhǔn)，而不能逾越。那種認(rèn)為“某種解釋是否類推解釋，在考慮用語(yǔ)可能具有的含義的同時(shí)，還要考慮處罰的必要性。處罰的必要性越大，將其解釋為犯罪的可能性越大，這種解釋被認(rèn)定為類推解釋的可能性越小”，因而區(qū)分類推解釋與擴(kuò)大解釋的界限，“在許多情況下，甚至不是用語(yǔ)的問(wèn)題，而是如何考量法條目的與行為性質(zhì)，如何平衡法益保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能的問(wèn)題”的觀點(diǎn)，是對(duì)罪刑法定原則的公然違背，因而是不可取的。二是社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)。即以是否超出預(yù)測(cè)可能性為標(biāo)準(zhǔn)，凡是超出社會(huì)上具有通常判斷能力的一般人所能預(yù)測(cè)的范圍的解釋就是類推解釋，反之則是擴(kuò)張解釋。社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)與文本標(biāo)準(zhǔn)雖然是一個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)方面，兩者通常也具有一致性，如就大多數(shù)擴(kuò)張解釋的結(jié)論而言，如果從法律文本的角度出發(fā)，認(rèn)為其未超出法律文本文義可能的含義范圍，那么，從社會(huì)上一般人的角度出發(fā)，也就都不會(huì)感到意外。但是，社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)考慮問(wèn)題的角度和出發(fā)點(diǎn)畢竟與文本標(biāo)準(zhǔn)有所不同，而且社會(huì)上具有通常判斷能力的一般人只能根據(jù)一般的語(yǔ)言習(xí)慣來(lái)預(yù)測(cè)，因此，當(dāng)某種解釋結(jié)論是在“法言法語(yǔ)”可能包含的范圍內(nèi)擴(kuò)大時(shí)，兩者就難免會(huì)發(fā)生矛盾和沖突。如果該解釋結(jié)論對(duì)于一般人而言都感到意外，那么，就應(yīng)以社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)作為必要的補(bǔ)充?！拔ㄆ淙绱耍拍芊闲淌聦?shí)體法中罪刑法定制度所設(shè)計(jì)的避免公民因國(guó)家刑罰權(quán)的濫用而遭受打擊之苦的初衷?！眥28}那種認(rèn)為“某種解釋是否類推解釋，在考慮一般人能否接受該解釋的同時(shí)，還要考慮犯罪的類型”的觀點(diǎn)，與其一貫倡導(dǎo)的“尊重人權(quán)主義”和“預(yù)測(cè)可能性原理”是背道而馳的。三是思維標(biāo)準(zhǔn)。即以思維模式和認(rèn)識(shí)方法為標(biāo)準(zhǔn)，凡是“先有對(duì)某一具體行為的社會(huì)危害性的客觀評(píng)價(jià)，再找出刑法上相類似的條款而加以適用”的就是類推解釋，反之則是擴(kuò)張解釋。在通常情況下，依據(jù)文本標(biāo)準(zhǔn)和社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)，是可以將類推解釋與擴(kuò)張解釋區(qū)別開來(lái)的。然而，由于類推解釋與擴(kuò)張解釋之界限“僅系毫厘之差”，“故欲將兩者之界限加以嚴(yán)格的區(qū)別，頗為困難，此所以同一事例之解釋，有認(rèn)為系屬于擴(kuò)張解釋者，亦有認(rèn)為即系類推解釋者之故也”。{29}如張明楷教授即認(rèn)為：“將刑法第259條的‘同居’概念，解釋為包括長(zhǎng)期通奸或?qū)е聡?yán)重后果的通奸，既可能被認(rèn)定為類推解釋，也可能被認(rèn)定為擴(kuò)大解釋。”{30}筆者認(rèn)為，在難以判斷某一解釋結(jié)論是否脫離法律文本的范圍以及是否超出預(yù)測(cè)可能性的情況下，輔之以思維標(biāo)準(zhǔn)，這一難題即可迎刃而解。如將長(zhǎng)期通奸或?qū)е聡?yán)重后果的通奸解釋為“同居”，其思維模式和認(rèn)識(shí)方法，顯然是先作出長(zhǎng)期通奸或?qū)е聡?yán)重后果的通奸具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性的評(píng)價(jià)，{31}然后再尋找出“同居”這一類似條款以資適用，因而依據(jù)思維標(biāo)準(zhǔn)，該解釋明顯屬于類推解釋而不是擴(kuò)張解釋。

此外，值得一提的是，張明楷教授還提出：“擴(kuò)大解釋與類推解釋沒(méi)有固定不變的界限。以前屬于類推解釋的，以后可能屬于擴(kuò)大解釋，或者相反。相對(duì)于此條文屬于類推解釋的，相對(duì)于彼條文可能屬于擴(kuò)大解釋。”{32}如此主張“擴(kuò)大解釋與類推解釋沒(méi)有固定不變的界限”的論斷，實(shí)在令人驚訝。揣摩論者的初衷，無(wú)非是想強(qiáng)調(diào)要用發(fā)展的眼光、相對(duì)的眼光來(lái)看待擴(kuò)張解釋與類推解釋的界限問(wèn)題。殊不知，如此一來(lái)，就在不經(jīng)意間偷換了概念，即將所討論的“某種解釋是類推解釋還是擴(kuò)大解釋”的問(wèn)題，偷換成為“某一用語(yǔ)在不同的文本中是類推解釋還是擴(kuò)大解釋”的問(wèn)題。誠(chéng)然，同一用語(yǔ)在不同的文本中可能具有不同的含義。如果文本發(fā)生了變化（如法律條文的修改），相同的解釋結(jié)論，就有可能分別屬于類推解釋或者擴(kuò)張解釋，甚至是文理解釋；同樣地，對(duì)不同文本中的同一用語(yǔ)所作出的相同解釋結(jié)論，也有可能分別屬于類推解釋或者擴(kuò)張解釋，甚至是文理解釋。問(wèn)題在于，“某種解釋是類推解釋還是擴(kuò)大解釋”是針對(duì)特定的文本中的解釋結(jié)論而言的。在此特定的情形中，用語(yǔ)可能具有的含義是固定的，擴(kuò)張解釋與類推解釋的界限也是固定的。那種認(rèn)為“擴(kuò)大解釋與類推解釋沒(méi)有固定不變的界限”的論斷，看似符合辯證法，但其實(shí)質(zhì)卻是不自覺地陷入了不可知論的泥潭，無(wú)助于厘定類推解釋與擴(kuò)張解釋的界限。

 

法律思維的含義范文第3篇

法律推理及其特征

法律推理為什么要涉及諸多實(shí)質(zhì)性問(wèn)題?對(duì)此學(xué)者們有過(guò)許多研究和論述。美國(guó)法理學(xué)家博登海默列舉了三種情況:(1)法律沒(méi)有提供解決爭(zhēng)端的基本準(zhǔn)則;(2)法律規(guī)范本身相互抵觸或沖突;(3)將一既定法律規(guī)范用于某一具體案件時(shí)明顯有失公正［1］。深入研究會(huì)發(fā)現(xiàn)，需要人們?cè)谶M(jìn)行法律推理時(shí)考慮實(shí)質(zhì)性問(wèn)題的原因是繁復(fù)多樣的。就有關(guān)法律的推理而言，在面臨法律漏洞、法律規(guī)范含義不清、法律條文相互沖突等情況時(shí)，為了確定恰當(dāng)?shù)耐评砬疤?，就需要作關(guān)乎內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性分析和推斷。例如，出現(xiàn)“法律漏洞”，即現(xiàn)有法律條文沒(méi)有就某一問(wèn)題作出具體、明確的規(guī)定，即意味著這一領(lǐng)域出現(xiàn)了法律適用的空白。按照我國(guó)刑法規(guī)定，法無(wú)明文規(guī)定不為罪，也不受罰。面對(duì)司法實(shí)踐中的某些情況，便可能就相關(guān)法律條文的內(nèi)容做出不同的解釋。又如，法律雖經(jīng)嚴(yán)格的立法程序，但因各種原因某些條文的含義仍可能不甚清晰明了，導(dǎo)致人們可以作多種不同的理解或解釋，從而引發(fā)紛爭(zhēng)。當(dāng)要以這樣的法律條文作為推理根據(jù)時(shí)，就需要對(duì)其中的法律概念或規(guī)定進(jìn)行界定、梳理和分析，以證明引用某一條文作為處理本案件之判決依據(jù)的正當(dāng)性和合法性。

再如，有關(guān)法律規(guī)范相互抵觸或沖突的情況，具體有三種可能:其一，一部法律內(nèi)的不同規(guī)定不一致或相互抵觸;其二，不同法律對(duì)同一問(wèn)題的規(guī)定不一致或相互抵觸;其三，將不同法律適用于某一案件可以推出相互沖突的結(jié)論。法律規(guī)范之間的相互沖突，有些隨著立法制度的健全和立法水平的提高有可能得到解決;有些則不然，由于不同法律的著眼點(diǎn)或立法意圖不盡相同，所以各自的具體規(guī)定或由它們推得的結(jié)論就可能相互抵觸。倘若針對(duì)同一案件的不同判決都能找到法律依據(jù)，這時(shí)進(jìn)行法律推理就不能不考慮諸如社會(huì)的價(jià)值理念和道義原則等實(shí)質(zhì)性問(wèn)題，據(jù)此在不同的法律或法律條文間作出選擇。就根據(jù)法律的推理而言，最突出的問(wèn)題是嚴(yán)格按照法律作出的判決結(jié)論有時(shí)會(huì)陷入“合法”與“合理”相悖的窘境之中。也就是說(shuō)，某一判決結(jié)果，從法律角度看是“合法”的，但是從道義、倫理角度看，則不一定“合理”;或者相反，從法律角度看不“合法”，但從道義、倫理角度看，卻有合理性。法律原本是為維護(hù)社會(huì)公平正義而制定的，當(dāng)適用現(xiàn)行法律規(guī)定得到的結(jié)果與立法者自己認(rèn)同的公平正義觀相抵觸，或與社會(huì)主流價(jià)值觀相沖突的時(shí)候，人們必定要尋求某種補(bǔ)救辦法，其中之一就是所謂的“衡平”。“衡平”是指在適用法律過(guò)程時(shí)對(duì)某些案件作出有別于一般法律規(guī)定的特殊處理，以在“法”與“理”之間求得某種平衡。法國(guó)比較法學(xué)家勒內(nèi)•達(dá)維德把衡平法稱作是避免在法律和正義之間產(chǎn)生“不能容許的脫節(jié)”的一種“矯正劑”和“解脫術(shù)”，認(rèn)為這是任何一個(gè)立法制度都不能沒(méi)有的［2］。而“衡平”運(yùn)用之處，必定有對(duì)諸如立法意圖、判決效果、社會(huì)倫理價(jià)值觀等實(shí)質(zhì)性問(wèn)題的考量和權(quán)衡。

影響法律推理的主體因素

由上文所述可見，進(jìn)行法律推理必然會(huì)涉及到對(duì)與推理過(guò)程相關(guān)的諸多實(shí)質(zhì)性問(wèn)題的考慮，而在考慮這些問(wèn)題時(shí)，人的個(gè)體因素就會(huì)滲入其間，并影響他的判斷，影響最終的推理結(jié)果。在司法實(shí)踐中常常出現(xiàn)這樣的情況:面對(duì)同樣的案情，當(dāng)事各方會(huì)做出截然相反的判斷，這通常不是因?yàn)楦鞣綋?jù)以推論的邏輯規(guī)則不同，或者其中一方粗暴踐踏了邏輯規(guī)則，而是因?yàn)橥评淼闹黧w———人受到各種不同因素的制約和影響，使他們對(duì)問(wèn)題形成全然不同的認(rèn)識(shí)或判斷。從推理主體方面分析，影響法律推理的因素主要有三個(gè)方面。第一，心智狀況。這里所謂“心智狀況”，既包括非理性層面的心理、情感等因素，也包括理性層面的認(rèn)知能力、分析方法等。法社會(huì)學(xué)和分析法學(xué)是20世紀(jì)初盛行于歐美的兩大學(xué)派，他們從不同的角度闡述了人的心理因素和邏輯分析方法對(duì)適用法律及法律推理的影響。法社會(huì)學(xué)主張聯(lián)系現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活來(lái)理解法律的本質(zhì)和功能，所以他們注重對(duì)法律的社會(huì)效果的研究。法社會(huì)學(xué)派指出，法律規(guī)范只提供了維護(hù)社會(huì)正義、解決個(gè)人糾紛的一般指南，它不可能囊括全部司法領(lǐng)域，其實(shí)這也就是上文提及的出現(xiàn)“法律漏洞”或法律條文含義不清等情況的深層原因之一。因此法社會(huì)學(xué)派認(rèn)為，必須給法官判案以一定范圍的自由裁量權(quán)，而法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)，為了做出公正的判決，必須考慮社會(huì)流行的道德觀念，研究當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐纳鐣?huì)經(jīng)濟(jì)條件等，在這一過(guò)程中法官的個(gè)人直覺和感情因素會(huì)起一定的作用。法社會(huì)學(xué)派所說(shuō)的這種心理因素對(duì)法官判案的影響并不難理解:比如，倘若法官的從眾心理較強(qiáng)，那么社會(huì)流行的道德觀念等就會(huì)在較大程度上支配他的判斷;反之，法官則可能更傾向于依據(jù)法律規(guī)范進(jìn)行獨(dú)立的分析思考。分析法學(xué)突出了問(wèn)題的另一方面，他們排斥對(duì)法律作心理的、社會(huì)的、價(jià)值的“形而上”研究，提出，研究法律的任務(wù)在于解釋法律體系中的一般概念和原則，從而獲得對(duì)法律的更為精細(xì)的理解。

因此分析法學(xué)強(qiáng)調(diào)研究法律內(nèi)部的形式、結(jié)構(gòu)和語(yǔ)言的重要性。這一學(xué)派的一些學(xué)者曾運(yùn)用維特根斯坦提出的語(yǔ)言分析方法，通過(guò)解剖法律概念、把它們還原為其基本成分來(lái)澄清法律概念的含義。分析法學(xué)派提出的對(duì)法律概念、形式、結(jié)構(gòu)等的精細(xì)理解，對(duì)人們理性思維能力具有極強(qiáng)的挑戰(zhàn)性，需要運(yùn)用各種邏輯或語(yǔ)言分析的理論與方法。分析法學(xué)派的問(wèn)題在于其理論趨向極端，無(wú)視人的心理狀態(tài)等非理性因素對(duì)于理解法律所發(fā)生的作用，甚至根本反對(duì)做這一領(lǐng)域的研究。第二，價(jià)值理念?，F(xiàn)實(shí)的法律過(guò)程，從立法、司法到執(zhí)法，沒(méi)有一個(gè)環(huán)節(jié)能逃脫人的價(jià)值理念的“糾纏”。任何法律的制定都有其追求的特定價(jià)值目標(biāo)，都有相應(yīng)價(jià)值理念的支撐，價(jià)值理念是統(tǒng)攝法律的“靈魂”。因而對(duì)法律條文的解讀，除了要有一定的邏輯或語(yǔ)言分析理論與方法之外，還必須把握其背后蘊(yùn)含的價(jià)值理念，否則，邏輯或語(yǔ)言分析的理論與方法就會(huì)成為無(wú)本之木。德國(guó)法哲學(xué)家拉德布魯赫指出:“法律是人類的作品，并且像人類的其他作品一樣，只有從他的理念出發(fā)才能理解。”［3］從一定意義上講，法律推理的主體能否領(lǐng)悟某一法律的價(jià)值目標(biāo)，他的價(jià)值觀是否與該法律所蘊(yùn)含的價(jià)值理念相契合，是他能否準(zhǔn)確理解法律條文、從而確定其推理前提的重要條件。理想的法律制度，是在一項(xiàng)法律確定以后，其適用過(guò)程能排除或盡量減少主體因素的影響，從而體現(xiàn)法律的普適性、一致性和公正性。但是，由于種種難以消弭的主客觀原因，在任何一種法律制度下，都會(huì)存在法律空隙、法律條文含義不清乃至相互沖突等情況，古今中外概莫如此，因而總是需要適用法律的人從自己的判斷出發(fā)去彌補(bǔ)漏洞、廓清含義、做出選擇。人的任何思考和行為都自覺不自覺地受其價(jià)值觀的支配，所以主體的價(jià)值理念在適用法律及法律推理中的影響是排除不了的。比如，面對(duì)相互抵觸的法律條文，不同的判決結(jié)論均可找到相應(yīng)的法律依據(jù)，都可以合乎邏輯地推出，那么，究竟是選擇有利于被告的判決還是相反，最終的判決結(jié)果必定反映了推理主體對(duì)孰是孰非、孰重孰輕的價(jià)值判斷。第三，利益關(guān)系。社會(huì)存在決定社會(huì)意識(shí)，任何價(jià)值理念的形成都有其社會(huì)經(jīng)濟(jì)根源，因此由價(jià)值理念可以進(jìn)一步看出人的各種利益關(guān)系在法律推理中的影響。每個(gè)人均是一個(gè)利益主體，在社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中處于相同或相近地位的人構(gòu)成一利益集團(tuán)。不同個(gè)體、不同社會(huì)集團(tuán)的利益有契合之處，也必定存在差異、矛盾甚至沖突，由此產(chǎn)生各種復(fù)雜的利益關(guān)系，如個(gè)人與個(gè)人之間的利益關(guān)系、個(gè)人與集團(tuán)之間的利益關(guān)系、集團(tuán)與集團(tuán)之間的利益關(guān)系、個(gè)人和集團(tuán)與整個(gè)社會(huì)的利益關(guān)系等等。這些利益關(guān)系會(huì)影響人們的價(jià)值判斷，當(dāng)然也會(huì)影響身處適用法律過(guò)程中的人對(duì)問(wèn)題的判斷。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

利益關(guān)系對(duì)適用法律過(guò)程的影響可能帶來(lái)對(duì)司法公正的嚴(yán)重威脅，因此世界各國(guó)都嘗試作出相應(yīng)的制度安排，切斷利益向司法過(guò)程侵蝕的通道，尤其是切斷法官與各種利益關(guān)系的瓜葛，以保持其獨(dú)立性。但任何“獨(dú)立”都是相對(duì)的，因?yàn)槿瞬豢赡苤蒙碛诶婕瘓F(tuán)之外;即使其個(gè)體的利益關(guān)系獨(dú)立了，也不能保證他對(duì)問(wèn)題的整體判斷不受某一相關(guān)利益集團(tuán)的影響。上文已提及，為了緩解“合法”與“合理”之間的沖突需要求助于“衡平”。在司法實(shí)踐中有太多的案例表明，所謂“合理”之“理”，不僅是指立法者認(rèn)同的公平正義觀或社會(huì)主流價(jià)值觀，而且還包括社會(huì)或多數(shù)社會(huì)成員的整體利益。“衡平”往往是社會(huì)或推理主體內(nèi)心各種利益關(guān)系相互博弈的結(jié)果。主體因素的加入對(duì)于適用法律而言是一把“雙刃劍”，既有積極意義，如消弭法律空隙，澄清法規(guī)含義，在“合法”與“合理”的沖突間保持必要的平衡等;也有負(fù)面效應(yīng)，如影響司法公正，導(dǎo)致司法腐敗，削弱法律的統(tǒng)一性、公正性、權(quán)威性等。我國(guó)《憲法》規(guī)定:“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家。”“法治”是對(duì)“人治”的否定，但實(shí)行“法治”并不意味著可以無(wú)視或否定人的作用。就適用法律和法律推理過(guò)程而言，便不能沒(méi)有人的參與和運(yùn)作。如實(shí)承認(rèn)并正視這一現(xiàn)實(shí)，與實(shí)行“法治”并不矛盾，相反能使我們得到某些重要的認(rèn)識(shí):其一，提高司法人員的整體素質(zhì)至關(guān)重要，推進(jìn)“法治”、實(shí)現(xiàn)司法公正必須進(jìn)行不懈的努力;其二，建立一套嚴(yán)格、透明的司法制度同樣至關(guān)重要，這樣才能保證適用法律過(guò)程處于有效的制度規(guī)范、約束和監(jiān)督之中，保證司法人員的個(gè)體因素在合乎法律基本精神的框架內(nèi)發(fā)揮作用。

對(duì)法律邏輯學(xué)研究視角的思考

一門學(xué)科的研究視角和方法總是與它的研究對(duì)象的特點(diǎn)密切相關(guān)。邏輯學(xué)是研究推理的學(xué)問(wèn)，推理的特點(diǎn)不同，它的研究視角和方法就會(huì)有所區(qū)別;或者說(shuō)，對(duì)推理特點(diǎn)的認(rèn)識(shí)不同，邏輯學(xué)的研究視角和方法就會(huì)發(fā)生相應(yīng)變化。從上文分析可見，法律推理的特點(diǎn)在于，它既要遵從人類共通的邏輯規(guī)則，也要考慮推理過(guò)程所涉及的諸多關(guān)乎實(shí)質(zhì)內(nèi)容的問(wèn)題，而在這一過(guò)程中，人的主體因素將滲入其間并產(chǎn)生相應(yīng)影響。法律推理的這一特點(diǎn)，要求法律邏輯學(xué)有其不同于傳統(tǒng)邏輯的研究視角和方法［5］。在相當(dāng)長(zhǎng)的歷史時(shí)期內(nèi)，邏輯學(xué)專注于思維形式結(jié)構(gòu)，特別是“必然推出”之推理模式和規(guī)則的研究，刻意排斥探討推理中人的主體因素及其作用。正如蔡曙山先生所言:“邏輯學(xué)是從來(lái)不關(guān)心人的，這來(lái)源于邏輯學(xué)根深蒂固的觀念:邏輯要為思維立法!因此，邏輯學(xué)只有抽去人的因素，它才能適用于一切人!在傳統(tǒng)邏輯和近現(xiàn)代邏輯中，人的因素都被排斥于邏輯學(xué)之外。亞里士多德三段論、假言推理、一階邏輯都是與人無(wú)關(guān)的，因此，它們是適用于一切人的。”［5］這一傾向在弗雷格那里發(fā)展到了極致。他在《算術(shù)基礎(chǔ)》一書序言中提出了研究數(shù)學(xué)哲學(xué)的三條原則，其中第一條就是:“要把心理學(xué)和邏輯學(xué)的東西區(qū)分開來(lái)，把主觀和客觀區(qū)分開來(lái)。”［6］這種邏輯主義傾向在20世紀(jì)不斷遭遇挑戰(zhàn)。與弗雷格同時(shí)代的直覺主義學(xué)派就提出，數(shù)學(xué)起源于經(jīng)驗(yàn)直覺，是人類心靈的創(chuàng)造性構(gòu)造，因而他們認(rèn)為，數(shù)學(xué)和邏輯不僅不排斥心理因素，相反應(yīng)肯定心理意向在數(shù)學(xué)和邏輯中的作用。20世紀(jì)40年代，維特根斯坦以語(yǔ)言游戲論取代他早期的邏輯圖像論，提出“語(yǔ)言的意義在于它的應(yīng)用”，強(qiáng)調(diào)語(yǔ)言的意義與語(yǔ)言的使用者和使用者的意向有關(guān)。后來(lái)奧斯丁發(fā)展了維特根斯坦的理論，進(jìn)而研究語(yǔ)言的使用條件即語(yǔ)境與語(yǔ)言意義的關(guān)系，建立起言語(yǔ)行為理論。20世紀(jì)70年代，在喬姆斯基的心理主義語(yǔ)義學(xué)等理論的影響下，形成了認(rèn)知科學(xué)，促使心理學(xué)與邏輯學(xué)相互交融。人們?cè)趯?duì)認(rèn)知的研究中找到很多證據(jù)，表明心理因素在人的推理過(guò)程中的作用，如著名的沃森紙牌游戲就生動(dòng)說(shuō)明了人的邏輯推理是如何受其心理因素影響的［7］。

20世紀(jì)的這些理論探討及成果，從根本上動(dòng)搖了一種信念，即:可以把邏輯的東西與心理的東西分開，邏輯學(xué)只有與任何人無(wú)關(guān)才能適用于一切人!由此，用蔡曙山的話說(shuō)，邏輯學(xué)重新獲得了人的維度，由無(wú)人在場(chǎng)的邏輯學(xué)轉(zhuǎn)變?yōu)橛腥嗽趫?chǎng)的邏輯學(xué)。回到法律邏輯學(xué)的研究視角這一論題，筆者認(rèn)為，從法律推理的固有特點(diǎn)出發(fā)，法律邏輯學(xué)研究必須摒棄從傳統(tǒng)邏輯一直延續(xù)至近現(xiàn)代邏輯的那種理念和方法，即排除推理中的主體因素而專注于單純形式化的探究。對(duì)法律推理的研究，應(yīng)當(dāng)把對(duì)形式結(jié)構(gòu)和推理規(guī)則的研究與對(duì)推理過(guò)程所涉及的諸多實(shí)質(zhì)內(nèi)容的研究結(jié)合起來(lái)，將滲入其中的人的主體因素及其影響納入研究的視野，建立起人的研究維度。對(duì)法律邏輯學(xué)研究視角的這樣一種調(diào)整或定位，其意義何在，能給我們帶來(lái)什么呢?首先，將使我們對(duì)法律推理過(guò)程獲得更真實(shí)、深刻的理解。對(duì)推理過(guò)程作純形式化研究的目的，是獲得某種抽象的推理模式或推理規(guī)則，這些模式或規(guī)則能適用于一切同類推理過(guò)程。例如，概括出三段論的推理規(guī)則，就可以用它們來(lái)規(guī)范和評(píng)估所有的三段論推理。但這種追求在適用法律的推理中是注定難以實(shí)現(xiàn)的，甚至可以說(shuō)是一種“幻想”。司法實(shí)踐的常態(tài)是:面對(duì)相同的案情，對(duì)適用什么法律會(huì)有不同意見的爭(zhēng)論;即使就適用什么法律達(dá)成一致，由此推得的具體結(jié)論也可能南轅北轍;相同的案件在不同法院審理或由不同的法官接手，判決結(jié)果會(huì)有不同;即使是同一法院或同一法官審理，在不同的社會(huì)環(huán)境和輿論背景下，判決結(jié)果也可能有差別。

法律思維的含義范文第4篇

一、對(duì)案例的閱讀是準(zhǔn)確理解法律的前見之一

一般認(rèn)為，所有的法律運(yùn)用都需要解釋。這句話的含義是說(shuō)，我們平常所說(shuō)的法律是一般的行為規(guī)范，是用語(yǔ)言對(duì)行為和事件的抽象表述，而司法活動(dòng)就是把抽象的法律落實(shí)到具體的案件之中，以法律意義的方式覆蓋事實(shí)。根據(jù)解釋的循環(huán)性特征，法律與事實(shí)之間實(shí)際上也存在著循環(huán)關(guān)系。這就意味著法律在解釋過(guò)程中會(huì)賦予事實(shí)以法律意義，但事實(shí)本身作為被理解和解釋的對(duì)象，對(duì)法律意義或者說(shuō)法律范圍也具有重要影響。案例指導(dǎo)制度是從事實(shí)的角度對(duì)法律進(jìn)行解釋的方式之一。必須明確的是，所有的法律都需要通過(guò)解釋賦予事實(shí)以法律意義，但事實(shí)并不是被動(dòng)的。已經(jīng)判決的案件事實(shí)(經(jīng)甄別確定為案例的話)對(duì)正確理解法律起著示范作用。也正是從這個(gè)角度我們可以說(shuō)，法律解釋是一種媒介行為，即根據(jù)法律文本的規(guī)范意旨賦予事實(shí)以法律意義以及根據(jù)以往的判決反過(guò)來(lái)解釋法律規(guī)范的意涵。事實(shí)與法律規(guī)范之間的意義是相互融貫的，并不是單方面的由法律來(lái)涵攝事實(shí)。

值得注意的是，在司法過(guò)程中的法律文本不是以句法的方式，而是以意義的方式傳達(dá)出來(lái)，解釋者是在法律與事實(shí)之間的循環(huán)關(guān)系中理解法律的。司法實(shí)踐中已經(jīng)確定的案例是在具體的情境中理解法律的典范。法官在理解新的案件與法律之間意義關(guān)系的時(shí)候，應(yīng)該參考以往的理解，最好能夠在此基礎(chǔ)上有所創(chuàng)新，以適應(yīng)新的案件的個(gè)別情況。對(duì)于賦予事實(shí)以法律意義的活動(dòng)，在很多簡(jiǎn)單案件中，似乎只有推論意義上的理解，而沒(méi)有日常意義上所說(shuō)的解釋。這時(shí)候案例所發(fā)揮的作用似乎更大。因?yàn)楦鶕?jù)法律再加上根據(jù)以往的判例所作出的解釋，給法律人帶來(lái)的是信心，使其對(duì)自己的理解更加確信。盡管典型案例強(qiáng)化了法律的固有范圍，但是疑難案件卻在一定程度上擴(kuò)展了法律的范圍。這也許主要不是一個(gè)解釋的問(wèn)題，更多的是牽涉到哲學(xué)上所講的理解。對(duì)法律的理解不完全是根據(jù)法律的字義的解釋，在解釋過(guò)程中以往的經(jīng)驗(yàn)對(duì)理解法律有重要的參考作用，這種參考就是案例指導(dǎo)，即把對(duì)判例的解讀當(dāng)做一種解釋方法，在個(gè)案中確定法律的意義。

法哲學(xué)家們一直在探討理解和解釋的區(qū)別。在早期哲學(xué)界的論述中，解釋和理解是有區(qū)別的，起碼理解是解釋的基礎(chǔ)，沒(méi)有理解則解釋就不可能進(jìn)行。但到了德國(guó)哲學(xué)家海德格爾和伽達(dá)默爾創(chuàng)建了本體論解釋學(xué)以后，理解、解釋和運(yùn)用就被視為三位一體的了，即理解也是運(yùn)用，解釋也是理解，運(yùn)用也是解釋。然而，出于各種目的，多數(shù)學(xué)者同意維特根斯坦的論斷，即不是所有的理解都是解釋?！拔覀兓举澇杀倔w論解釋學(xué)的觀點(diǎn)，所以認(rèn)為法律解釋，無(wú)論是否有需要進(jìn)一步解釋的文本，只要我們?cè)诰唧w案件中釋放出法律的意義就屬于法律解釋。所有的待處理案件都需要法律解釋。法律解釋就是賦予事實(shí)以法律意義的活動(dòng)。就像拉倫茨所說(shuō)的那樣：“解釋乃是一種媒介行為，借此，解釋者將他認(rèn)為有異議文本的意義，變得可以理解。”這是廣義的法律解釋概念。但是，我們需要提醒的是：解釋、理解和應(yīng)用都是需要前提條件的，其中，必須明確的是僅僅靠語(yǔ)言文字的熟練還不足以準(zhǔn)確地理解法律。法律人的以往經(jīng)驗(yàn)包括理解者自身的經(jīng)驗(yàn)都是正確理解法律的前提。判例是別人的經(jīng)驗(yàn)，但是認(rèn)真解讀也可以成為自身理解的前提。所以案例指導(dǎo)制度的確立，在我看來(lái)會(huì)強(qiáng)化職業(yè)法律人對(duì)法律的正確理解，當(dāng)然前提是我們必須選好一些案件作為判例。經(jīng)典案例的甄別是對(duì)最高人民法院或者說(shuō)高級(jí)別司法能力與智慧的一個(gè)考驗(yàn)。

二、案例指導(dǎo)制度下的法律解釋

我國(guó)法學(xué)界自20世紀(jì)80年代起就開始討論建立中國(guó)的判例制度，但由于文化傳統(tǒng)、法官素質(zhì)和司法體制等方面的原因，使得在中國(guó)短期內(nèi)建立判例制度的設(shè)想不很現(xiàn)實(shí)，因而很多學(xué)者和實(shí)務(wù)法律人轉(zhuǎn)而求其次，試圖在案例指導(dǎo)制度下發(fā)揮判例制度的優(yōu)越性。判例制度的優(yōu)越性表現(xiàn)在什么地方呢?在英美法系中實(shí)行的判例制度，強(qiáng)調(diào)判例的拘束力原則，所有的判決都可以依據(jù)先例的拘束力原則而發(fā)揮作用。大量的判決構(gòu)成了先例式的法律，對(duì)這種法律我們稱為判例法。這是一種以與大陸法系的法典法不一樣的書寫方式而寫成的法律。它同樣在表述法律的原則與規(guī)范，屬于法官尋找針對(duì)個(gè)案法律的權(quán)威性法源。其效力地位雖然低于制定法，卻有著比制定法更加細(xì)化的優(yōu)點(diǎn)。人們透過(guò)嫻熟的法律識(shí)別技術(shù)，不僅可以在判例中發(fā)現(xiàn)隱含描述的一般性的法律規(guī)則，還可以通過(guò)案件事實(shí)的識(shí)別，發(fā)現(xiàn)當(dāng)下案件適用的具體條件。與很多人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)不一樣，判例法雖然是法官在司法實(shí)踐中創(chuàng)造的，卻有效地限制著法官的自由裁量權(quán)，因?yàn)榍袄龑?duì)后來(lái)應(yīng)用判例的法官只留下了空間很小的自由裁量的余地。并且通過(guò)判例所確定的法律，與抽象法律規(guī)范所表述的法律相比較具有更強(qiáng)的針對(duì)性。當(dāng)然，由于判例太多，一般初學(xué)法律的人會(huì)感覺如墜云霧，不是專業(yè)法律人很難掌握細(xì)膩的法律。判例法更需要法律的職業(yè)化和專業(yè)化。從事法律實(shí)踐者需要更加專業(yè)的訓(xùn)練才能掌握判例法的解釋方法。

案例指導(dǎo)制度之下的法律解釋與一般的法律解釋方法不同?！胺傻慕忉?，即在闡明法律文義所包含的意義?！币话銇?lái)說(shuō)，主要是在法律文義解釋、體系解釋和目的解釋等方法的使用中來(lái)確定法律的意義。這就是狹義的法律解釋，是指有解釋對(duì)象的活動(dòng)。從這個(gè)角度看，法律解釋有兩種基本形式：一是對(duì)法律規(guī)定的意義闡釋，主要是對(duì)模糊語(yǔ)詞、相互矛盾的法律規(guī)定等進(jìn)行解

釋。語(yǔ)言、邏輯和價(jià)值是確定法律的方法。二是在理解和解釋清楚文本含義的基礎(chǔ)上，賦予事實(shí)以法律意義。其實(shí)，這兩種形式只具有認(rèn)識(shí)論上的意義，在法律思維過(guò)程中并沒(méi)有嚴(yán)格的界限。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，對(duì)這兩個(gè)方面的思維是相互重合的。法律用語(yǔ)都有一個(gè)意義空間。詞義上的模糊在方法上可以通過(guò)解釋予以限縮，但要通過(guò)解釋完全排除這種模糊地帶是不可能的。這種一般的“解釋不是一種精確的方法，頂多只能在供討論的多種解釋原則和解釋可能性之間做出選擇”。法律解釋的界限實(shí)際上就是在法律文義射程范圍內(nèi)解決問(wèn)題，包括體系解釋以及目的解釋都屬于廣義的文義解釋，超出文義解釋就需要用其他方法來(lái)加以解決。但是案例解釋方法與這種方法不一樣，它是在情境中即把當(dāng)前的案件放到當(dāng)下與之相近的案件的語(yǔ)境來(lái)理解討論。這不僅是涵攝思維以及法律之間的比較，而且是案例之間的類比推論，所以顯得更加細(xì)膩。最近藥家鑫和“賽家鑫”兩個(gè)死刑案的比較就使云南高級(jí)法院對(duì)后案啟動(dòng)再審程序。這實(shí)際上不僅是兩個(gè)案件適用法律之間的比較，還是對(duì)案件事實(shí)之間的比對(duì)，在比對(duì)中法官能夠發(fā)現(xiàn)確定符合法制統(tǒng)一原則的判決結(jié)論。“如果(窮盡)一切解釋努力仍然無(wú)法導(dǎo)致對(duì)法律問(wèn)題作出公正的、合乎法感的解決，這樣的法律規(guī)范就需要予以補(bǔ)充?！卑咐忉尫椒ň蛯儆谶@樣的廣義解釋方法。它已經(jīng)不是拘泥于文字對(duì)法律進(jìn)行解釋，而是把解釋擴(kuò)展到經(jīng)驗(yàn)的范疇。這一點(diǎn)似乎更印證了霍姆斯所講的法律不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)的論斷。經(jīng)驗(yàn)包括自己的經(jīng)歷也包括以判例這種形式所做的關(guān)于理解前提的累積。

傳統(tǒng)的法律解釋方法的優(yōu)點(diǎn)是“反映并說(shuō)明了法律的變化和重塑方式。這種方法的弱點(diǎn)在于，它過(guò)度強(qiáng)調(diào)修正的可能性而很少?gòu)?qiáng)調(diào)解決的可能性；這種方法推崇偉大法官對(duì)法律的全面反思，因而忽略了共識(shí)和共享的理解的重要作用”。這既是對(duì)實(shí)際存在的過(guò)度解釋的批判，也是對(duì)在解釋法律過(guò)程中忽視經(jīng)驗(yàn)的反思。所以，對(duì)于法律解釋可以從多個(gè)角度觀察。法律解釋既是理解、應(yīng)用法律，把一般的法律轉(zhuǎn)換為具體法律的過(guò)程，也是幫助人們理解法律意義的過(guò)程，同時(shí)也是多角度運(yùn)用法律的方法與技能的展現(xiàn)。我們不能忘記，法律解釋既需要建立在三段論基礎(chǔ)上的涵攝思維，也需要建立在類比推理基礎(chǔ)上到案例指導(dǎo)制度之下的類比思維。關(guān)于法律理性與經(jīng)驗(yàn)都是我們理解法律所不可缺少的因素，因而我們應(yīng)該從多個(gè)角度較為全面地理解和認(rèn)識(shí)法律解釋。

法律思維的含義范文第5篇

為提高我國(guó)人才的國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)力和加入世界貿(mào)易組織對(duì)國(guó)際化復(fù)合人才的需求，2001年，教育部在《關(guān)于加強(qiáng)高等學(xué)校本科教學(xué)工作提高教學(xué)質(zhì)量的若干意見》（簡(jiǎn)稱《意見》）中提出要在生物技術(shù)、信息技術(shù)、金融、貿(mào)易、法律等專業(yè)實(shí)行雙語(yǔ)教學(xué)。隨后，教育部又相繼頒布了一系列在高校實(shí)施和推廣雙語(yǔ)教學(xué)的文件。如2004年在《普通高等學(xué)校本科教學(xué)工作水平評(píng)估方案》中把“有實(shí)施雙語(yǔ)教學(xué)的激勵(lì)措施和政策，適宜的專業(yè)特別是生物技術(shù)、信息技術(shù)、金融、法律等雙語(yǔ)授課課程比例≥10％”定為A級(jí)標(biāo)準(zhǔn)。教育部2005年1號(hào)文件，2007年1、2號(hào)文件都強(qiáng)調(diào)開展雙語(yǔ)教學(xué)。作為教育部確定的高等院校法學(xué)專業(yè)必修的14門核心專業(yè)課程之一的國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)課程與我國(guó)的對(duì)外經(jīng)貿(mào)活動(dòng)密切相關(guān)，其將在高校法學(xué)專業(yè)課程的雙語(yǔ)教學(xué)中首當(dāng)其沖。目前，一些高校的法律院系陸續(xù)開展了雙語(yǔ)教學(xué)，但由于各方面的原因，效果不太理想，出現(xiàn)了一些新情況、新問(wèn)題，引發(fā)了關(guān)于雙語(yǔ)教學(xué)的理論探討。

一、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)教學(xué)之必要性

（一）我國(guó)對(duì)外經(jīng)貿(mào)活動(dòng)對(duì)涉外法律人才的需求

外語(yǔ)（主要是英語(yǔ)）作為工具，在經(jīng)濟(jì)全球化和法律全球化時(shí)代愈加重要，法律職業(yè)者要熟練地運(yùn)用外語(yǔ)處理法律文書、用外語(yǔ)直接交流，而不能再借助于“翻譯”。這樣，法律實(shí)務(wù)要求法學(xué)教育必須與之相適應(yīng)，其雙語(yǔ)教學(xué)勢(shì)在必行［1］。伴隨著經(jīng)濟(jì)全球化的迅速發(fā)展，加入WTO后，我國(guó)的對(duì)外經(jīng)貿(mào)活動(dòng)日益頻繁，作為世界貿(mào)易大國(guó)，我國(guó)和其他國(guó)家間的貿(mào)易摩擦和爭(zhēng)端急劇上升。然而，我國(guó)嚴(yán)重缺乏精通英語(yǔ)，熟悉國(guó)際經(jīng)貿(mào)、投資和金融等方面法律的高層次專門人才。以處理WTO方面的國(guó)際貿(mào)易爭(zhēng)端為例，我國(guó)經(jīng)常要花費(fèi)數(shù)百、甚至上千萬(wàn)美元聘請(qǐng)外國(guó)律師來(lái)提供法律服務(wù)。國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)是教育部確定的法學(xué)專業(yè)必修的14門核心課程之一，其主要內(nèi)容包括國(guó)際貨物買賣、國(guó)際投資、國(guó)際金融、WTO和國(guó)際商事爭(zhēng)議解決等方面的國(guó)際法律制度，是一門理論和實(shí)踐密切聯(lián)系的學(xué)科。該課程旨在培養(yǎng)熟悉國(guó)際經(jīng)貿(mào)規(guī)則和慣例、了解各國(guó)貿(mào)易政策法規(guī)、熟練掌握國(guó)際經(jīng)濟(jì)糾紛解決方法的復(fù)合型人才。然而，傳統(tǒng)的中文教學(xué)方式難以實(shí)現(xiàn)上述教學(xué)目標(biāo)。

（二）國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的法律淵源

國(guó)際經(jīng)濟(jì)條約和國(guó)際商事慣例，幾乎貫穿了國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的始終，這些法律的原始文本通常都采用國(guó)際通用語(yǔ)言———英語(yǔ)，然而，由于語(yǔ)言本身所具有的符號(hào)性、民族性和文化性等特征，使我們?cè)趯⑦@些法律文本翻譯成中文時(shí)，難以完全表達(dá)原意，甚至不理解或曲解原文的含義。例如HighSea（公海）一詞，如果根據(jù)其字面翻譯，則無(wú)法理解其意思。國(guó)內(nèi)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)教科書中的許多內(nèi)容為翻譯版本，有些翻譯和原文含義有偏差，不夠準(zhǔn)確，甚至同類中文教材就同一專業(yè)術(shù)語(yǔ)的翻譯也有差別，讓人不知所以。最直接的辦法是使用英文原版法律規(guī)定，按照英文原版詞義和語(yǔ)境去理解。用英文傳授該部分知識(shí)比中文教授更為準(zhǔn)確。

（三）處理國(guó)際經(jīng)貿(mào)糾紛實(shí)踐的需要

國(guó)際經(jīng)貿(mào)糾紛往往發(fā)生在英語(yǔ)環(huán)境中，而在許多高校開展的國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)中文案例教學(xué)中，所選案例普遍與實(shí)踐脫節(jié)。案例表述為中文，其具體出處無(wú)從考證，即便是真實(shí)案例，也因教學(xué)時(shí)間限制而做了簡(jiǎn)化處理，國(guó)際經(jīng)貿(mào)糾紛中的合同、提單、匯票、信用證等書面材料均處理為中文，甚至只保留其部分內(nèi)容，使得真實(shí)案例的全貌被掩蓋，原本復(fù)雜的實(shí)際案情被刻意簡(jiǎn)化，甚至關(guān)鍵情節(jié)不清，與國(guó)際經(jīng)貿(mào)實(shí)踐嚴(yán)重脫節(jié)。實(shí)施雙語(yǔ)教學(xué)能使學(xué)生在雙語(yǔ)環(huán)境的培養(yǎng)和熏陶下，了解到原汁原味的外國(guó)法律以及國(guó)際條約、國(guó)際慣例，在提高學(xué)生英語(yǔ)水平的基礎(chǔ)上培養(yǎng)了學(xué)生運(yùn)用相關(guān)法律解決國(guó)際經(jīng)貿(mào)糾紛的能力，為將來(lái)從事涉外法律實(shí)務(wù)工作打好基礎(chǔ)。

（四）法學(xué)研究的需要

法學(xué)研究活動(dòng)中，學(xué)者們?nèi)裟苤苯訁⒖加⑽脑奈墨I(xiàn)，將得出更準(zhǔn)確的結(jié)論，縮短和國(guó)際同行的差距。如果參考的材料都是二手貨，難免失真，何談結(jié)論的正確？加之水平高的人很少搞翻譯，水平一般的人翻譯又不可靠，因而只有原文可靠。通過(guò)雙語(yǔ)教學(xué)，夯實(shí)法律工作者和法學(xué)研究者的專業(yè)英語(yǔ)基礎(chǔ)，使法律實(shí)務(wù)和理論研究都能躍上一個(gè)新臺(tái)階。從高校學(xué)生對(duì)雙語(yǔ)教學(xué)的反映來(lái)看，大多數(shù)同學(xué)持肯定態(tài)度。如，江西師范大學(xué)2008年曾隨機(jī)抽取300名文理學(xué)生進(jìn)行問(wèn)卷調(diào)查［2］，結(jié)果如下：關(guān)于開設(shè)雙語(yǔ)課程的必要性，有83％的學(xué)生可接受，17％的學(xué)生擔(dān)心。關(guān)于開設(shè)雙語(yǔ)課程的影響，有94．5％持肯定態(tài)度；86％的學(xué)生認(rèn)為可能拓展就業(yè)范圍；45％的學(xué)生認(rèn)為加重了學(xué)習(xí)任務(wù)。

二、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)教學(xué)含義之辨析

正確理解和把握我國(guó)高校實(shí)施的“雙語(yǔ)教學(xué)”的含義是分析國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)教學(xué)含義的前提。目前，包括法學(xué)教育界在內(nèi)的學(xué)界對(duì)“雙語(yǔ)教學(xué)”的科學(xué)含義卻一直存在不同觀點(diǎn)。例如，有人認(rèn)為“雙語(yǔ)教學(xué)”可以成為提供我國(guó)新時(shí)代外語(yǔ)教學(xué)質(zhì)量的重要策略，其本身也不是單純的教學(xué)方法問(wèn)題。有人定義為：它是在學(xué)校包括課堂教學(xué)在內(nèi)的各種教育教學(xué)活動(dòng)，以及學(xué)生的日常生活中，不只使用母語(yǔ)，同時(shí)廣泛使用外語(yǔ)的一種教學(xué)活動(dòng)。有觀點(diǎn)認(rèn)為：它主要是指多元文化國(guó)家的一種語(yǔ)言政策，而不僅僅是一種教學(xué)方式。還有人根據(jù)外國(guó)字典中的定義將雙語(yǔ)教學(xué)理解為：“雙語(yǔ)教學(xué)提出的最初目的主要是通過(guò)這種教學(xué)模式實(shí)現(xiàn)多元文化的共存。”［3］客觀地講，這些觀點(diǎn)均具有一定的合理性，但卻均忽視了“雙語(yǔ)教學(xué)”一詞在我國(guó)的演進(jìn)歷史和法理基礎(chǔ)，因而缺乏準(zhǔn)確解釋“雙語(yǔ)教學(xué)”含義的根基。在我國(guó)，“雙語(yǔ)教學(xué)”是政府強(qiáng)制推動(dòng)的教學(xué)模式之一，按照教育部文件的規(guī)定，嚴(yán)格講應(yīng)稱之為“外語(yǔ)教學(xué)”。教育部《意見》第8項(xiàng)“積極推動(dòng)使用英語(yǔ)等外語(yǔ)進(jìn)行教學(xué)”指出：按照“教育面向現(xiàn)代化、面向世界、面向未來(lái)”的要求，為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化和科技革命的挑戰(zhàn)，本科教育要?jiǎng)?chuàng)造條件使用英語(yǔ)等外語(yǔ)進(jìn)行公共課和專業(yè)課教學(xué)。對(duì)高新技術(shù)領(lǐng)域的生物技術(shù)、信息技術(shù)等專業(yè)，以及為適應(yīng)我國(guó)加入WTO后需要的金融、法律等專業(yè)，更要先行一步，力爭(zhēng)3年內(nèi)，外語(yǔ)教學(xué)課程達(dá)到所開課程的5％～10％。暫不具備直接用英語(yǔ)講授條件的學(xué)校、專業(yè)，可以對(duì)部分課程先實(shí)行外語(yǔ)教材、中文授課，分步到位。這是我國(guó)高校實(shí)施“雙語(yǔ)教學(xué)”的法理基礎(chǔ)。按照上述規(guī)定，目前我國(guó)高校“雙語(yǔ)教學(xué)”的含義有以下4點(diǎn)。（1）本科教育需要逐步使用英語(yǔ)等外語(yǔ)進(jìn)行部分公共課和專業(yè)課教學(xué)。（2）部分學(xué)科、包括法學(xué)的“外語(yǔ)教學(xué)課程”需要在2004年后達(dá)到總課程的5％～10％。2004年，教育部又規(guī)定：把包括法律在內(nèi)的一些專業(yè)課程雙語(yǔ)授課課程比例≥10％作為高校評(píng)定為A級(jí)的標(biāo)準(zhǔn)之一。（3）暫不能進(jìn)行外語(yǔ)教學(xué)的高?？刹扇?ldquo;外語(yǔ)教材，中文授課”的過(guò)渡式教學(xué)模式。（4）教育部要求的高校“雙語(yǔ)教學(xué)”實(shí)際是指“外語(yǔ)教學(xué)”，即某一課程的教學(xué)要全部或絕大部分使用外語(yǔ)（主要是英語(yǔ)）來(lái)進(jìn)行，而不是用中文和外語(yǔ)共同進(jìn)行教學(xué)。根據(jù)一些高校的資料看，“雙語(yǔ)教學(xué)”是指除外語(yǔ)課程外，采用外文教材，并用外語(yǔ)授課的課時(shí)占50％以上（含50％）的課程。所以，我國(guó)目前的“雙語(yǔ)教學(xué)”一詞的官方含義是指除外語(yǔ)課程外的外語(yǔ)授課課時(shí)占該課程課時(shí)的50％以上（含50％）的公共或?qū)I(yè)課程。由于英語(yǔ)是我國(guó)所有普通高校本科生的必修外語(yǔ)，所以，教育部所稱的“雙語(yǔ)教學(xué)”實(shí)際就是使用英語(yǔ)進(jìn)行專業(yè)課程教學(xué)。在“雙語(yǔ)教學(xué)”的精確含義下，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)教學(xué)是指用英語(yǔ)授課的課時(shí)占50％以上（含50％）。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

三、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)教學(xué)實(shí)施之困

（一）選擇何種雙語(yǔ)教學(xué)模式之困

目前各高校國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)教學(xué)模式大致有三種：（1）全外型模式，亦稱浸潤(rùn)型模式，即所開設(shè)課程采用英語(yǔ)原版教材，課堂講授、案例分析討論、課程考核等環(huán)節(jié)完全用英語(yǔ)進(jìn)行；（2）混合型模式，采用英語(yǔ)原版教材，課堂講授、案例分析等環(huán)節(jié)用英語(yǔ)與中文相結(jié)合進(jìn)行；（3）半外型模式，即采用英語(yǔ)教材，中文講授的方法。后兩種模式統(tǒng)稱為過(guò)渡型模式。目前，多數(shù)學(xué)校采用過(guò)渡型國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)教學(xué)模式，用英語(yǔ)學(xué)習(xí)專業(yè)名詞和進(jìn)行簡(jiǎn)單解釋和表達(dá)，重點(diǎn)的描述和解釋用中文，導(dǎo)致了國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)教學(xué)效果反而不如中文教學(xué)的尷尬局面［4］。造成這種現(xiàn)象的原因有二：一是學(xué)生的英語(yǔ)水平整體較差。學(xué)生的英語(yǔ)水平主要通過(guò)四、六級(jí)考試來(lái)衡量，其中通過(guò)四級(jí)是基本的要求，而各高校四級(jí)通過(guò)率很低。二是各高校國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)教學(xué)師資力量普遍較薄弱。目前各高校承擔(dān)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)教學(xué)任務(wù)的教師主要是本國(guó)教師，其中許多教師原本是外語(yǔ)專業(yè)人才，他們?nèi)匀徽瞻嵬庹Z(yǔ)教學(xué)方法用于國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)教學(xué)中，使國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)課程成了外語(yǔ)翻譯課。另外，許多從事國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)教學(xué)的教師沒(méi)有國(guó)外法學(xué)專業(yè)的留學(xué)經(jīng)歷，對(duì)國(guó)際有關(guān)法律制度、法律文化了解較少，其能力與國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)教學(xué)要求還有一定差距。

（二）國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)教材選用之困

理論性和實(shí)踐性兼具的高質(zhì)量教材直接關(guān)系到國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)教學(xué)的質(zhì)量。目前國(guó)內(nèi)出版的能全面涵蓋國(guó)際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域基本知識(shí)的雙語(yǔ)教材較少，其中出現(xiàn)的語(yǔ)法錯(cuò)誤和中式英語(yǔ)表述過(guò)多，法律描述的內(nèi)容和角度也有不少值得商榷的地方。而且，這些教材存在著涵蓋內(nèi)容出入較大、重理論輕實(shí)務(wù)、一般性介紹內(nèi)容多而具體法律規(guī)則少等問(wèn)題。有些高校雖然直接使用英文原版教材，但多為集中介紹或評(píng)析某一國(guó)家涉外立法或者專門介紹某一類國(guó)際條約，其內(nèi)容很難涵蓋國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的諸多內(nèi)容，且存在滯后于社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、閱讀和理解難度大及教材成本較高等問(wèn)題。有的高校則使用自編英語(yǔ)教材，其中也有個(gè)別優(yōu)秀的教材，但普及率不高。還有一些院?？紤]學(xué)生接受程度，采取中英文教材并用的方法。網(wǎng)上公開的某些法學(xué)院校的國(guó)際經(jīng)濟(jì)法雙語(yǔ)課程教學(xué)大綱竟然90％是以中文來(lái)撰寫的。

（三）實(shí)踐教學(xué)環(huán)節(jié)和考核方式之困

我國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的雙語(yǔ)教學(xué)依然采取的是傳統(tǒng)法學(xué)教育方式，即以傳授系統(tǒng)和科學(xué)的法律知識(shí)為主，注重理論教學(xué)。由于目前各高校班級(jí)人數(shù)多，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)課程可是少，課堂教學(xué)中教師難以和學(xué)生深入地用外文討論或溝通，大大影響了雙語(yǔ)教學(xué)的課堂教學(xué)效果。課外實(shí)踐環(huán)節(jié)的缺失嚴(yán)重影響了學(xué)生分析和處理實(shí)際涉外法律糾紛的能力。實(shí)踐中，不少法學(xué)院校也開展了包括模擬法庭、專題辯論、法律咨詢等多種形式的實(shí)踐教學(xué)。然而這些實(shí)踐教學(xué)的內(nèi)容多關(guān)注國(guó)內(nèi)民商法、經(jīng)濟(jì)法以及刑法領(lǐng)域，鮮有涉及國(guó)際經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域，或者即使涉及到國(guó)際經(jīng)貿(mào)案件，也是采用中式法律思維模式分析、討論案件，學(xué)生難以全面、正確地理解主要源于英美法系的、以判例法為主的國(guó)際經(jīng)貿(mào)法律規(guī)則，這會(huì)使學(xué)生將來(lái)真正接觸涉外法律實(shí)務(wù)時(shí)不知所措。進(jìn)行雙語(yǔ)教學(xué)的教師需要根據(jù)對(duì)教學(xué)效果的反饋信息來(lái)調(diào)整教學(xué)方法。教學(xué)實(shí)踐中的信息反饋主要是通過(guò)平時(shí)考核與期末考核來(lái)實(shí)現(xiàn)。目前國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)課程的考核主要采取結(jié)構(gòu)化考核方式，學(xué)生總成績(jī)包含平時(shí)成績(jī)和期末成績(jī)。平時(shí)考核方式較為單一，多以課堂提問(wèn)和平時(shí)作業(yè)的方式進(jìn)行，這些方式的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)模糊，難以客觀、全面體現(xiàn)教學(xué)效果。期末考試作為最主要的考核途徑，在具體實(shí)施中仍存在問(wèn)題，例如，有些院校用英語(yǔ)出題，要求學(xué)生用英語(yǔ)作答，這種考試方式難度最大，試卷評(píng)改標(biāo)準(zhǔn)也不易把握。還有些院校用英語(yǔ)出題，要求學(xué)生中文作答，難度降低，但學(xué)生需在兩種語(yǔ)言情境下來(lái)回轉(zhuǎn)換，使得雙語(yǔ)教學(xué)效果大打折扣。

四、完善國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)教學(xué)的路徑選擇

（一）應(yīng)采取全外型教學(xué)模式

開展國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)教學(xué)的根本目的是要提高學(xué)生用英語(yǔ)學(xué)習(xí)和理解有關(guān)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法律知識(shí)、培養(yǎng)學(xué)生用英語(yǔ)思考法律問(wèn)題、表達(dá)思想而最終獲得用英語(yǔ)作為工作語(yǔ)言的能力。中、英文并用的過(guò)渡型教學(xué)模式將學(xué)生置于兩種頻繁互換的語(yǔ)言環(huán)境下，母語(yǔ)思維定勢(shì)的存在使中國(guó)學(xué)生難以真正適應(yīng)英文思維模式，而且中文和英文的交互使用導(dǎo)致雙語(yǔ)課程成了翻譯課，達(dá)不到開設(shè)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)課程的目標(biāo)。所以，筆者認(rèn)為，際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)課程的開設(shè)寧缺毋濫，不要讓其成為應(yīng)付檢查和評(píng)估的擺設(shè)。如果要開設(shè)，必須采取全外型教學(xué)模式，當(dāng)然，考慮到學(xué)生的英語(yǔ)能力問(wèn)題，應(yīng)安排在高年級(jí)的學(xué)生中講授，而且考慮將國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)課程作為選修課，僅讓通過(guò)英語(yǔ)四、六級(jí)考試或具有較高英語(yǔ)水平的學(xué)生選修。畢竟國(guó)際經(jīng)濟(jì)法培養(yǎng)的是專門人才，而非是通才教育。在全外型教學(xué)模式下，教師用英語(yǔ)講授、提問(wèn)，學(xué)生也完全使用英語(yǔ)回答和討論，使學(xué)生沉浸在國(guó)際經(jīng)濟(jì)法律的英語(yǔ)語(yǔ)言環(huán)境中。

（二）加大雙語(yǔ)教學(xué)師資力量的培養(yǎng)

國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)教學(xué)對(duì)師資的要求相當(dāng)高，從理論上講，由通曉外國(guó)法律的外籍教師實(shí)施教學(xué)是最理想的，但限于條件，實(shí)踐中雙語(yǔ)教學(xué)任務(wù)主要還是由一些專業(yè)扎實(shí)、精通英語(yǔ)的本國(guó)教師來(lái)承擔(dān)，因此，各高校要加大對(duì)國(guó)際經(jīng)濟(jì)法雙語(yǔ)專業(yè)人才的培養(yǎng)。一是提供出國(guó)深造機(jī)會(huì)或與知名大學(xué)聯(lián)合培養(yǎng)等方式將英語(yǔ)水平強(qiáng)、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)基礎(chǔ)扎實(shí)的專業(yè)教師培養(yǎng)成雙語(yǔ)教師。二是在外語(yǔ)類高校、師范院校中開設(shè)以培養(yǎng)雙語(yǔ)教學(xué)師資為目標(biāo)的專業(yè)，將專業(yè)外語(yǔ)及有關(guān)雙語(yǔ)教材納入必修課程。三是引進(jìn)法律專業(yè)的歸國(guó)留學(xué)人員培養(yǎng)成雙語(yǔ)教師。

（三）重視國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)課程教材建設(shè)

原則上，國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的雙語(yǔ)教學(xué)應(yīng)使用原版英文教材。原版英文教材信息量大、數(shù)據(jù)翔實(shí)、案例豐富、語(yǔ)言純正、邏輯性強(qiáng)，貼近國(guó)際經(jīng)貿(mào)實(shí)務(wù)。但購(gòu)買費(fèi)用過(guò)高、教材內(nèi)容不能完全適應(yīng)中國(guó)國(guó)情以及較少涉及中國(guó)有關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)立法等問(wèn)題。所以，引進(jìn)原版英文教材只能是權(quán)宜之計(jì)，最終國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)教學(xué)仍應(yīng)選擇我們的自編教材。目前，國(guó)內(nèi)已經(jīng)有一些高校使用由對(duì)外國(guó)法律和國(guó)際條約有深入研究、從事相關(guān)課程教學(xué)工作多年、英語(yǔ)基礎(chǔ)扎實(shí)的資深教師編寫的國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)自編雙語(yǔ)教材，但在教材體系和教學(xué)內(nèi)容側(cè)重點(diǎn)上各高校做法還不太一致，所以，可以考慮由教育部統(tǒng)一組織編寫既能滿足我國(guó)對(duì)外經(jīng)貿(mào)活動(dòng)需要又適合我國(guó)學(xué)生學(xué)習(xí)的高質(zhì)量國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)雙語(yǔ)教材。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

（四）強(qiáng)化實(shí)踐環(huán)節(jié)訓(xùn)練，探索有效的考核模式

在國(guó)際經(jīng)濟(jì)法學(xué)的雙語(yǔ)教學(xué)中應(yīng)加大實(shí)踐環(huán)節(jié)的比重，創(chuàng)造多種形式的實(shí)踐環(huán)節(jié)使學(xué)生盡可能地適應(yīng)國(guó)際經(jīng)貿(mào)法律實(shí)務(wù)環(huán)境。例如，在校內(nèi)可以開展有關(guān)國(guó)際經(jīng)貿(mào)案件的模擬法庭、模擬仲裁、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法專題辯論和疑案辨析等活動(dòng)；在校外，學(xué)?？梢耘c外資或涉外律師事務(wù)所、外資企業(yè)、政府外經(jīng)貿(mào)部門等合作建立教學(xué)實(shí)踐基地，定期組織學(xué)生進(jìn)行課外實(shí)踐活動(dòng)。考核應(yīng)在堅(jiān)持結(jié)構(gòu)化考核的基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善，細(xì)化平時(shí)成績(jī)?？己它c(diǎn)包括英語(yǔ)表達(dá)能力、英語(yǔ)聽力、英語(yǔ)閱讀能力、法律基礎(chǔ)知識(shí)掌握程度、法律思維、實(shí)踐能力等；考試試題均采用英語(yǔ)表述，學(xué)生可根據(jù)自身實(shí)際情況和考試時(shí)間確定用中文、中英文結(jié)合或者全英文答題。

（五）雙語(yǔ)教學(xué)中貫徹量力而行、循序漸進(jìn)原則

1在重點(diǎn)大學(xué)做好雙語(yǔ)教學(xué)試點(diǎn)重點(diǎn)大學(xué)的學(xué)生外語(yǔ)及綜合基礎(chǔ)好，大一學(xué)生即可使用英文授課。北大光華管理學(xué)院大一新生就有一門經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)課用英文教材和全英文授課，學(xué)生反映很好。著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家鄒恒甫教授在武漢大學(xué)開辦了國(guó)際數(shù)理金融和數(shù)理經(jīng)濟(jì)系兩個(gè)班，開始了中國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)教育改革試驗(yàn)。這兩個(gè)班采用英文原版教材，教學(xué)與國(guó)際慣例接軌。重點(diǎn)大學(xué)雙語(yǔ)教學(xué)的開展可以為其他學(xué)校提供經(jīng)驗(yàn)，還可以編寫出版中國(guó)自己的英文教材，同時(shí)還培養(yǎng)了師資，為其他學(xué)校的雙語(yǔ)教學(xué)的開展提供了物質(zhì)上和技術(shù)上的準(zhǔn)備。普通本科可以緩行，生源較差的本二學(xué)校可以不搞雙語(yǔ)教學(xué)。