前言：想要寫出一篇令人眼前一亮的文章嗎？我們特意為您整理了5篇法律制度的意義范文，相信會(huì)為您的寫作帶來(lái)幫助，發(fā)現(xiàn)更多的寫作思路和靈感。

法律制度的意義范文第1篇

關(guān)鍵詞：知情同意 法律經(jīng)濟(jì)學(xué) 權(quán)利配置 替代決定

中圖分類號(hào)：DF529 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-4914（2012）11-053-03

上世紀(jì)60年代，作為生命醫(yī)學(xué)倫理四原則之一的尊重患者自主原則，逐步取代醫(yī)療領(lǐng)域的父權(quán)主義思想，成為醫(yī)學(xué)倫理的核心內(nèi)容。該原則是指醫(yī)生在為病人提供醫(yī)療活動(dòng)前，先向病人說(shuō)明醫(yī)療活動(dòng)的目的以及可能后果，然后征求患者意見，聽由并尊重病人的決定，除非病人的決定超越了法律所容許的范圍或有悖公序良俗，否則不得加以干涉。這一原則在醫(yī)學(xué)倫理學(xué)上確立之后，逐漸擴(kuò)展到法學(xué)領(lǐng)域，其核心內(nèi)容就是知情同意（Informed Consent）制度。心智健全的患者或其他知情同意主體在此基礎(chǔ)上，在非強(qiáng)制狀態(tài)和充分理解的情況下有自主作出選擇的權(quán)利。最早因未履行知情同意而發(fā)生醫(yī)療糾紛的案例是1957年美國(guó)加州上訴法院的Salgo訴Leland Stanford University Board of Trustees一案。該案判決不但為美國(guó)其他各州所接受并“輸出”到國(guó)外，使得“Informed Consent”成為一個(gè)法律上的概念。

一、知情同意制度的本土化特色

知情同意制度是醫(yī)學(xué)研究和臨床實(shí)踐必須貫徹的基本原則，這一原則具有其產(chǎn)生的特定的文化土壤。美國(guó)文化作為西方近代思想的交匯點(diǎn)，以“個(gè)人主義”價(jià)值觀為其文化核心，并以其特有的創(chuàng)造性法院判例創(chuàng)造并發(fā)展了知情同意制度?！皞€(gè)人主義賦予個(gè)體比賦予團(tuán)體更高的或社會(huì)更高的道德價(jià)值，因而它提倡個(gè)人隨心所欲地做他們認(rèn)為最有益于他們自身利益的事?！痹诟鲊?guó)的知情同意制度的實(shí)踐中，又會(huì)打上沉重的歷史與文化烙印。與美國(guó)不同，儒家文化在中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)取得長(zhǎng)時(shí)期的統(tǒng)治地位，并滲透到中國(guó)社會(huì)的各領(lǐng)域。儒家文化以宗法家族為背景，以血緣關(guān)系為紐帶，以家庭利益為目標(biāo)，強(qiáng)調(diào)個(gè)體服從于群體。家庭主義的文化價(jià)值觀所折射的權(quán)利觀更為強(qiáng)調(diào)家庭甚至是家族權(quán)利。中國(guó)傳統(tǒng)文化在現(xiàn)代社會(huì)中延伸，集體主義成為我國(guó)社會(huì)意識(shí)形態(tài)中占主導(dǎo)地位的價(jià)值觀。當(dāng)生成于西方個(gè)人主義文化背景下的知情同意制度傳入我國(guó)之后，因較大的文化差異和路徑選擇，面臨種種尷尬境地。

我國(guó)的知情同意制度不是“源發(fā)性”的，而是社會(huì)發(fā)展進(jìn)程中強(qiáng)制性的制度變遷。即首先在法律制度中引入，而后貫徹到醫(yī)療實(shí)踐當(dāng)中去。中國(guó)現(xiàn)階段規(guī)范知情同意制度的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第11條、《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第26條、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條，《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例實(shí)施細(xì)則》第62條，《臨床輸血技術(shù)規(guī)范》第6條、《計(jì)劃生育技術(shù)服務(wù)管理?xiàng)l例》第14條、《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第14條、《品、處方管理規(guī)定》第14條、《人體器官移植條例》第19條等。就權(quán)利主體來(lái)看，法律文件之間并不協(xié)調(diào)，有的規(guī)定為僅是患者，有的規(guī)定為患者及其家屬，或者患者及其關(guān)系人，有的規(guī)定為患者或其家屬。就法律規(guī)定來(lái)看，這些法律文件強(qiáng)調(diào)了通常情況下中國(guó)知情同意權(quán)的主體的二元化：即患者及其家屬，這區(qū)別于西方國(guó)家權(quán)利主體的一元化現(xiàn)象。因此，我國(guó)傳統(tǒng)文化所倡導(dǎo)的家庭主義及現(xiàn)代社會(huì)所倡導(dǎo)的集體主義，決定了知情同意制度必然打上中國(guó)特有文化的烙印。這與知情同意制度的本意即強(qiáng)調(diào)患者本身的自具有一定的矛盾。就我國(guó)醫(yī)療實(shí)踐來(lái)看，不論是醫(yī)生的說(shuō)明義務(wù)還是醫(yī)療行為的決定上都賦予家屬?gòu)V泛的權(quán)限。知情同意決定權(quán)問(wèn)題是知情同意理論的核心問(wèn)題，從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，其本質(zhì)是為了在患方利益和社會(huì)利益之間找到平衡點(diǎn)。本文以權(quán)利主體為分析視角，以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)為分析路徑，探討知情同意制度的權(quán)利配置與替代決定之制度設(shè)計(jì)。

二、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)于研究知情同意制度的意義

隨著20世紀(jì)70年代法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的誕生，該流派因其理論體系之不斷完善，方法之獨(dú)特、視角之新穎和實(shí)際的運(yùn)用價(jià)值，在西方當(dāng)代法理學(xué)界的地位日益提高，影響不斷擴(kuò)大，出現(xiàn)與自然法學(xué)派、社會(huì)法學(xué)派和分析法學(xué)派這三大主流法學(xué)派相抗衡的趨勢(shì)。正如美國(guó)當(dāng)代法理學(xué)家龐德所指出：“在以往50年中，法學(xué)思想方面發(fā)生了一種轉(zhuǎn)向于強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)的變化?！狈山?jīng)濟(jì)學(xué)的核心思想是“效益”。它認(rèn)為法的宗旨是通過(guò)價(jià)值得以最大化的方式來(lái)分配和使用資源。一切法律制度和法律活動(dòng)都是以有效地利用資源，最大程度地增加社會(huì)財(cái)富為目的。它主要運(yùn)用微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和觀點(diǎn)來(lái)分析和評(píng)價(jià)法律的功能和實(shí)效，并力圖以效益最大化的目標(biāo)來(lái)改革法律制度。由此確立了法律的經(jīng)濟(jì)分析方法。美國(guó)芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授科斯（Ronald Coase）提出的“科斯定理”對(duì)這一分析方法作了具有奠基性的理論概括。它是由兩條具體的定律構(gòu)成。第一定律的表述方法是：如果市場(chǎng)交易成本為零，則不論法定權(quán)利的最初配置狀態(tài)如何，不會(huì)影響經(jīng)濟(jì)效益。這一定律說(shuō)明，只要法定權(quán)利界定明確，權(quán)利可以自由交換。主體積極合作，則無(wú)論權(quán)利歸屬于誰(shuí)，權(quán)利的配置都會(huì)發(fā)生有效益的結(jié)果。然而，實(shí)際的交易成本不可能為零，這時(shí)應(yīng)該適用第二條定律：如果存在實(shí)在交易成本，有效益的結(jié)果就不可能在每個(gè)法律規(guī)則下發(fā)生。此時(shí)，理想的法律規(guī)則是選擇那些使交易成本降至最低而使效益導(dǎo)致最大化的規(guī)則。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的一大特色和魅力就是其方法論上別具一格。它運(yùn)用微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法來(lái)對(duì)法律進(jìn)行分析，尤其是對(duì)法律進(jìn)行實(shí)證性經(jīng)濟(jì)分析，具有明顯的定量分析優(yōu)勢(shì)，它使人們的思維更加趨于準(zhǔn)確?？扑沟纳鲜隼碚摬粌H適用于產(chǎn)權(quán)的配置，也適用法律價(jià)值的選擇，法律權(quán)利的配置。對(duì)于解決知情同意制度下的權(quán)利沖突具有重要的方法論意義。

就法律制度而言，重要的不僅是承認(rèn)權(quán)利，更在于如何恰當(dāng)?shù)嘏渲脵?quán)利?！爸橥狻弊鳛榛颊叩囊豁?xiàng)權(quán)利，是由患者的自和生命健康權(quán)共同派生而來(lái)的，兩者都是公民人格權(quán)的體現(xiàn)?；颊咄ㄟ^(guò)自由意志的選擇、決定，來(lái)表達(dá)其價(jià)值觀和維護(hù)個(gè)人尊嚴(yán)，并使其生命健康權(quán)得到保障，兩者是緊密聯(lián)系、同等重要的。當(dāng)患者具有充分的決定能力，很好地理解了醫(yī)療相關(guān)信息、醫(yī)療決定的后果，并基于自己的生命健康自愿作出醫(yī)療決策時(shí)，其實(shí)現(xiàn)了自和生命健康權(quán)的統(tǒng)一。但自和生命健康權(quán)有時(shí)也會(huì)出現(xiàn)權(quán)利沖突，即只要保護(hù)一種權(quán)利時(shí)，實(shí)質(zhì)上必然侵犯另一種權(quán)利。這種權(quán)利沖突可能發(fā)生在不同的主體之間，比如患者權(quán)利與社會(huì)公共利益的沖突，患者的權(quán)利與家屬權(quán)利的沖突，也可能發(fā)生于同一主體即患者身上。由于文化、宗教、道德、倫理等因素的共同作用，不同主體的價(jià)值取向是不同的，從而作出不同的決定而不利于自身生命健康權(quán)的實(shí)現(xiàn)。運(yùn)用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究視角解決上述權(quán)利沖突將會(huì)取得更加具有說(shuō)服力的研究結(jié)果。

三、醫(yī)患雙方權(quán)利配置的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)考量

1.肖志軍案件的思考。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，在醫(yī)患關(guān)系中，患方最后決定權(quán)對(duì)醫(yī)方權(quán)力是一個(gè)最好也最有效的制約。此處的患方是指患者本人及其家屬所形成的共同體，醫(yī)方是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員。2007年11月發(fā)生的肖志軍案件觸動(dòng)了很多人的敏感神經(jīng)，許多媒體和學(xué)者反思、質(zhì)疑了手術(shù)知情同意制度以及醫(yī)院堅(jiān)守這一制度的正當(dāng)性。很多人都道貌岸然地指出人的生命高于一切，醫(yī)方應(yīng)當(dāng)強(qiáng)行救治。甚至有一些專家建議修改法律。學(xué)者們引用最多的是《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》第33條的規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)施行手術(shù)、特殊檢查或者特殊治療時(shí)，必須征得患者同意，并應(yīng)當(dāng)取得其家屬或者關(guān)系人同意并簽字；無(wú)法取得患者意見時(shí)，應(yīng)當(dāng)取得家屬或者關(guān)系人同意并簽字；無(wú)法取得患者意見又無(wú)家屬或者關(guān)系人在場(chǎng)，或者遇到其他特殊情況時(shí)，經(jīng)治醫(yī)師應(yīng)當(dāng)提出醫(yī)療處置方案，在取得醫(yī)療機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人或者被授權(quán)負(fù)責(zé)人員的批準(zhǔn)后實(shí)施?！?/p>

本案中，患者李麗云當(dāng)時(shí)清醒、有行為能力，但她授權(quán)肖行使知情同意權(quán)；肖作為李的同居者或者胎兒的父親至少可以“關(guān)系人”的身份并且有能力簽字，但肖令人不解地簽字拒絕了手術(shù)。此處我們需要認(rèn)真考量是否屬于該法條中的“特殊情況”。盡管肖的舉動(dòng)很反常，但按照法律解釋的同類規(guī)則，當(dāng)一法條列舉若干情況之后跟隨以及“其他”的字樣時(shí)，這一“其他”只能包括未列舉的同類情形而不能包括不同類情形；簽拒與無(wú)法獲得簽字顯然不同類。前者若手術(shù)將直接違背患方明確表達(dá)的意志；后者僅僅是真實(shí)表達(dá)缺位，手術(shù)不直接對(duì)抗，相反，符合推定的患方意思表示。因此，肖的簽拒（注意不是拒簽）行為不屬于“特殊情況”。醫(yī)方的措施并無(wú)不當(dāng)。

2.法律經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)于醫(yī)患雙方權(quán)利配置的意義。雖然上述事件的發(fā)生是一個(gè)悲劇，有人建議修改甚至廢棄這一制度。但是根據(jù)法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論進(jìn)行理性的分析，應(yīng)該充分理解知情同意的制度意義。制度的存在目的是處理常規(guī)問(wèn)題，而非像本案之類的特例。制度化治理是現(xiàn)代法治社會(huì)治理的基本方式，而制度化的核心是處理社會(huì)常規(guī)問(wèn)題。由于具體問(wèn)題千差萬(wàn)別，任何制度都不可能也不應(yīng)當(dāng)事先一一規(guī)定所有可能發(fā)生的情況。因?yàn)闊o(wú)論從經(jīng)驗(yàn)上看還是從理論上看，規(guī)則一旦復(fù)雜繁多，即使看起來(lái)嚴(yán)格全面，也會(huì)留下更多漏洞，容易被人上下其手，追求不正當(dāng)利益。因此，盡管世界各國(guó)都強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格依法，但實(shí)踐中總是試圖而且必須平衡法律的細(xì)密和粗略。法治追求以簡(jiǎn)單規(guī)則來(lái)應(yīng)對(duì)復(fù)雜世界。否則整個(gè)社會(huì)的運(yùn)行成本會(huì)大大提高，不符合效益的原則。這就是為什么時(shí)至今日上述法律條文仍然沒有廢棄也沒有修改。該案應(yīng)受到追究的是作為家屬或者關(guān)系人肖志軍的責(zé)任，而非制度本身或者是嚴(yán)格遵守該制度的醫(yī)方。

堅(jiān)守知情同意制度，對(duì)于當(dāng)下處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期的中國(guó)利大于弊。盡管每個(gè)社會(huì)都會(huì)通過(guò)各種非正式制度，包括道德、職業(yè)倫理甚至社會(huì)的意識(shí)形態(tài)激勵(lì)醫(yī)生以患者利益為重，但醫(yī)患雙方在實(shí)踐中仍不可避免地具有利益沖突。上述非正式的制度措施都不足以保證醫(yī)方任何時(shí)候都以患者利益為重。唯一的出路在于強(qiáng)化患方的知情和最后決定權(quán)，防止并制約醫(yī)方犧牲患者利益，從而從根本上改善醫(yī)患關(guān)系。

四、患者知情同意替代決定的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)考量

基于法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，患者“知情同意”決定權(quán)的享有者應(yīng)是患者本人，因?yàn)橐话闱闆r下，患者本人是自己利益的最佳代表者與歸屬者，但有時(shí)基于實(shí)現(xiàn)患者個(gè)人權(quán)益最大化或維護(hù)社會(huì)更大多數(shù)人利益的考慮，由患者以外的人替代患者行使決定權(quán)恰恰是更符合效益要求的。但應(yīng)該對(duì)替代決定作出嚴(yán)格的限制，避免其濫用和過(guò)度膨脹。筆者認(rèn)為，在以下五種情況下“知情同意”決定權(quán)的主體發(fā)生轉(zhuǎn)移符合法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的效益價(jià)值理念：

1.維護(hù)社會(huì)公共利益的需要。根據(jù)《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》的規(guī)定患有特定種類的傳染病病人、病源攜帶者與及其密切接觸者，都應(yīng)當(dāng)依法接受隔離治療、留驗(yàn)等。另外，對(duì)精神病人、吸毒人員進(jìn)行強(qiáng)制治療時(shí)，此類病人也不得以自己享有知情同意決定權(quán)加以拒絕。因?yàn)榇藭r(shí)需要權(quán)衡的是患者利益與整個(gè)社會(huì)利益，而不僅僅是患者個(gè)人權(quán)益能否達(dá)到最大化，價(jià)值取向應(yīng)以社會(huì)利益為重，但強(qiáng)制治療必須有法律的明確規(guī)定。

2.患者不具備同意能力時(shí)的替代決定。不具備同意能力的患者一方面是指沒有判斷能力的未成年人以及處于發(fā)病狀態(tài)的成年精神病人，他們的“知情同意”決定權(quán)一般由其監(jiān)護(hù)人行使。關(guān)于替代決定人的順位可以參考《民法通則》中有關(guān)監(jiān)護(hù)人的設(shè)立的規(guī)定。另一方面是指無(wú)意識(shí)的患者，國(guó)外法律較為合理的解決方法是利用先前預(yù)囑或委托醫(yī)療人的方式，希望盡量通過(guò)患者在有意識(shí)時(shí)的指定來(lái)解決其無(wú)意識(shí)時(shí)的難題。如果當(dāng)患者無(wú)任何指定時(shí)，則由法院代其指定一名醫(yī)療人，由醫(yī)療人來(lái)代患者進(jìn)行知情后的決定。此時(shí)，由相應(yīng)人員來(lái)替代決定有利于實(shí)現(xiàn)患者利益最大化的效益原則。

3.患者具有同意能力時(shí)家屬的替代決定。在現(xiàn)代醫(yī)學(xué)模式中家庭本身并不受到尊重，家庭的完整性和利益總是次于患者的利益。在這種模式當(dāng)中，醫(yī)療被假定為應(yīng)該滿足患者的利益，家庭成員的利益被認(rèn)為與醫(yī)療決定毫不相干，至少不應(yīng)優(yōu)先于患者的利益。如前所述，就目前的法律規(guī)定和醫(yī)療實(shí)踐來(lái)看，大多數(shù)情況下醫(yī)療決定在患者本人具有同意能力時(shí)應(yīng)由患者本人和家屬的共同作出，甚至很多情況下由家屬單方面作出。因?yàn)闁|方文化傾向于以整個(gè)家庭為病人作出醫(yī)療決定，并不認(rèn)為這種方式是剝奪患者的醫(yī)療決定權(quán)，相反，家屬的介入被視為是代替患者承受了作出決定的負(fù)擔(dān)，而這種負(fù)擔(dān)對(duì)于患者往往是難以承受之重。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，這也符合患者利益最大化的要求。因?yàn)椋颊卟⒎撬星闆r下都如病患自主理論所預(yù)設(shè)的前提一樣是一個(gè)自由且理性的選擇者，通常情況下，患者家屬最為了解患者的情況及利益訴求，會(huì)選擇最有利于患者利益的決定。從博弈論的角度，由患者及其親屬組成的群體因其具有一定醫(yī)學(xué)知識(shí)，為同醫(yī)師平等協(xié)商參與醫(yī)療決策提供了可能。另外，在我國(guó)目前的財(cái)產(chǎn)制度與醫(yī)療保障體制之下，對(duì)于大多數(shù)人而言，一旦面臨嚴(yán)峻的病患風(fēng)險(xiǎn)，家屬往往是其醫(yī)療成本以及醫(yī)療后果的直接承擔(dān)者。當(dāng)醫(yī)療決定牽涉到家庭成員的重大利益時(shí)，患者自應(yīng)該受到家屬?zèng)Q定權(quán)的制約。當(dāng)然，家屬的替代決定權(quán)應(yīng)當(dāng)受到一定的限制，此不贅述。

4.醫(yī)方醫(yī)療干涉權(quán)的行使。在特定情況下，醫(yī)生需要限制患者的自利和家屬的決定權(quán)，以達(dá)到完成醫(yī)生應(yīng)對(duì)病人盡義務(wù)和對(duì)病人根本利益負(fù)責(zé)的目的，這種權(quán)利即為醫(yī)療干涉權(quán)。有的學(xué)者稱之為醫(yī)生特殊干涉權(quán)。

筆者認(rèn)為，醫(yī)療干涉權(quán)作為一種權(quán)利讓渡的結(jié)果，具體存在于下列情形：第一，完全民事行為能力人在精神耗弱的情況下，無(wú)法表達(dá)自己的真實(shí)意思，又無(wú)家屬及關(guān)系人在場(chǎng)；或有家屬或關(guān)系人在場(chǎng)，但其不具備意思能力。第二，限制民事行為能力人自己無(wú)法理解醫(yī)療行為，無(wú)監(jiān)護(hù)人在場(chǎng)，或雖監(jiān)護(hù)人在場(chǎng)但其不具備意思能力。第三，無(wú)民事行為能力人無(wú)監(jiān)護(hù)人在場(chǎng)，或雖監(jiān)護(hù)人在場(chǎng)但其不具備意思能力。第四，患者自主決定權(quán)的濫用。作為權(quán)利的一種，患者的知情同意權(quán)也可能存在濫用的情況，如拒絕治療。一般認(rèn)為，患者具有拒絕醫(yī)療的權(quán)利。前提是醫(yī)師應(yīng)向患者說(shuō)明在是否接受治療時(shí)所需要的一切信息。但這種拒絕權(quán)要受到一定的限制。醫(yī)方要考慮患者自身的利益，同時(shí)要考慮到拒絕治療對(duì)社會(huì)和家庭產(chǎn)生的影響。第五，家屬?zèng)Q定權(quán)有害于患者的生命健康。在特殊情況下，患者的生命健康權(quán)可能完全由家屬?zèng)Q定。但如果家屬認(rèn)知能力、判斷能力低下或出現(xiàn)心理障礙，就會(huì)對(duì)患者生命健康造成極大威脅。如果家屬有惡意傾向，其危險(xiǎn)性就更大。

5.醫(yī)方采取保護(hù)性醫(yī)療。保護(hù)性醫(yī)療制度是根據(jù)前蘇聯(lián)巴甫洛夫?qū)W說(shuō)而建立起來(lái)的，已在醫(yī)療界實(shí)行多年，它指在一些特殊情況下為了避免對(duì)患者產(chǎn)生不良條件反射的因子，而向患者隱瞞部分病情，其基本精神是使患者的身體和精神完全處于輕松愉快的自然休養(yǎng)環(huán)境中，從而提高醫(yī)療和康復(fù)效果的一項(xiàng)措施。如對(duì)患者進(jìn)行必要的病情保密、為患者保守個(gè)人隱私及保證病情不外泄等?！吨腥A人民共和國(guó)執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》和《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》都規(guī)定：向患者告知病情、醫(yī)療措施、醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)等時(shí)應(yīng)當(dāng)避免對(duì)患者產(chǎn)生不利后果。1970年美國(guó)在夏威夷州Nishi V.Hartwell案確立了醫(yī)療特權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。即只有從醫(yī)學(xué)角度看，告知患者治療的危險(xiǎn)會(huì)帶來(lái)對(duì)傷害患者的威脅而使告知不可行時(shí)，適用醫(yī)療特權(quán)才是適宜的。并指出，即使可以適用醫(yī)療特權(quán)，醫(yī)生也必須向患者提供與治療有關(guān)的對(duì)治療無(wú)害的信息，并對(duì)其家屬作出說(shuō)明。

[基金項(xiàng)目：本文系山東省高校人文社科研究計(jì)劃：《醫(yī)療干涉權(quán)制度研究》（項(xiàng)目編號(hào)：J10WB02）的階段性成果。]

參考文獻(xiàn)：

1.姚嘉.“知情同意”決定權(quán)的經(jīng)濟(jì)倫理分析.中國(guó)醫(yī)學(xué)倫理學(xué)，2004（8）

2.汪麗青.醫(yī)療干涉權(quán)的行使條件、法律困境及其完善.中國(guó)衛(wèi)生事業(yè)管理，2009（11）

3.王澤鑒.侵權(quán)行為法（第一冊(cè)）[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001，7：246.

4.聶文軍.論知情同意的道德性質(zhì)及其限度[J].自然辯證法.2006（6）：38.

5.[美]龐德.通過(guò)法律的社會(huì)控制[M].北京：商務(wù)印書館.1984.65.

6.董延林，賀治忠.法律經(jīng)濟(jì)學(xué)與我國(guó)衛(wèi)生法體系的構(gòu)筑[J].中國(guó)衛(wèi)生經(jīng)濟(jì).1998（2）：17.

7.時(shí)顯群.波斯納法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的影響及其變革意義[J].政治與法律.2008（3）：158.

8.蘇力.醫(yī)療的知情同意與個(gè)人自由和責(zé)任[J].中國(guó)法學(xué).2008（2）：7.

9.薛滿全，趙繼順.臨床醫(yī)療中知情同意的實(shí)踐與思考.醫(yī)學(xué)與哲學(xué)（人文社會(huì)醫(yī)學(xué)版），2008（9）

10.Joseph H.Howell & William F.sale，Life Choices：A Hastings Center Introduction To Bioethics，GEORGETOWN UNI―VERSITY PRESS/WSAHINFTON，D.C，2000.145

11.張濤.病人的知情同意與醫(yī)生的特殊干涉[J].中國(guó)醫(yī)學(xué)倫理學(xué).2001（2）：8-10.

法律制度的意義范文第2篇

【關(guān)鍵詞】法理學(xué)；公證；秩序；正義

2014年7月，筆者有幸閱讀了博登海默著、鄧正來(lái)譯的1987年版《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，因受限于本人目前知識(shí)的局限性，尚不能很好地理解這本書，很難在每個(gè)問(wèn)題上都進(jìn)行深入的思考，更不能將這本書所介紹的法律方法和司法技術(shù)很好地消化并運(yùn)用于實(shí)際法律工作中；但是，就如作者致中文版前言中所述般，通過(guò)閱讀這本書，為我初步了解立法者和法律解釋人員所面臨的基本問(wèn)題上打開了一扇門，而在這之前，這是我之前從未思考過(guò)的法律問(wèn)題。

從語(yǔ)言風(fēng)格來(lái)看，《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》的譯者鄧正來(lái)多用長(zhǎng)句作譯，語(yǔ)句顯得艱澀、綿長(zhǎng)、修飾限制成份太多，有些語(yǔ)句若不重讀三五遍，很難理解其所表達(dá)的含義。如果譯者的中文翻譯能簡(jiǎn)潔明了，或者說(shuō)在翻譯中將艱澀的語(yǔ)言能更流暢的進(jìn)行轉(zhuǎn)化，相信會(huì)增加讀者對(duì)本書的閱讀和受益程度。從內(nèi)容上來(lái)看，這本書瑕不掩瑜，給我最大的感覺就是：綜合、客觀；這是一本法學(xué)理論很強(qiáng)的書，時(shí)間跨越了古希臘到現(xiàn)代法學(xué)，內(nèi)容上包括了法理學(xué)、法律哲學(xué)、歷史法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、法律的性質(zhì)和作法律的淵源和技術(shù)，以及法理學(xué)的發(fā)展演進(jìn)中形成的各流派學(xué)說(shuō)。

結(jié)合自身的職業(yè)，我重點(diǎn)閱讀了本書的第二部分內(nèi)容：法律的性質(zhì)和作用，通過(guò)閱讀，對(duì)公證制度的秩序和正義方面進(jìn)行了一些分析和思考。在本書中作者主要是通過(guò)“秩序”與“正義”這兩個(gè)基本概念來(lái)分析法律制度，認(rèn)為“它們是理解法律制度的形式結(jié)構(gòu)及其實(shí)質(zhì)性目的所不可或缺的”（第227頁(yè)），從秩序入手，以秩序和正義為中心，對(duì)法律的性質(zhì)和作用進(jìn)行了詳盡而深刻的闡述。作者將秩序（order）這一術(shù)語(yǔ)“用來(lái)描述法律制度的形式結(jié)構(gòu)，特別是在履行其調(diào)整人類事務(wù)的任務(wù)時(shí)運(yùn)用一般性規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和原則的法律傾向”，“意指在自然進(jìn)程和社會(huì)進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性”（第227-228頁(yè)）。經(jīng)過(guò)觀察表明，作者認(rèn)為在自然界中“秩序似乎壓倒了無(wú)序、常規(guī)性壓倒了脫軌現(xiàn)象，規(guī)則壓倒了例外”（第228頁(yè)）；在人類社會(huì)中“有序生活方式比雜亂生活方式占優(yōu)勢(shì)。在正常情形下，傳統(tǒng)、習(xí)慣、業(yè)經(jīng)確立的慣例、文化模式、社會(huì)規(guī)范和法律規(guī)范，都有助于將集體生活的發(fā)展趨勢(shì)控制在合理穩(wěn)定的范圍之內(nèi)”。

在作者看來(lái)，“法律的秩序要素所關(guān)注的乃是一個(gè)群體或政治社會(huì)對(duì)某些組織規(guī)范和行為標(biāo)準(zhǔn)的采納問(wèn)題……秩序概念所關(guān)涉的乃是社會(huì)生活的形式而非社會(huì)生活的實(shí)質(zhì)”（第260頁(yè)）。公證作為一項(xiàng)在現(xiàn)代國(guó)家確保自由、安全和公正的基本法律制度，是鍛造社會(huì)秩序的裝置，具有預(yù)防和化解糾紛的能力，有的學(xué)者甚至將公證定性為一種預(yù)防性的司法證明制度。公證制度主要從主體和內(nèi)容兩個(gè)角度體現(xiàn)公證對(duì)秩序性價(jià)值的倡導(dǎo)和維護(hù)作用：在主體方面，公民、法人和其他組織申請(qǐng)適用公證制度本身就意味著將主體的私人事務(wù)納入到公共的司法領(lǐng)域來(lái)，意味著一個(gè)有獨(dú)立性、自律的所謂‘法的空間’得以形成和維持”，于此同時(shí)，公證的主體無(wú)一例外地均置身于一定的制度化空間中，并因此受到來(lái)自制度的程序制約。在內(nèi)容方面，公證的證明對(duì)象如契約或行為往往是一種排除一種外部法律適用的直接私人意思表達(dá)，如果缺失公證制度約束，這些內(nèi)容就可能游離于法治之外，導(dǎo)致社會(huì)秩序混亂；而公證能夠?qū)崿F(xiàn)幫助、指導(dǎo)公民、法人和其他組織依法設(shè)立、變更法律行為，平衡當(dāng)事人之間的關(guān)系，剔除糾紛隱患和不真實(shí)、不合法的因素的目的，顯然就把法治所倡導(dǎo)的秩序內(nèi)容契合于當(dāng)事人之中，并且進(jìn)入了本來(lái)應(yīng)當(dāng)提倡“司法謙抑”的私權(quán)領(lǐng)域，使得公證制度能夠在諸多公權(quán)手段如訴訟、勞動(dòng)仲裁、行政救濟(jì)等難以介入的領(lǐng)域發(fā)揮秩序建構(gòu)的作用。

博登海墨認(rèn)為：“法律秩序中的規(guī)范與事實(shí)這兩個(gè)方面，互為條件且互相作用。這兩者要素缺一不可，否則就不會(huì)有什么真正意義上的法律制度。如果包含在法律規(guī)則部分中的‘應(yīng)然’內(nèi)容仍停留在紙上，而并不對(duì)人的行為產(chǎn)生影響，那么法律只是一種神話，而非現(xiàn)實(shí)。”（第255頁(yè)）因此，立法者將公證制度設(shè)置為一種法律制度，使其有足夠的能力建立一種社會(huì)秩序，則必須同時(shí)具備規(guī)范和事實(shí)這兩個(gè)方面，缺一不可。我們發(fā)現(xiàn)，一般社會(huì)經(jīng)驗(yàn)下的公證制度及其運(yùn)行，往往能夠獲得公民、法人和其他組織的信任感、滿足其對(duì)秩序的內(nèi)心需求進(jìn)而繼續(xù)獲得申請(qǐng)公證的激勵(lì)和效用，并以此循環(huán)往復(fù)。正如馬斯洛所指出的“我們社會(huì)中的大多數(shù)成年者，一般都傾向于安全的、有序的、可預(yù)見的、合法的和有組織的世界，這種世界是他所能依賴的，而且在他所傾向的這種世界里，出乎意料的、難以控制的、混亂的以及其他諸如此類的危險(xiǎn)事情都不會(huì)發(fā)生?！保ǖ?39頁(yè)）

“人們?cè)谏畎才欧矫鎸?duì)連續(xù)性的訴求與他們要求在相互關(guān)系中遵守規(guī)則的傾向之間是存在著聯(lián)系的。無(wú)論何時(shí)只要人的行為受到法律規(guī)范的控制，重復(fù)規(guī)則性這一要素就會(huì)被引入社會(huì)關(guān)系之中。一種源于過(guò)去的權(quán)威性淵源，會(huì)以一種重復(fù)的方式被用來(lái)指導(dǎo)私人的或官方的行為。遵循規(guī)則化的行為方式，為社會(huì)生活提供了很高程度的有序性和穩(wěn)定性?！保ǖ?39頁(yè)）由于公證是基于私人個(gè)體為獲取公共信用證明而產(chǎn)生的，這就意味著如果能夠借助公證制度獲得所追求的公共信用，將會(huì)使得個(gè)體擁有進(jìn)行持續(xù)性公證的主動(dòng)需求，而公證的公正、真實(shí)、合法行原則恰好可以保障這種公共信用的實(shí)現(xiàn)，由此使得公證建立的社會(huì)公共信用體系和社會(huì)秩序能夠獲得長(zhǎng)久存續(xù)的土壤。

博登海墨認(rèn)為“從最為廣泛的和最為一般的意義上講，正義的關(guān)注點(diǎn)可以被認(rèn)為是一個(gè)群體的秩序或一個(gè)社會(huì)的制度是否適合于實(shí)現(xiàn)其基本的目標(biāo)……滿足個(gè)人的合理需求和主張，并于此同時(shí)促進(jìn)生產(chǎn)進(jìn)步和提高社會(huì)內(nèi)聚性的程度――這是維續(xù)文明的社會(huì)生活所必需的――就是正義的目標(biāo)”。（第261頁(yè)）。正義在公證制度上體現(xiàn)為公正原則（《公證法》第三條規(guī)定：“公證機(jī)構(gòu)辦理公證，應(yīng)當(dāng)遵守法律，堅(jiān)持客觀、公正的原則。”），公正是公證的最本質(zhì)要求，是維護(hù)社會(huì)主義法治和社會(huì)秩序的需要，是保證公證質(zhì)量、實(shí)現(xiàn)公證職能的保障。公正包括實(shí)體公正和程序公正，實(shí)體公正是指公證證明內(nèi)容即對(duì)公證申請(qǐng)人所申辦的法律行為、有法律意義的文書和事實(shí)的公證結(jié)果是公正的；程序公正是指公證活動(dòng)的過(guò)程對(duì)公證申請(qǐng)人及相關(guān)人員來(lái)說(shuō)是公正的，也即是說(shuō)公證參與人員在公證過(guò)程中受到的對(duì)待是公證的，國(guó)家保障公民、法人和其他組織依法獲得公證證明的權(quán)利。簡(jiǎn)而言之，實(shí)體公正是指“產(chǎn)品”是否合格，程序公正是指該“產(chǎn)品”的生產(chǎn)過(guò)程是否公正。

公證制度是國(guó)家公證機(jī)關(guān)進(jìn)行司法證明活動(dòng)的一種法律制度，它是國(guó)家司法制度的重要組成部分，而公證機(jī)構(gòu)則是代表國(guó)家行使證明權(quán)，其所出具的公證書被法律賦予特定的公信力。公證法第三十六條規(guī)定：“經(jīng)公證的民事法律行為、有法律意義的事實(shí)和文書，應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以該項(xiàng)公證的除外?！庇纱丝梢?，公證的效力可以直接成為法院判決的依據(jù)，甚至直接影響司法訴訟的結(jié)果，決定著當(dāng)事人的重大利益。正因?yàn)槿绱耍C應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格貫徹公正原則，要求公證人必須做到：一方面對(duì)申辦公證的民事法律行為有法律意義的文書和事實(shí)的公證結(jié)果是公正的；另一方面，公證參與人在公證過(guò)程中應(yīng)享有的程序權(quán)利得到了充分的尊重和平等對(duì)待。遺憾的是某些公證機(jī)構(gòu)在堅(jiān)持公正原則方面表現(xiàn)頗讓人心寒，最為典型的例子是2004年發(fā)生的“西安寶馬彩票案”。因公證本身存在體制弊端，有些公證機(jī)構(gòu)甚至把辦理公證業(yè)務(wù)當(dāng)作“生財(cái)之道”，搞成了“公證經(jīng)濟(jì)”，將法律賦予的“證明權(quán)”視為壟斷公證業(yè)務(wù)的“道具”和“資本”，在這種情形下，為了追求經(jīng)濟(jì)效益最大化，公證機(jī)構(gòu)及公證人人為簡(jiǎn)化法定程序，迎合客戶的各種不正當(dāng)要求以爭(zhēng)取公證業(yè)務(wù)，導(dǎo)致錯(cuò)證、假證事件迭出不窮，嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人的合法權(quán)益。

公證機(jī)構(gòu)行使國(guó)家證明權(quán)，代表的是國(guó)家最高的證明行使，如果其中涉及營(yíng)利因素和利潤(rùn)問(wèn)題，那么必然產(chǎn)生競(jìng)爭(zhēng)，以致其未能按照制度設(shè)計(jì)的軌道正常運(yùn)轉(zhuǎn)而可能出現(xiàn)偏軌行使的情形，更有可能淡忘公證職責(zé)，偏離執(zhí)業(yè)宗旨。公正是公證的基本原則，是公證業(yè)的靈魂，是公信力的基礎(chǔ)。皮之不存，毛將焉附？歸根到底，我國(guó)的公證制度必須進(jìn)行徹底的深化改革。

作為一名公證人，深知公證過(guò)程中秩序和正義的重要性，在以后的工作中定會(huì)對(duì)公證的本質(zhì)多作思考，探求公證應(yīng)該是怎樣的，設(shè)計(jì)公證制度的初衷是什么，怎樣才能實(shí)現(xiàn)追求社會(huì)和諧秩序、實(shí)現(xiàn)公平正義之目的等等。

以上觀點(diǎn)為本人閱讀博登海默先生的《法理學(xué)-法律哲學(xué)與法律方法》之后的粗淺感悟。讀了此書后，本人更深刻認(rèn)識(shí)到僅僅停留在課本上的目光始終是短淺的，而且束縛了人的思想。法律工作者只有廣泛涉獵、不斷積累才能拓寬視野、獨(dú)立思考，才能成為具有專門技能、專門知識(shí)和專門職業(yè)道德修養(yǎng)的法律人才。

【參考文獻(xiàn)】

[1]博登海默.法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來(lái)，譯.中國(guó)政法大學(xué)出版社.

法律制度的意義范文第3篇

關(guān)鍵詞：離婚自由保護(hù)救濟(jì)

當(dāng)面對(duì)不斷升高的離婚率、更多的因父母離婚而受到傷害的兒童以及因離婚而陷入貧困和痛苦的一方當(dāng)事人時(shí)，我們必須有所行動(dòng)，應(yīng)該建構(gòu)一套有效的制度和程序，以確保將離婚給當(dāng)事人的傷害降至最小程度，并切實(shí)保障離婚后經(jīng)濟(jì)上處于弱勢(shì)的一方及未成年子女的生活不因離婚而陷入貧困。

一、對(duì)離婚自由進(jìn)行適當(dāng)限制

（一）自由的相對(duì)性特征

“自由是社會(huì)中的自由，不是孤立的、無(wú)聯(lián)系的、個(gè)人的自私的自由。此時(shí)，自由是一種狀態(tài)，自由是通過(guò)平等的限制來(lái)實(shí)現(xiàn)的。自由又是一種結(jié)構(gòu)，個(gè)人的自由、團(tuán)體的自由和眾人的自由都不能找到任何憑借和渠道來(lái)侵犯社會(huì)中任何個(gè)人或任何類別的人的自由。從而認(rèn)為這種自由只是正義的代名詞，是與正義的同一。”[1]從這個(gè)角度說(shuō)，自由是社會(huì)中的自由，社會(huì)中的自由要求行為主體行使自由權(quán)利的同時(shí)不妨礙、不損害其它人和整個(gè)社會(huì)的自由，所以說(shuō)自由就是社會(huì)正義，或者說(shuō)自由的限度或外延是社會(huì)正義，人類對(duì)自由的不懈追求就是對(duì)社會(huì)正義的不懈追求。為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義，人類必須對(duì)自由作出某種程度的限制或者說(shuō)要準(zhǔn)確把握自由的內(nèi)涵和外延。

（二）離婚自由的相對(duì)性表現(xiàn)

離婚自由相對(duì)性主要表現(xiàn)在婚姻法自身的約束。

首先，婚姻自由的目的是為了建立和鞏固以愛情為基礎(chǔ)的婚姻關(guān)系，離婚自由是對(duì)結(jié)婚自由的補(bǔ)充和完善，是對(duì)婚姻自由的保障。無(wú)論結(jié)婚自由還是離婚自由都不是絕對(duì)的而是相對(duì)的，因此婚姻法規(guī)定了結(jié)婚和離婚必須經(jīng)過(guò)一定的程序，指明了結(jié)婚自由和離婚自由的范圍，劃清了合法與違法的界限。因此不得濫用離婚自由這一權(quán)利損害配偶及他人的合法權(quán)益和社會(huì)利益。

其次，婚姻法在屬性上雖是私法性質(zhì)，但亦應(yīng)該看到婚姻家庭主體之間有不同于一般市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)主體間的利益價(jià)值運(yùn)行規(guī)則，人身依附關(guān)系、倫理關(guān)系強(qiáng)烈，家庭成員間社會(huì)責(zé)任和道德義務(wù)表現(xiàn)得尤為突出，因此婚姻法具有強(qiáng)烈的“公法”功能、社會(huì)保障功能，所以2001年修正《婚姻法》第三十三條、第三十四條在一定程度上對(duì)離婚自由進(jìn)行了適當(dāng)?shù)南拗坪捅匾恼{(diào)整。

最后，我國(guó)是多民族國(guó)家，各民族生活風(fēng)俗習(xí)慣和歷史文化傳統(tǒng)不盡相同，對(duì)婚姻自由的理解上尚存在著一定的差異，離婚自由的相對(duì)性、地域特性、特殊性更為強(qiáng)烈。所以2001年《婚姻法》第五十條對(duì)民族自治地區(qū)的婚姻家庭法作出允許變通的規(guī)定。

（三）正確理解離婚自由應(yīng)有之意

真正做到離婚自由將能體現(xiàn)出社會(huì)的進(jìn)步和社會(huì)的文明程度，離婚自由在婚姻法中的應(yīng)有之意應(yīng)為：

1、離婚以夫妻感情確已破裂、無(wú)和好可能為基本前提，這是由社會(huì)主義婚姻的本質(zhì)（以愛情為基礎(chǔ)的兩性結(jié)合）和婚姻家庭的自然屬性決定的。

2、離婚的目的是為了埋葬死亡的婚姻，是為了解除雙方肉體和精神的痛苦，而不應(yīng)該因?yàn)殡x婚而加重痛苦或造成新的折磨。

3、離婚自由體現(xiàn)的是社會(huì)正義，不應(yīng)該因?yàn)殡x婚而造成一方特有的生活困境，不應(yīng)該因?yàn)殡x婚而造成家庭其他成員創(chuàng)傷式的精神傷害。

4、結(jié)婚意味著愛情的結(jié)合和社會(huì)責(zé)任、家庭責(zé)任的承擔(dān)，離婚也應(yīng)該反映愛情的破滅和家庭責(zé)任、社會(huì)責(zé)任的承擔(dān)，不應(yīng)因?yàn)殡x婚而造成家庭責(zé)任和社會(huì)責(zé)任的缺失。[2]

二、離婚具體法律制度的相關(guān)構(gòu)思

（一）離婚原因立法宜采用概括的破綻主義

婚姻法關(guān)于離婚原因應(yīng)采用概括的破綻主義，即以婚姻破裂為離婚的惟一充分而必要的理由，具體應(yīng)包括以下幾個(gè)方面：

1、婚姻雙方當(dāng)事人就離婚達(dá)成合意即可申請(qǐng)離婚，由當(dāng)事人雙方同時(shí)到婚姻登記機(jī)關(guān)提交申請(qǐng)，領(lǐng)取離婚證。如僅就離婚達(dá)成合意，就財(cái)產(chǎn)的分割沒有能達(dá)成協(xié)議的，由婚姻當(dāng)事人單獨(dú)向法院提起分割財(cái)產(chǎn)的訴訟。

2、婚姻雙方當(dāng)事人均無(wú)證實(shí)對(duì)方有過(guò)錯(cuò)或因犯罪行為造成婚姻破裂的義務(wù)。

3、“婚姻破裂”的標(biāo)準(zhǔn)確定為配偶一方向法院提起離婚訴訟，經(jīng)法院調(diào)解無(wú)效。除法律明確規(guī)定外，婚姻當(dāng)事人無(wú)需向法院說(shuō)明離婚理由，法院只審查確系婚姻當(dāng)事人一方的真實(shí)意思表示即可確認(rèn)。

4、不因婚姻當(dāng)事人一方有過(guò)錯(cuò)而剝奪其提起離婚的權(quán)利，否則在當(dāng)事人雙方均有過(guò)錯(cuò)的情況下，這一死亡婚姻將無(wú)法解除。

5、應(yīng)當(dāng)尊重婚姻法對(duì)離婚權(quán)的限制，如在女方懷孕、哺乳期內(nèi)，男方不得提起離婚訴訟等。

（二）確定共同財(cái)產(chǎn)分配的按需分配原則

離婚財(cái)產(chǎn)分割方法是離婚自由利益衡平機(jī)制的重要一環(huán)，生活中有人極端地認(rèn)為“離婚官司就是分財(cái)產(chǎn)官司”，而現(xiàn)實(shí)也表明多數(shù)離婚訴訟的財(cái)產(chǎn)分配左右著當(dāng)事人對(duì)待離婚的態(tài)度。

夫妻財(cái)產(chǎn)制度及其離婚時(shí)分割方法的演進(jìn)反映了在世界范圍內(nèi)婦女地位的不斷提高和社會(huì)正義理念的逐步實(shí)現(xiàn)。從妻子離婚后一無(wú)所有的財(cái)產(chǎn)并吞制到可以拿回部分嫁妝價(jià)金的統(tǒng)一財(cái)產(chǎn)制、從夫妻各自所有的分別財(cái)產(chǎn)制到離婚時(shí)有權(quán)獲得一半財(cái)產(chǎn)的共同財(cái)產(chǎn)制，直至結(jié)婚后實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制，離婚時(shí)有權(quán)分享增值的分享財(cái)產(chǎn)制，更多的國(guó)家對(duì)家務(wù)勞動(dòng)給予與職業(yè)勞動(dòng)等同價(jià)值的評(píng)價(jià)。無(wú)論夫妻雙方是否均外出工作，是否有經(jīng)濟(jì)收入，對(duì)家庭所作的貢獻(xiàn)視為相同，因此，即使在婚姻關(guān)系存續(xù)期間實(shí)行分別財(cái)產(chǎn)制，根據(jù)離婚時(shí)公平財(cái)產(chǎn)分割法，一方仍有權(quán)分得對(duì)方的財(cái)產(chǎn)。中國(guó)2001年修正《婚姻法》規(guī)定，夫妻婚后所得的共同財(cái)產(chǎn)離婚時(shí)適用均等分割原則，以及照顧子女和女方權(quán)益、照顧無(wú)過(guò)錯(cuò)方等原則，但這些貌似公平的原則，在具體實(shí)施中所引致的后果常常使當(dāng)事人感覺不公平，違背正義的理念。因?yàn)楸M管對(duì)夫妻共同財(cái)產(chǎn)平等分割的原則隱含著保護(hù)無(wú)社會(huì)工作、承擔(dān)主要家務(wù)勞動(dòng)一方的利益的理念，但這只是肯定了家務(wù)勞動(dòng)的價(jià)值，是對(duì)家務(wù)勞動(dòng)付出的回報(bào)。但是，從事家務(wù)勞動(dòng)一方減損的人力資本并沒有得到補(bǔ)償，也無(wú)法分享因其貢獻(xiàn)而提高了人力資本一方的預(yù)期利益。

筆者認(rèn)為，中國(guó)婚姻法應(yīng)當(dāng)采用公平財(cái)產(chǎn)分割法，公平分割財(cái)產(chǎn)的機(jī)制就是要在離婚時(shí)，主要不考慮婚姻期間財(cái)產(chǎn)的狀況和財(cái)產(chǎn)的來(lái)源，而重點(diǎn)考慮當(dāng)事人的具體情況和需要，因此，各方面條件處于弱勢(shì)的一方，不僅可以分割一半共有財(cái)產(chǎn)或分享對(duì)方增值的財(cái)產(chǎn)，而且還可以獲得更多的比例：

1、分割財(cái)產(chǎn)時(shí)首先區(qū)分共同財(cái)產(chǎn)和個(gè)人財(cái)產(chǎn)，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)有（1）當(dāng)事人約定，婚姻當(dāng)事人就全部或部分財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)進(jìn)行約定的，從其約定；（2）取得時(shí)間，結(jié)婚之前取得的為個(gè)人財(cái)產(chǎn)，結(jié)婚以后取得的為共同財(cái)產(chǎn)；（3）財(cái)產(chǎn)性質(zhì)，專屬于婚姻當(dāng)事人一方的財(cái)產(chǎn)為個(gè)人財(cái)產(chǎn)，其余均為共同財(cái)產(chǎn)。

2、對(duì)共同財(cái)產(chǎn)的分配不再與過(guò)錯(cuò)相聯(lián)系，分配的標(biāo)準(zhǔn)是以當(dāng)事人當(dāng)時(shí)或未來(lái)的財(cái)產(chǎn)需要和收入能力為基礎(chǔ)。分配時(shí)考慮的因素主要有：（1）夫妻雙方各自的就業(yè)能力、商業(yè)機(jī)會(huì)；（2）夫妻雙方各自的受教育程度、經(jīng)濟(jì)狀況；（3）夫妻雙方各自的身體狀況、年齡差異；（4）個(gè)人財(cái)產(chǎn)的數(shù)量和質(zhì)量；（5）婚姻持續(xù)的時(shí)間和各自對(duì)家庭的貢獻(xiàn)。

（三）確立對(duì)未成年子女的保護(hù)原則

對(duì)于有未成年子女而需要離婚的家庭，現(xiàn)行2001年修正《婚姻法》沒有從保護(hù)未成年子女的角度進(jìn)行規(guī)范，筆者認(rèn)為婚姻法應(yīng)當(dāng)從程序和實(shí)體諸方面設(shè)計(jì)，保護(hù)未成年子女在父母的離婚過(guò)程中受到最小的傷害。

1、有未成年子女的離婚應(yīng)當(dāng)通過(guò)訴訟程序進(jìn)行。

與訴訟離婚相比較，兩愿離婚更不利于社會(huì)對(duì)婚姻的挽救，婚姻登記機(jī)關(guān)只要審查離婚合意是婚姻雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示即同意離婚，發(fā)給離婚證，并不問(wèn)雙方當(dāng)事人對(duì)離婚引起的其他問(wèn)題的解決，特別是對(duì)未成年子女的撫養(yǎng)有沒有盡到責(zé)任?，F(xiàn)實(shí)中，有很多的當(dāng)事人為了盡快達(dá)到離婚的目的、或?yàn)榱藵M足對(duì)方提出的要求，甚至迫于對(duì)方的壓力等原因，會(huì)主動(dòng)放棄代未成年子女向?qū)Ψ剿饕獡狃B(yǎng)費(fèi)或足額生活費(fèi)的權(quán)利，表面上是自愿的，但其實(shí)質(zhì)是違反婚姻法精神的，將未成年子女置于危險(xiǎn)困境的邊緣，極易導(dǎo)致未成年人陷于貧困和痛苦之中。強(qiáng)制通過(guò)訴訟程序離婚，法院會(huì)考慮未成年子女的利益，減少其因父母離婚陷于貧困和痛苦之中的可能性。

2、采取強(qiáng)制性的法律規(guī)定，為保護(hù)未成年子女的利益暫緩離婚。

可由法律做出強(qiáng)制性的規(guī)定，凡是有未成年子女的夫妻要離婚的，配偶雙方必須先就未成年子女的撫養(yǎng)達(dá)成一個(gè)令社會(huì)能夠接受的合意，由受理離婚訴訟的法院進(jìn)行審查，在配偶雙方?jīng)]有就未成年子女的撫養(yǎng)達(dá)成一個(gè)令社會(huì)能夠接受的合意之前，離婚訴訟中止進(jìn)行。

（四）建立配套的離婚輔助救濟(jì)制度

法律在保障離婚自由的同時(shí)應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)保護(hù)弱者利益的社會(huì)正義。離婚救濟(jì)制度通過(guò)損害賠償強(qiáng)制過(guò)錯(cuò)方補(bǔ)償無(wú)過(guò)錯(cuò)方的損害，撫慰受害者的精神，達(dá)到明辨是非、分清責(zé)任的目的，實(shí)現(xiàn)法律正義；通過(guò)離婚扶養(yǎng)費(fèi)、補(bǔ)償費(fèi)和經(jīng)濟(jì)幫助的方式在一定程度上消除離婚時(shí)的弱勢(shì)一方在經(jīng)濟(jì)上的后顧之憂，保障離婚自由的真正實(shí)現(xiàn)。綜觀各國(guó)立法，離婚救濟(jì)制度有離婚損害賠償、離婚扶養(yǎng)、離因補(bǔ)償和離婚經(jīng)濟(jì)幫助等多種形式：

1、離婚損害賠償

離婚損害賠償制度是一項(xiàng)古老的離婚救濟(jì)方式，早在實(shí)行過(guò)錯(cuò)離婚主義的1804年法國(guó)民法典中就明確規(guī)定：如離婚被判為過(guò)錯(cuò)全屬夫妻一方，則該方得被判賠償損害，以補(bǔ)償他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)或精神損失。這一規(guī)定一直沿用至今。[3]盡管現(xiàn)代盛行無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚主義，一些國(guó)家仍將離婚損害賠償作為重要離婚的救濟(jì)方式。因?yàn)椋^(guò)錯(cuò)可以不作為是否準(zhǔn)予離婚的法定條件，但法律對(duì)確因一方過(guò)錯(cuò)所引起的離婚不應(yīng)無(wú)所作為，只有追究有過(guò)錯(cuò)方的損害賠償責(zé)任，才符合法律的正義。

但是，近年來(lái)，對(duì)在無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚的背景下是否還應(yīng)采用離婚損害賠償制度在一些國(guó)家出現(xiàn)了反思與討論。有學(xué)者認(rèn)為，離婚損害賠償制度背離了無(wú)過(guò)錯(cuò)離婚原則，加大了離婚成本，有使糾紛時(shí)間延長(zhǎng)、擴(kuò)大當(dāng)事人之間的鴻溝，延緩當(dāng)事人走出陰影之嫌。[4]這種反思在制定法律上得到了反映，如2000年修訂的瑞士民法典親屬編取消了離婚損害賠償制度，設(shè)立了易于操作的離婚扶養(yǎng)制度，對(duì)婚姻關(guān)系中弱勢(shì)的一方生活困難者與遭受損失者通過(guò)離婚扶養(yǎng)予以保護(hù)和救濟(jì)。

2、離婚扶養(yǎng)

綜觀現(xiàn)代各國(guó)的離婚扶養(yǎng)制度，原則上是基于需要，不考慮當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)情況，是對(duì)于沒有獨(dú)立生活能力的原配偶提供的必要的救濟(jì)方法，以公平和補(bǔ)償為理念。離婚扶養(yǎng)與夫妻之間的扶養(yǎng)性質(zhì)不同，離婚已解除了夫妻之間的身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，雙方自婚姻關(guān)系解除之日起，相互扶養(yǎng)的權(quán)利義務(wù)即已消滅。但對(duì)于因離婚而陷于生活困難，或生活水平嚴(yán)重下降的一方，則通過(guò)離婚扶養(yǎng)的方式，補(bǔ)救因離婚所產(chǎn)生的消極后果，補(bǔ)償當(dāng)事人一方因結(jié)婚所產(chǎn)生的對(duì)婚姻信賴?yán)娴膿p失。設(shè)立離婚扶養(yǎng)制度意在確保離婚自由的同時(shí)，有效保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，特別是婚姻關(guān)系中弱者的利益，以實(shí)現(xiàn)法律的公平正義，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，減輕社會(huì)負(fù)擔(dān)。所以有學(xué)者認(rèn)為，離婚扶養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)是因夫妻身份而生之扶養(yǎng)義務(wù)在離婚時(shí)的延伸和表現(xiàn)，或者說(shuō)是離婚導(dǎo)致的婚姻生活保持請(qǐng)求權(quán)的喪失之填補(bǔ)或救濟(jì)，是對(duì)離婚不良后果的有效彌補(bǔ)。[5]離婚扶養(yǎng)制度變化的趨勢(shì)是更加追求公平正義，注重保護(hù)弱者利益，逐漸擯棄過(guò)錯(cuò)理念，不拘泥于形式平等。

3、離因補(bǔ)償

離因補(bǔ)償是指離婚時(shí)一方當(dāng)事人向另一方支付一定的財(cái)產(chǎn)，以彌補(bǔ)對(duì)方因離婚而遭受的損失。離因補(bǔ)償重在公平，保障離婚當(dāng)事人不因離婚而造成生活水平嚴(yán)重下降，減少離婚給當(dāng)事人以及社會(huì)造成的負(fù)面影響。同時(shí)，離因補(bǔ)償?shù)恼?qǐng)求權(quán)人無(wú)須負(fù)擔(dān)他方有過(guò)錯(cuò)的舉證責(zé)任，只要負(fù)責(zé)舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可，是否應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償，則由法官根據(jù)具體情節(jié)裁判。如法國(guó)民法典第270條規(guī)定：離婚時(shí)，一方配偶得向另一方配偶支付旨在補(bǔ)償因婚姻中斷而造成的各自生活條件差異的補(bǔ)償金。補(bǔ)償?shù)臄?shù)額，依受領(lǐng)方的需要以及給付方的收入情況而定，但一般應(yīng)當(dāng)考慮離婚時(shí)雙方的生活水平以及在可預(yù)見的將來(lái)此種情況的變化。

4、離婚經(jīng)濟(jì)幫助

離婚經(jīng)濟(jì)幫助是指離婚時(shí)對(duì)生活困難的一方，另一方有扶養(yǎng)能力的應(yīng)當(dāng)從其個(gè)人財(cái)產(chǎn)中給予困難方一定的資助的制度。離婚經(jīng)濟(jì)幫助是中國(guó)自1950年《婚姻法》頒布以來(lái)一直沿用的離婚救濟(jì)方式。

2001年修訂《婚姻法》在1980年《婚姻法》規(guī)定的離婚時(shí)應(yīng)對(duì)困難一方給予經(jīng)濟(jì)幫助的基礎(chǔ)上，增設(shè)了離婚損害賠償制度與家務(wù)勞動(dòng)補(bǔ)償制度，強(qiáng)化了經(jīng)濟(jì)幫助的內(nèi)容，形成了較為完整的離婚救濟(jì)制度體系，它反映了我國(guó)有關(guān)離婚指導(dǎo)思想的重大變化，由保障離婚自由、反對(duì)輕率離婚發(fā)展為保障離婚自由、實(shí)現(xiàn)保護(hù)弱者利益的社會(huì)正義與法律公平。不可否認(rèn)，這一離婚救濟(jì)體系仍存在一些問(wèn)題，首先，立法觀念仍顯落后，一些法律條文只注重追求形式上的平等，而未充分考慮實(shí)際結(jié)果的公平與平等，這就使表面上公平平等的規(guī)定難以落到實(shí)處，身處弱勢(shì)一方的利益難以得到救濟(jì)。如修訂后的離婚經(jīng)濟(jì)幫助仍然存在條件苛刻、幫助時(shí)間短、適用范圍窄，受助者難以得到真正幫助的問(wèn)題。其次，各種相關(guān)規(guī)定仍過(guò)于抽象、有些規(guī)定不符合實(shí)際情況，如關(guān)于離婚時(shí)對(duì)家務(wù)勞動(dòng)的補(bǔ)償規(guī)定就幾乎是形同虛設(shè)。[6]再次，程序公平的重要性沒有得到重視，如損害賠償?shù)娜∽C難就是由于舉證規(guī)則沒有從受害方的視角為他們著想，其結(jié)果必然造成離婚損害賠償難以真正實(shí)現(xiàn)其本應(yīng)有的作用和價(jià)值，甚至引起負(fù)面影響。

筆者認(rèn)為，如何將公平原則、補(bǔ)償原則、衡平理念實(shí)質(zhì)性地體現(xiàn)在我國(guó)的離婚制度和保護(hù)婦女離婚權(quán)益的婦女權(quán)益保障法中，制定出一套不拘泥于形式平等，更加追求公平正義，注重保護(hù)弱者利益，周密嚴(yán)謹(jǐn)，操作性強(qiáng)的離婚衡平制度仍然是我們所面臨的重大課題。

三、相關(guān)法律制度的保障與完善

（一）對(duì)現(xiàn)行民事訴訟法的修改

1、婚姻案件民事訴訟的特殊性分析

婚姻糾紛屬于民事關(guān)系糾紛的范疇，但與其他適用民事訴訟法審理的普通民事案件又有所不同，因?yàn)榛橐鲫P(guān)系是以人身關(guān)系為主、財(cái)產(chǎn)關(guān)系為輔，財(cái)產(chǎn)關(guān)系大多帶有強(qiáng)制性，且權(quán)利義務(wù)的對(duì)等互動(dòng)要求低。[7]由于婚姻關(guān)系的特殊性，中國(guó)現(xiàn)行民事訴訟法對(duì)訴訟制度已作了某些特殊規(guī)定，如權(quán)的特別限制、必須的調(diào)解程序等，然而這些特殊規(guī)定并不能完全適應(yīng)婚姻案件審理的需要，因?yàn)槠胀袷略V訟程序的普適性與婚姻訴訟的特殊性之間存在很大的差距：

（1）普通民事訴訟的對(duì)抗性不適用于婚姻案件

婚姻案件雖然是當(dāng)事人之間的糾紛，有時(shí)甚至是比較激烈的沖突，但由于當(dāng)事人之間特殊的身份關(guān)系，以及這種關(guān)系的自然屬性、人身和倫理屬性，使他們之間的爭(zhēng)議不僅需要運(yùn)用事實(shí)和證據(jù)加以解決，更重要的是以情感人、以理服人，因此處理案件時(shí)要考慮合情合理合法，要考慮他們?nèi)蘸笊畹暮湍老嗵帲詫?duì)抗式訴訟處理婚姻案件，容易加劇當(dāng)事人之間的緊張關(guān)系，導(dǎo)致案件向極端方向發(fā)展，造成當(dāng)事人之間互不相讓、彼此敵視。

（2）普通民事訴訟的公開性不適用于婚姻案件

婚姻案件一味強(qiáng)調(diào)公開原則，對(duì)妥善解決當(dāng)事人之間的爭(zhēng)議或許弊大于利，尤其在我國(guó)“家丑不可外揚(yáng)”傳統(tǒng)文化影響下，婚姻糾紛本來(lái)就是不可示人的私事，在大眾面前論爭(zhēng)，會(huì)使雙方受到很大的傷害，一旦公開審理，雙方為了面子都想勝訴，其行為可能會(huì)走上極端，結(jié)局可能會(huì)只剩離婚一種了，婚姻關(guān)系改善幾乎不再可能。

（3）普通民事訴訟對(duì)審判效率的追求不適用于婚姻案件

在一般民事訴訟中強(qiáng)調(diào)“遲來(lái)的正義非正義”是正確的，但對(duì)于婚姻案件強(qiáng)調(diào)效率未必有益。有時(shí)，婚姻訴訟的發(fā)生是出于當(dāng)事人的一時(shí)激憤，對(duì)這類案件除了依據(jù)事實(shí)和法律處理外，時(shí)間也是很好的方法，給當(dāng)事人較長(zhǎng)時(shí)間思考、反思，也給了當(dāng)事人自己妥善處理矛盾和親友協(xié)助轉(zhuǎn)化矛盾以較充分的時(shí)間，所以對(duì)婚姻案件宜拖延不宜速?zèng)Q。[8]

2、建立婚姻案件專門民事訴訟程序

制定專門的婚姻訴訟法或者民事訴訟法中的婚姻特別程序，建立專業(yè)化的法官和法庭。

（1）離婚案件的審理不適用簡(jiǎn)易程序。

適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼那疤釛l件是“事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”的案件，一般而言，在離婚訴訟中導(dǎo)致雙方當(dāng)事人無(wú)法就離婚訴訟達(dá)成協(xié)議的情形主要包括有是否同意離婚、子女由誰(shuí)撫養(yǎng)、撫養(yǎng)費(fèi)用的確定、夫妻財(cái)產(chǎn)如何分割以及共同債務(wù)的承擔(dān)等問(wèn)題。有的就其中一個(gè)問(wèn)題爭(zhēng)執(zhí)，有的就多個(gè)問(wèn)題爭(zhēng)執(zhí)。實(shí)際生活中，大量的普通的離婚案件不屬于可以適用簡(jiǎn)易程序的民事案件。

（2）離婚案件的審理不設(shè)最長(zhǎng)期限。

就離婚案件個(gè)案而言，沒有審理期限的限制，給當(dāng)事人較長(zhǎng)時(shí)間思考、反思，也給了當(dāng)事人自己妥善處理矛盾和親友協(xié)助轉(zhuǎn)化矛盾以較充分的時(shí)間，要求承辦法官高度的自我約束。

（3）強(qiáng)化法院審理期間的調(diào)解力度。

調(diào)解是離婚訴訟法定的不能省略的必經(jīng)程序，法院在審理離婚案件的整個(gè)過(guò)程中都必須貫徹調(diào)解原則，從受理案件開始到判決前為止，審判人員都可以依職權(quán)主動(dòng)進(jìn)行調(diào)解。[9]同時(shí)，調(diào)解不僅是審理離婚案件的程序性要件，也是判斷應(yīng)否準(zhǔn)予離婚的實(shí)質(zhì)性要件之一，只有當(dāng)夫妻雙方“感情確已破裂、調(diào)解無(wú)效”時(shí)，法院才可以準(zhǔn)予離婚。

（4）對(duì)離婚案件中涉及身份關(guān)系的判決，實(shí)行一審終審。

離婚訴訟審理的對(duì)象是雙方當(dāng)事人的身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系，有關(guān)身份關(guān)系的判決應(yīng)當(dāng)確定一審終審原則，避免雙方當(dāng)事人的身份關(guān)系長(zhǎng)期處于不確定狀態(tài)，否則對(duì)社會(huì)、對(duì)他人均會(huì)產(chǎn)生諸多不良影響。

（二）加快發(fā)展社會(huì)保障制度

1、實(shí)施自由離婚制度與發(fā)展社會(huì)保障機(jī)制的關(guān)系

中國(guó)傳統(tǒng)婚姻家庭的社會(huì)價(jià)值還體現(xiàn)在具有一定的社會(huì)保障功能。結(jié)婚、組成家庭是婚姻當(dāng)事人減輕社會(huì)對(duì)個(gè)人不利影響的堡壘，離婚使得婚姻當(dāng)事人抗擊外部對(duì)己沖擊的能力減弱，如果社會(huì)保障體制能夠及時(shí)彌補(bǔ)所喪失的婚姻家庭的這一功能，對(duì)于平衡其利益、慰撫其精神，盡可能減少離婚事件給當(dāng)事人的生活以及社會(huì)安定帶來(lái)負(fù)面影響具有積極的意義，以使當(dāng)事人不必因離婚后的生活保障問(wèn)題而長(zhǎng)期忍受配偶的重婚、家庭暴力、虐待遺棄等行為，能夠讓當(dāng)事人在這些行為發(fā)生之初即尋求法律上的救濟(jì)，從而真正實(shí)現(xiàn)離婚自由。

2、加快發(fā)展與離婚相關(guān)的社會(huì)保障制度

建立離婚后社會(huì)保障救濟(jì)制度。對(duì)離婚后造成的一方陷于貧困，可以通過(guò)離婚輔助救濟(jì)途徑解決，如果不能使生活困難者達(dá)到社會(huì)平均生活水平，國(guó)家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)離婚后的社會(huì)保障救濟(jì)責(zé)任，即離婚后生活困難的或在社會(huì)上失去競(jìng)爭(zhēng)力的一方可以得到必要的社會(huì)保障救濟(jì)。

如英國(guó)現(xiàn)行的法律在處理夫妻離婚時(shí)的財(cái)產(chǎn)分割和子女撫養(yǎng)問(wèn)題上，強(qiáng)調(diào)要把這些問(wèn)題納入到整個(gè)國(guó)家的社會(huì)保障體系中去考慮，因?yàn)橛?guó)離婚的人群當(dāng)中大部分是收入較低的平民，在離婚時(shí)一方要求另一方付比較高的撫養(yǎng)費(fèi)幾乎是不現(xiàn)實(shí)的。相當(dāng)一部分英國(guó)婦女在結(jié)婚以后，就把自己的主要精力放在家里，從事家務(wù)勞動(dòng)，照顧家庭，失去了必要的在社會(huì)上競(jìng)爭(zhēng)勞動(dòng)崗位的能力，或者說(shuō)她占有的社會(huì)資源與其他人相比要少得多。如果有一個(gè)健全的社會(huì)保障制度，婦女離婚后就可以得到必要的社會(huì)保障救濟(jì)，她也不必因?yàn)閾?dān)心離婚之后得不到生活保障，而在一個(gè)不幸福的家庭中繼續(xù)遷就下去。

建立健全完善的社會(huì)保障制度，對(duì)婚姻家庭的立法有深遠(yuǎn)意義。中國(guó)婚姻家庭法律制度的建設(shè)絕對(duì)離不開社會(huì)保障制度的同步發(fā)展，因?yàn)榧彝ノ镔|(zhì)生活的內(nèi)容與社會(huì)保障制度息息相關(guān)。這也要求中國(guó)進(jìn)一步完善離婚救濟(jì)制度的立法，以對(duì)離婚之后的弱勢(shì)一方提供更趨公平合理的法律救濟(jì)。

參考文獻(xiàn)：

[1][英]埃德蒙·柏克著，蔣慶、王瑞昌譯，《自由與傳統(tǒng)》，商務(wù)印書館2001年版，第105-106頁(yè)。

[2]梁冰、王道強(qiáng)：“論‘離婚自由’的‘必然性’和‘相對(duì)性’”。

[3]《法國(guó)民法典》，羅潔珍譯，中國(guó)法制出版社1999年版，第87頁(yè)。

[4]羅麗：“論日本的離婚撫慰金制度”，載《法學(xué)評(píng)論》2002年卷第2期。

[5]陳小君著，《海峽兩岸親屬法比較研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第209頁(yè)。

[6]夏吟蘭：“離婚救濟(jì)制度之實(shí)證研究”，載《政法論壇》2003年第6期。

[7]曹詩(shī)權(quán)著，《婚姻家庭繼承法學(xué)》，中國(guó)法制出版社1999年版，第48頁(yè)。

法律制度的意義范文第4篇

公益訴訟是法律監(jiān)督的一種形式，是法律監(jiān)督職能的延伸；從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來(lái)看，如果檢察機(jī)關(guān)建立公益訴訟制度，其社會(huì)收益是大于訴訟成本的，可以實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置；公益訴訟制度的每一項(xiàng)機(jī)制必須從訴訟成本與社會(huì)收益角度予以全面的權(quán)衡,才可使公益訴訟制度的預(yù)期價(jià)值得到較好的實(shí)現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：公益訴訟制度；法律經(jīng)濟(jì)學(xué)；訴訟成本；訴訟收益

近年來(lái)，隨著國(guó)有資產(chǎn)流失、環(huán)境公害事件、產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任等損害公共利益的現(xiàn)象日趨嚴(yán)重，在這些領(lǐng)域建立公益訴訟制度的呼聲越來(lái)越高，理論界和司法實(shí)務(wù)部門也對(duì)此進(jìn)行了積極有效的探索，使公益訴訟制度具備了一定的理論和實(shí)踐上的基礎(chǔ)。同時(shí)，也應(yīng)看到，一項(xiàng)法律制度的設(shè)立與執(zhí)行，要考慮如何有利于資源的優(yōu)化配置以實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益的最大化。法律經(jīng)濟(jì)學(xué)就是以經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論和方法來(lái)研究法律制度的效益與價(jià)值的學(xué)說(shuō)。本文擬以經(jīng)濟(jì)學(xué)中的成本與收益理論做為切入點(diǎn)，以法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角，分析和闡述公益訴訟制度在若干領(lǐng)域的構(gòu)建，以期對(duì)該制度的建立聊盡綿薄之力。

一、 公益訴訟制度的成本分析

經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的成本，指經(jīng)濟(jì)主體為了達(dá)到預(yù)期的特定目標(biāo)而必須付出的人力、財(cái)力、物力以及時(shí)間代價(jià)等相關(guān)耗費(fèi)，不僅指可用貨幣衡量的商品和勞務(wù)等有形物，還包括占用的時(shí)間、消耗的精力乃至放棄的機(jī)會(huì)等等。成本可分為現(xiàn)實(shí)成本和機(jī)會(huì)成本?，F(xiàn)實(shí)成本指的是為了實(shí)現(xiàn)特定的目的所實(shí)際支付的代價(jià)，包括貨幣、物資、人力等有形物和付出的時(shí)間、精力等無(wú)形物?，F(xiàn)實(shí)成本具有可感知性，是實(shí)際存在的東西，即使是時(shí)間、精力、感情等無(wú)形物，也可以體會(huì)與計(jì)量，是真實(shí)的存在。機(jī)會(huì)成本又稱選擇性成本，是指在做出一項(xiàng)決策時(shí)所放棄的另一種可供選擇的途徑或可能性。這種潛在的可能性沒有成為客觀事實(shí)，因而是隱性的、觀念上的東西。機(jī)會(huì)成本的存在歸因于人類社會(huì)資源的稀缺性：人類社會(huì)的資源總是有限的 ，一定量的資源如果用于甲用途，就不能用于乙用途，所謂“魚與熊掌不可得兼”的情況是時(shí)常存在的。人們?cè)跊Q策時(shí)總是追求機(jī)會(huì)成本的最小化，力求使現(xiàn)行的選擇最大限度地優(yōu)于所放棄的另一種選擇。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的成本理論主張，訴訟也是一種投入和產(chǎn)出并存的類經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，為了追求核心目標(biāo)――社會(huì)公平與正義的實(shí)現(xiàn)，訴訟也要付出一定的成本。訴訟成本指國(guó)家和訴訟參與人為了實(shí)現(xiàn)一定的訴訟目的，在實(shí)施訴訟行為的過(guò)程中所支出的各種損耗的總和。訴訟成本也包括現(xiàn)實(shí)成本和機(jī)會(huì)成本。訴訟現(xiàn)實(shí)成本體現(xiàn)在國(guó)家對(duì)訴訟活動(dòng)的人力、財(cái)力、物力資源的投入，以及當(dāng)事人參加訴訟所付出的費(fèi)用、時(shí)間、精力和感情等等，總之，包括了國(guó)家、社會(huì)與個(gè)人為追求公平與正義的實(shí)現(xiàn)所付出的一切努力與消耗；訴訟的機(jī)會(huì)成本則更多地體現(xiàn)在各種訴訟制度設(shè)立時(shí)的權(quán)衡與取舍上，即當(dāng)有限的司法資源投入面臨多種選擇時(shí)，如何優(yōu)中選優(yōu)，從而將一項(xiàng)司法制度的機(jī)會(huì)成本降到最低。公益訴訟成本，即在實(shí)施公益訴訟行為的過(guò)程中所支出的各種損耗的總和。下面就對(duì)國(guó)有資產(chǎn)流失、環(huán)境污染、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)這三個(gè)領(lǐng)域的公益訴訟成本分別做出具體的分析。

（一）國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟制度的成本

在國(guó)有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)變更、國(guó)有企業(yè)改制日益頻繁的今天，因企業(yè)內(nèi)外部的原因造成的國(guó)有資產(chǎn)流失現(xiàn)象大量涌現(xiàn)，有統(tǒng)計(jì)資料反映，我國(guó)國(guó)有企業(yè)，特別是國(guó)有中小型企業(yè)所有者權(quán)益損失十分嚴(yán)重，國(guó)有大、中、小型企業(yè)損失占凈資產(chǎn)比重分別高達(dá)15.2%,59.4%,和52.8%，［1］建立國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟制度勢(shì)在必行。國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟制度的成本主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：首先，調(diào)查取證與出庭訴訟需要付出成本。國(guó)有資產(chǎn)流失是因行為人的故意和重大過(guò)失造成的，渠道復(fù)雜，形式多樣，且行為具有很大的隱蔽性和專業(yè)技術(shù)性，因此，對(duì)國(guó)有資產(chǎn)流失開展調(diào)查取證的成本是很高的，需要投入大量的人力、物力、時(shí)間和經(jīng)驗(yàn)知識(shí)；國(guó)有資產(chǎn)流失案件一般很復(fù)雜，需要經(jīng)歷較繁復(fù)的訴訟環(huán)節(jié)與較長(zhǎng)的訴訟時(shí)間，會(huì)牽涉到訴訟人很多的精力、財(cái)力和時(shí)間。其次，訴訟費(fèi)用的支付需要付出成本。國(guó)有資產(chǎn)流失訴訟行為需要一定的法律專業(yè)知識(shí)，大多數(shù)訴訟人要聘請(qǐng)律師，而且要交納訴訟費(fèi)。財(cái)產(chǎn)案件根據(jù)訴訟請(qǐng)求的標(biāo)的金額，按照一定的比例累計(jì)交納。國(guó)有資產(chǎn)流失的數(shù)額一般較為巨大，如果按照現(xiàn)行規(guī)定訴訟費(fèi)用會(huì)很高。再次，還有訴訟風(fēng)險(xiǎn)成本。侵犯國(guó)有資產(chǎn)的行為人大多身居要職，手握重金，有些甚至與黑惡勢(shì)力相勾結(jié)，舉報(bào)人、訴訟人有時(shí)要面臨被打擊報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)。

（二）環(huán)境公益訴訟制度的成本

近年來(lái)，我國(guó)經(jīng)濟(jì)在快速發(fā)展的同時(shí)也帶來(lái)了嚴(yán)重的環(huán)境問(wèn)題。諸多的環(huán)境問(wèn)題直接威脅人民的生命財(cái)產(chǎn)安全，影響可持續(xù)發(fā)展。環(huán)境公共利益是整個(gè)社會(huì)公共利益的一個(gè)重要組成部分，在環(huán)境侵權(quán)現(xiàn)象增加的情況下，建立環(huán)境公益訴訟制度是必然的選擇。環(huán)境公益訴訟制度的成本包括：第一，查明危害發(fā)生機(jī)制所需要的支出。環(huán)境公害事件發(fā)生時(shí)，需要查明危害發(fā)生機(jī)制以便做為證據(jù)使用，而此項(xiàng)工作是具有較高科技含量的，要求調(diào)查者擁有相應(yīng)的技術(shù)條件、專業(yè)知識(shí)和進(jìn)行各種鑒定的資金。第二，訴訟費(fèi)用的支出。這項(xiàng)費(fèi)用包括原告人在庭前預(yù)先交納的訴訟費(fèi)和雙方當(dāng)事人為應(yīng)訴而付出的各種開支。由于環(huán)境侵權(quán)案件大多較為復(fù)雜，涉案金額巨大，訴訟環(huán)節(jié)較多，因此訴訟費(fèi)用一般很高昂。第三，可能出現(xiàn)的濫訴導(dǎo)致成本增加。我國(guó)司法資源是有限的，提起公益訴訟的個(gè)人動(dòng)機(jī)有時(shí)是復(fù)雜的，并不排除功利及追求新聞炒作效應(yīng)的初始動(dòng)機(jī)。我國(guó)沒有濫用訴權(quán)的相關(guān)規(guī)定，被告一方可能被一個(gè)莫名其妙的案由拖入訴訟中，花費(fèi)了人大量的人力物力之后得不到相應(yīng)的補(bǔ)償，因此必須建立起相應(yīng)的制度，防止訴權(quán)的濫用。

（三）消費(fèi)者權(quán)益公益訴訟制度的成本

當(dāng)前我國(guó)廣大人民群眾的物質(zhì)與文化消費(fèi)生活得到不斷豐富的同時(shí)，由于受法律、信息和專業(yè)知識(shí)的限制，其合法權(quán)益受到侵害的幾率也會(huì)增加。在消費(fèi)品市場(chǎng)上，假冒偽劣商品并未根除，有缺陷產(chǎn)品給消費(fèi)者造成人身傷害和財(cái)產(chǎn)損失的情況經(jīng)常發(fā)生;在商品銷售和服務(wù)行業(yè)中，欺詐行為仍很嚴(yán)重;在醫(yī)療及電信服務(wù)領(lǐng)域，消費(fèi)者遭受損害后往往難以獲得公正、合理的賠償;在缺乏競(jìng)爭(zhēng)的、壟斷性的行業(yè)和領(lǐng)域，損害社會(huì)公眾權(quán)益的現(xiàn)象尤其突出。建立起消費(fèi)者權(quán)益公益訴訟制度，對(duì)于營(yíng)造良好的消費(fèi)環(huán)境和公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)環(huán)境，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策目標(biāo)，具有十分積極的作用。［2］近十年來(lái)，消費(fèi)者個(gè)人為了維護(hù)公共利益而提起的訴訟在不斷增加，從福建龍巖市邱建東辭職專打標(biāo)的為1.2元的電信資費(fèi)官司，到南北律師狀告鐵道部春運(yùn)期間漲價(jià)違反程序；從河南農(nóng)民葛銳因0.3元入廁費(fèi)與鄭州鐵路分局打了2年多的官司，到貴州游客米龍告世博園票價(jià)歧視……消費(fèi)者公益訴訟在我國(guó)可以說(shuō)是方興未艾。［3］消費(fèi)者權(quán)益公益訴訟制度成本的特點(diǎn)在于：在侵犯消費(fèi)者權(quán)益的案件中，對(duì)于單個(gè)利益受侵犯者而言，其訴訟成本往往高于其預(yù)期判決價(jià)值。在消費(fèi)者侵權(quán)糾紛當(dāng)中，那些涉及重大人身傷亡或者較大財(cái)產(chǎn)損失的事件所占比重并不是很大，數(shù)額不大的消費(fèi)侵權(quán)糾紛卻在日常生活當(dāng)中屢見不鮮。受侵犯者提訟必然要花費(fèi)較多的時(shí)間與金錢，這使得消費(fèi)者對(duì)是否訴諸法院感到難以選擇，這種局面在小額糾紛中表現(xiàn)得更為突出。比如，小商品的制造商們聯(lián)合起來(lái)實(shí)行價(jià)格壟斷，使數(shù)百萬(wàn)的消費(fèi)者利益受損，但是每個(gè)受損的消費(fèi)者又意識(shí)到用訴訟的方式來(lái)索回一件小商品的差價(jià)，將使成本大于所獲的收益，因而大多會(huì)選擇放棄訴訟。因此，原告是否提訟取決于預(yù)期訴訟成本。當(dāng)某類案件的參與費(fèi)用高于預(yù)期判決價(jià)值的時(shí)候，原告就不會(huì)提訟。然而，如果把這些消費(fèi)者的權(quán)利請(qǐng)求聚合成為一個(gè)整體的集團(tuán)訴訟，其訴訟標(biāo)的會(huì)足以支付訴訟成本。消費(fèi)者權(quán)益公益訴訟制度無(wú)疑能夠承擔(dān)起這一任務(wù)，它正是“通過(guò)若干小的權(quán)利請(qǐng)求聚合成一個(gè)足以使訴訟成本合理化的權(quán)利請(qǐng)求方法――換句話說(shuō)，即實(shí)現(xiàn)訴訟的規(guī)模經(jīng)

濟(jì)?！保?］

二、 公益訴訟制度的收益分析

與成本理論相對(duì)應(yīng)，經(jīng)濟(jì)學(xué)中的收益理論也是另一重要的組成部分。收益又稱為“損益”，指的是經(jīng)濟(jì)主體在一定的時(shí)期內(nèi)，在一定的成本的投入下所實(shí)現(xiàn)的經(jīng)營(yíng)成果。其主要特征是：1、客觀性。收益的計(jì)算是建立在實(shí)際發(fā)生的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)基礎(chǔ)之上的實(shí)際獲得的銷售產(chǎn)品和提供服務(wù)的收入，并不是存在于觀念之中的預(yù)測(cè)與推斷的產(chǎn)物。［5］2、相對(duì)性。收益是與成本相對(duì)應(yīng)的概念。它是以成本為基礎(chǔ)和前提的，依賴于成本的存在?，F(xiàn)實(shí)生活中偶然發(fā)生的無(wú)成本的得利，不具備經(jīng)濟(jì)學(xué)上的意義，因此不能歸入“收益”的范圍。

收益也可區(qū)分為現(xiàn)實(shí)收益與機(jī)會(huì)收益。現(xiàn)實(shí)收益既包括以貨幣、物資等形式表現(xiàn)出來(lái)的利潤(rùn)與收入等有形物，也包括精神世界的享受與滿足等無(wú)形的感受，總之都可以被人們所感知。機(jī)會(huì)收益指的是只有通過(guò)放棄其它某種收益才能取得的收益，其理念來(lái)源于經(jīng)濟(jì)主體追求利益最大化的“經(jīng)濟(jì)理性”，即企業(yè)或個(gè)人為了追求自我利益的最好實(shí)現(xiàn)，他們會(huì)以最大的努力去采取最能增進(jìn)其利益的戰(zhàn)略，只要存在能增進(jìn)其利益的較好的辦法，他們主觀上決不會(huì)放棄較好的戰(zhàn)略而去選擇較差的戰(zhàn)略。［6］

訴訟是一種成本與收益并存的類經(jīng)濟(jì)活動(dòng)。訴訟活動(dòng)的收益存在層次性，可分為顯性收益和隱性收益：顯性收益是從經(jīng)濟(jì)利益和精神利益等層次上講的，訴訟可使已被扭曲了的社會(huì)關(guān)系得以恢復(fù)，加害人受到懲罰，被害人得到經(jīng)濟(jì)或精神上的撫慰，社會(huì)秩序從而恢復(fù)常態(tài)，有利于創(chuàng)造更多的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。對(duì)損害國(guó)家、集體或社會(huì)公共利益的行為提起的訴訟則能夠更加直接地挽回國(guó)家、集體、社會(huì)所承受的經(jīng)濟(jì)損失，使訴訟的經(jīng)濟(jì)收益得到完美的體現(xiàn)；隱性收益是從訴訟的核心目標(biāo)層次上講的，該收益體現(xiàn)在不可用貨幣衡量的權(quán)利保障、公民自由、司法公正等價(jià)值追求上，是更高層面的訴訟收益。公益訴訟制度的建立符合法律經(jīng)濟(jì)學(xué)中的效益要求，是實(shí)現(xiàn)訴訟收益最大化的必然需要。下面就對(duì)幾種公益訴訟制度的收益加以評(píng)析。

（一）國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟制度的收益

國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟制度的收益表現(xiàn)為：（1）通過(guò)公益訴訟，可以為國(guó)家和集體挽回巨額經(jīng)濟(jì)損失，使相關(guān)責(zé)任人受到法律追究，是對(duì)社會(huì)主義公有制的有力保障，可以實(shí)現(xiàn)非常可觀的經(jīng)濟(jì)價(jià)值。如《檢察日?qǐng)?bào)》2001年10月21日頭版張仁平、蘇暉報(bào)道：福建霞浦縣檢察院以原告的身份直接提起民事訴訟，狀告該縣工業(yè)國(guó)有資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)有限公司非法轉(zhuǎn)讓國(guó)有土地使用權(quán)，法院判決轉(zhuǎn)讓合同無(wú)效，為國(guó)家挽回經(jīng)濟(jì)損失70萬(wàn)元；（2）國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟制度承認(rèn)和確認(rèn)了公民對(duì)國(guó)家事務(wù)的管理權(quán)利，是憲法原則和憲法中的基本權(quán)利在訴訟領(lǐng)域的具體體現(xiàn)。我國(guó)的國(guó)有資產(chǎn)歸全體人民所有，對(duì)國(guó)有資產(chǎn)的管理和使用自然是人民參加管理國(guó)家事務(wù)的一個(gè)重要途徑。當(dāng)國(guó)有資產(chǎn)受到不法侵害時(shí)，實(shí)質(zhì)上也侵犯了人民群眾管理國(guó)家事務(wù)的權(quán)利，人民群眾就有權(quán)通過(guò)提訟的形式來(lái)捍衛(wèi)自己的權(quán)利。國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟制度的建立確保了人民群眾對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)的管理權(quán)；（3）國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟制度除了能帶來(lái)現(xiàn)實(shí)的顯性收益外，還具有潛在的隱性收益。做為一種特殊的公共權(quán)利保護(hù)方式，做為公民的一種道德義務(wù)，國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟制度能夠增強(qiáng)公民做為國(guó)家主人的使命感和責(zé)任感，樹立和維護(hù)“公共利益不容侵犯”的公平正義理念，讓每一位公民都認(rèn)識(shí)到自己是國(guó)家和社會(huì)的主人，樹立起權(quán)利意識(shí)、責(zé)任意識(shí)、義務(wù)意識(shí)和法治觀念，增強(qiáng)自己對(duì)國(guó)家制度的認(rèn)知與情感，對(duì)國(guó)家與憲法的認(rèn)同以及對(duì)國(guó)家的忠誠(chéng)與信心。［7］

（二）環(huán)境公益訴訟制度的收益

環(huán)境公益訴訟制度的收益表現(xiàn)在：（1）環(huán)境保護(hù)方面的收益。通過(guò)提起環(huán)境公益訴訟，制止了危害環(huán)境的行為，追究了破壞環(huán)境者的法律責(zé)任，起到了良好的預(yù)防與警示作用，從而有利于環(huán)境的保護(hù)。如2003年，四川省閬中市檢察機(jī)關(guān)對(duì)違規(guī)超標(biāo)排放噪聲、煙霧、粉塵等物質(zhì)的骨粉廠侵害環(huán)境一案提起公益訴訟，法院審理后作出一審判決檢察院勝訴，被告閬中市群發(fā)骨粉廠立即停止對(duì)環(huán)境的侵害，排除妨害，在一個(gè)月內(nèi)對(duì)現(xiàn)有生產(chǎn)機(jī)械設(shè)備和工藝流程進(jìn)行更換和改進(jìn)，直到其排出的煙塵、總懸浮顆粒物、噪聲等污染物小于國(guó)家規(guī)定的濃度限值標(biāo)準(zhǔn)為止；（2）公民權(quán)益保護(hù)方面的收益。環(huán)境公害事件是對(duì)不特定公民人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵害。環(huán)境公益訴訟不僅維護(hù)了環(huán)境公益,而且賦予了公民維護(hù)環(huán)境公共利益的訴權(quán),使得環(huán)境公共利益在遭受潛在的或現(xiàn)實(shí)的損害時(shí),公民可以經(jīng)濟(jì)便利地提訟,來(lái)維護(hù)自己的人身、財(cái)產(chǎn)安全，體現(xiàn)了人民民主參與對(duì)環(huán)境保護(hù)的重要意義。（3）環(huán)境公益訴訟制度的隱性收益體現(xiàn)在司法權(quán)力對(duì)行政權(quán)力的制約上。在環(huán)境行政管理活動(dòng)中,有時(shí)存在著行政權(quán)的濫用和膨脹行為,其中以的情形居多。司法權(quán)是一種中立性的權(quán)力，將的行政行為交由司法權(quán)來(lái)制約,以修正行政權(quán)的不良運(yùn)作，就成為必然趨勢(shì)。環(huán)境公益訴訟中，對(duì)行政機(jī)關(guān)及其公務(wù)員的行為提訟，正是通過(guò)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約從而達(dá)到法治的最佳途徑。［8］

（三）消費(fèi)者權(quán)益公益訴訟制度的收益

消費(fèi)者權(quán)益公益訴訟制度的收益包括：（1）有利于實(shí)現(xiàn)對(duì)弱勢(shì)地位的消費(fèi)者的保護(hù)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義。當(dāng)代社會(huì)，從總體上來(lái)講，消費(fèi)者由于信息、資金等方面的不對(duì)稱，處于絕對(duì)的弱勢(shì)地位。公益訴訟制度的建立，就是從法律制度上對(duì)處于弱勢(shì)地位的消費(fèi)者進(jìn)行傾斜，以訴訟的形式幫助受害人維護(hù)自身的合法權(quán)益。（2）消費(fèi)者權(quán)益公益訴訟制度可以遏制市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)中的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的良性發(fā)展。作為市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)主體的經(jīng)營(yíng)者,追求利潤(rùn)的最大化是其價(jià)值取向和追求目標(biāo)。很多企業(yè)特別是大型企業(yè)或有特殊地位的企業(yè)采取各種形式的壟斷來(lái)限制市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng), 因此,有必要引入公益訴訟制度,來(lái)保證市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的自由、平等競(jìng)爭(zhēng)秩序能夠良性的運(yùn)行。（3）消費(fèi)者權(quán)益公益訴訟制度的隱性收益體現(xiàn)在：建立消費(fèi)者權(quán)益公益訴訟制度有利于構(gòu)建消費(fèi)和諧的社會(huì)。消費(fèi)者權(quán)益能不能得到充分的保護(hù)，是檢驗(yàn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是不是成熟、社會(huì)是不是和諧的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。建立消費(fèi)者權(quán)益公益訴訟制度，強(qiáng)調(diào)經(jīng)營(yíng)者、消費(fèi)者、政府和相關(guān)部門要履行應(yīng)盡的社會(huì)責(zé)任，共同努力營(yíng)造一個(gè)“消費(fèi)和諧”的市場(chǎng)環(huán)境，促進(jìn)社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)。同時(shí)，在一定程度上可以保護(hù)最大多數(shù)的消費(fèi)者的利益，緩解消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的矛盾，預(yù)防沖突的發(fā)生，也有利于社會(huì)的和

諧。［9］

三、 以成本收益分析方法看公益訴訟制度的構(gòu)建

經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)成本與收益的關(guān)系進(jìn)行探討，實(shí)質(zhì)目標(biāo)是為了追求利潤(rùn)的最大化。眾所周知，利潤(rùn)=收益―成本，要獲得高額利潤(rùn)，就必然降低成本、增加收益。而在法律經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域中，訴訟成本與訴訟收益并不是單純地以利潤(rùn)為衡量依據(jù)的，因?yàn)閮烧叱司邆浣?jīng)濟(jì)因素之外，還都有著隱含的社會(huì)效應(yīng)，這種社會(huì)效應(yīng)不會(huì)通過(guò)量化的利潤(rùn)體現(xiàn)出來(lái)，也難以簡(jiǎn)單地用訴訟收益減去訴訟成本來(lái)計(jì)算。這些都決定了訴訟不能單純地追求利潤(rùn)的最大化，而應(yīng)該是以最合理的成本換取最佳的收益，實(shí)現(xiàn)法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。對(duì)我國(guó)來(lái)說(shuō)，公益訴訟制度是一種全新的制度，在確立的時(shí)候，要充分考慮我國(guó)現(xiàn)有的法治基礎(chǔ)和特殊的國(guó)情，運(yùn)用成本和收益的分析方法，在原告資格范圍、舉證責(zé)任、訴訟費(fèi)用等方面都要進(jìn)行深入的理論探討和一定的實(shí)踐探索。以下結(jié)合學(xué)界的觀點(diǎn)，從主體和舉證責(zé)任的角度，對(duì)公益訴訟制度的構(gòu)建談一談個(gè)人拙見:

（一）公益訴訟制度原告主體問(wèn)題

建立公益訴訟制度的首要問(wèn)題是啟動(dòng)訴訟的主體――原告資格問(wèn)題。綜觀國(guó)外立法，在古羅馬法中，任何古羅馬市民均可代表國(guó)家提起維護(hù)社會(huì)公共利益的訴訟。美國(guó)1986年《反欺騙政府法》第二次修正案規(guī)定，任何個(gè)人或公司發(fā)現(xiàn)有人欺騙政府、索取錢財(cái)后，有權(quán)以美國(guó)政府的名義控告違法的一方。［10］德國(guó)民事訴訟法規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)作為社會(huì)公共利益的代表，對(duì)涉及國(guó)家、社會(huì)公共利益的重大案件可以提起民事訴訟。［11］可見，在國(guó)外，公益訴訟的原告范圍是相當(dāng)寬泛的，除了國(guó)家機(jī)關(guān)，不特定的公民個(gè)人也具有提起公益訴訟的資格。然而，我們認(rèn)為，從訴訟成本與收益的角度考慮，現(xiàn)階段我國(guó)國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟宜統(tǒng)一由檢察機(jī)關(guān)提起。首先，檢察機(jī)關(guān)是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，負(fù)有監(jiān)督全社會(huì)是否遵守法律的職責(zé)，當(dāng)國(guó)有資產(chǎn)因各種原因流失而且訴訟主體缺位時(shí)，檢察機(jī)關(guān)有義務(wù)對(duì)此情況進(jìn)行監(jiān)督，并采取相應(yīng)的措施進(jìn)行補(bǔ)救，體現(xiàn)了國(guó)家干預(yù)的原則，有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平與正義。其次，由檢察機(jī)關(guān)提起國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟有著其自身的優(yōu)勢(shì)。與其他機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)組織和個(gè)人相比，檢察機(jī)關(guān)擁有成熟的司法追究制度，具備專業(yè)化的人員和豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)，無(wú)論調(diào)查取證還是出庭支持，都有著無(wú)可比擬的優(yōu)越性，這些都會(huì)減少公益訴訟中的成本消耗；再次，檢察機(jī)關(guān)行使公益訴訟的權(quán)，是司法權(quán)力對(duì)行政權(quán)力的制約與補(bǔ)充，有利于減低行政成本。當(dāng)前，由于部門利益的驅(qū)動(dòng)，一些有利可圖的領(lǐng)域成為諸多行政權(quán)力競(jìng)相追逐的對(duì)象，而對(duì)于那些無(wú)利可圖的諸如國(guó)有資產(chǎn)公益訴訟等領(lǐng)域，有時(shí)卻關(guān)注不夠，甚至消極不作為。因此，在行政救濟(jì)缺位的情況下，由檢察機(jī)關(guān)做為最后的保障，承擔(dān)起維護(hù)公共利益的責(zé)任，是非常必要的。［12］最后，如前所述，公民個(gè)人訴訟能力相對(duì)不足，可能出現(xiàn)濫訴的情況，因此在現(xiàn)階段如果采取公民均享有國(guó)有資產(chǎn)公益訴權(quán)的做法，從成本意義上來(lái)說(shuō)尚不適宜。

（二）公益訴訟制度的舉證責(zé)任

在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人的舉證責(zé)任是對(duì)等的，誰(shuí)主張誰(shuí)舉證；在行政訴訟中，被告行政機(jī)關(guān)負(fù)有舉證責(zé)任。在公益訴訟中，其舉證責(zé)任必須從成本與收益的角度專門研究。如前文所述，企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)流失是行為人故意和重大過(guò)失造成的，渠道復(fù)雜，形式多樣，行為具有極大的隱蔽性。從近年來(lái)國(guó)有資產(chǎn)流失的重大案例情況看，在國(guó)有資產(chǎn)管理、經(jīng)營(yíng)的各個(gè)環(huán)節(jié)都有所表現(xiàn)，許多活動(dòng)是借國(guó)企改制、產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)重組等經(jīng)濟(jì)改革過(guò)程的一些環(huán)節(jié)進(jìn)行的。企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)運(yùn)營(yíng)決策權(quán)、財(cái)務(wù)的管理權(quán)一般控制在高管人員手中，具有隱蔽性，局外人很難測(cè)定。如果完全由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行取證，從訴訟成本上講是非常不經(jīng)濟(jì)的，法律應(yīng)對(duì)處于弱勢(shì)地位的原告一方降低舉證責(zé)任要求。［13］檢察機(jī)關(guān)只要能證明國(guó)有資產(chǎn)利益遭受或者可能遭受損害的事實(shí)存在，只需提出國(guó)有資產(chǎn)受侵害行為的初步證據(jù)，證明需要司法途徑的合理性、迫切性，即可以獲得請(qǐng)求支持。至于侵害事實(shí)的進(jìn)一步認(rèn)定，侵害行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，責(zé)任說(shuō)明等應(yīng)倒置給被告承擔(dān)。在環(huán)境侵害案件中，原告對(duì)違法行為人在環(huán)境侵權(quán)中的主觀過(guò)錯(cuò)、行為違法性、因果關(guān)系方面的事實(shí)很難舉出確實(shí)充分的證據(jù)。因此，多數(shù)國(guó)家在環(huán)境公益訴訟中都采取舉證責(zé)任倒置的做法。在侵犯消費(fèi)者權(quán)益的產(chǎn)品質(zhì)量責(zé)任、市場(chǎng)壟斷等違法行為中，受害人一般缺乏收集證據(jù)的技術(shù)手段，并且由于科技、文化水平的限制，一般消費(fèi)者難以知道某種產(chǎn)品可能存在的缺陷；專有技術(shù)和生產(chǎn)工藝的復(fù)雜性和保密性，也使受害人難以對(duì)違法行為舉證。

所以在消費(fèi)公益糾紛案件中，如果按照普通民事訴訟中“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則，原告方往往只能證明自己受到了損害，而對(duì)侵權(quán)人的主觀過(guò)錯(cuò)、行為違法性、因果關(guān)系方面的事實(shí)很難或者根本不可能舉證，勢(shì)必使訴訟成本過(guò)高，而訴訟收益則不會(huì)很理想。

綜上，在我國(guó)公益訴訟制度的構(gòu)建中，舉證責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置，使方的舉證責(zé)任得到減輕，使訴訟成本在原告與被告之間做出合理的分配。

注釋：

［1］李文龍、魏國(guó)辰：《國(guó)有小企業(yè)改革實(shí)務(wù)》，經(jīng)濟(jì)管理出版社1996年版，第28頁(yè)。

［2］韓曉波：《消費(fèi)者權(quán)益公益訴訟法律制度研究》，山東大學(xué)2006年碩士學(xué)位論文，第10頁(yè)。

［3］莫小春：《和諧社會(huì)視野下構(gòu)建消費(fèi)者公益訴訟制度的必要性和對(duì)策》，載于《商場(chǎng)現(xiàn)代化》2007年12月

［4］［美］波斯納著，蔣兆康譯：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（下），中國(guó)大百科全書出版社1997年版，第677頁(yè)。

［5］周虎全：《收益計(jì)量之我見》，載于《內(nèi)蒙古統(tǒng)計(jì)》1999年第2期，第45頁(yè)。

［6］郭正模：《對(duì)退休等經(jīng)濟(jì)行為的“機(jī)會(huì)收益”分析》，載于《天府新論》2007年第6期，第40頁(yè)。

［7］謝勝利、陳少巖：《論構(gòu)建和諧社會(huì)與建立公益訴訟制度》，載于《海南廣播電視大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第2期，第27頁(yè)。

［8］劉曉軍：《環(huán)境公益訴訟的價(jià)值研究》，載于《晉中學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第4期，第4頁(yè)。

［9］莫小春：《和諧社會(huì)視野下構(gòu)建消費(fèi)者公益訴訟制度的必要性和對(duì)策》，載于《商場(chǎng)現(xiàn)代化》2007年12月（上旬刊）總第523期，第302頁(yè)。

［10］韓志紅、阮大強(qiáng)：《新型訴訟――經(jīng)濟(jì)法益訴訟的理論與實(shí)踐》，法律出版社1999年版，第240-242頁(yè)。

［11］何勤華：《德國(guó)法律發(fā)展史》，法律出版社1999年版，第472頁(yè)。

［12］歐陽(yáng)婧：《公益訴訟及其“外部性”的經(jīng)濟(jì)學(xué)簡(jiǎn)析》，載于《陰山學(xué)刊》第20卷第4期，第4頁(yè)。

法律制度的意義范文第5篇

摘要：多層次的交易市場(chǎng)包括場(chǎng)內(nèi)交易市場(chǎng)和場(chǎng)外交易市場(chǎng)。由于觀念和制度等方面的影響，我國(guó)場(chǎng)外交易市場(chǎng)發(fā)展滯后，嚴(yán)重阻礙了我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我國(guó)應(yīng)當(dāng)盡快完善相應(yīng)的法律法規(guī)和制度體系，建立場(chǎng)外交易市場(chǎng)。

關(guān)鍵詞：場(chǎng)外交易市場(chǎng) 做市商制度 信息披露制度

一、場(chǎng)外交易市場(chǎng)的概念和必要性

（一）場(chǎng)外交易市場(chǎng)的概念

多層次的市場(chǎng)交易分為場(chǎng)內(nèi)交易和場(chǎng)外交易，在我國(guó)隨著創(chuàng)業(yè)板的推出以及主板市場(chǎng)的發(fā)展使得證券交易市場(chǎng)這座金字塔的塔頂以及塔身部分以及趨于完善，但是作為證券交易市場(chǎng)根基的場(chǎng)外交易市場(chǎng)仍然方興未艾。場(chǎng)外交易市場(chǎng)這一名詞由來(lái)已久，早于證券交易所交易市場(chǎng)即場(chǎng)內(nèi)交易市場(chǎng)出現(xiàn)。綜合各學(xué)者的研究以及場(chǎng)外交易市場(chǎng)的特征，筆者對(duì)場(chǎng)外交易市場(chǎng)定義如下：場(chǎng)外交易市場(chǎng)是指在證券交易所以外，證券投資者直接與證券做市商議價(jià)交易的證券市場(chǎng)。

（二）我國(guó)構(gòu)建場(chǎng)外交易市場(chǎng)的必要性

金融危機(jī)以后，我國(guó)的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體系也受到了不小的沖擊，大量的中小企業(yè)紛紛破產(chǎn)倒閉，其中最主要的原因就是中小企業(yè)缺少資金來(lái)源，無(wú)力支持企業(yè)的后續(xù)發(fā)展。場(chǎng)外交易市場(chǎng)的制度在我國(guó)已經(jīng)具備了建立的市場(chǎng)基礎(chǔ)，建立場(chǎng)外交易市場(chǎng)制度對(duì)于改變我國(guó)單一扁平的市場(chǎng)交易體系，建立多層次立體的市場(chǎng)交易制度具有重要的意義，建立場(chǎng)外交易市場(chǎng)制度勢(shì)在必行。

1、場(chǎng)外交易市場(chǎng)能夠?yàn)橹行∑髽I(yè)提供更為寬廣的融資渠道。企業(yè)通過(guò)銀行貸款獲得的資金稱為間接融資，直接融資是指通過(guò)證券公司發(fā)行股票和債券來(lái)獲得資金?，F(xiàn)在在我國(guó)80%以上的企業(yè)采用的都是間接融資的方式，而特別是在金融危機(jī)以后很多中小企業(yè)出現(xiàn)了資金難的狀況，主要有下三個(gè)方面的原因：1、企業(yè)在證券交易所上市的門檻太高，中小企業(yè)很難在證券交易所上市獲得資金。2、商業(yè)銀行提供貸款有很嚴(yán)格的審核標(biāo)準(zhǔn)，中小企業(yè)的規(guī)模太小，抵抗風(fēng)險(xiǎn)的能力較低,因此商業(yè)銀行更愿意將資金借給那些大型的國(guó)有企業(yè)。3、我國(guó)的國(guó)家性質(zhì)以及政策傾斜。我國(guó)建立的是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，國(guó)有大中型企業(yè)是我國(guó)社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)力量，國(guó)家的財(cái)政政策一般都向國(guó)有企業(yè)傾斜，造成了國(guó)有企業(yè)資金過(guò)剩，而中小企業(yè)無(wú)錢可用的局面。因此我國(guó)迫切需要建立場(chǎng)外交易市場(chǎng)制度，這樣才能徹底解決中小企業(yè)的資金問(wèn)題，推動(dòng)我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定發(fā)展。

2、場(chǎng)外交易市場(chǎng)制度能夠完善市場(chǎng)交易信息不對(duì)稱的缺陷。我國(guó)的場(chǎng)外交易市場(chǎng)缺乏一個(gè)有效而且廣泛的信息提供平臺(tái)，融資方因證券交易所場(chǎng)內(nèi)交易市場(chǎng)的上市標(biāo)準(zhǔn)太高，而被排除在證券交易所之外不能有效的資金需求的信息。而投資者因無(wú)法獲得企業(yè)的資金信息，只能將錢投向少數(shù)的上市企業(yè)，造成了一定的經(jīng)濟(jì)泡沫，同時(shí)滿足不了一些風(fēng)險(xiǎn)投資者的投資需求。美國(guó)的場(chǎng)外交易市場(chǎng)分為三個(gè)層次，這樣就可以多層次滿足各方需求，為融資者和投資者提供了一個(gè)立體全方位的資金信息平臺(tái)?，F(xiàn)代場(chǎng)外交易市場(chǎng)主要采取的是電子信息平臺(tái)，這樣就大大增加了信息傳播的速度并且減少了交易成本。而做市商制度作為場(chǎng)外交易市場(chǎng)的核心制度，做市商作為交易的組織者和直接參與者，利用做市商的規(guī)模效應(yīng)來(lái)傳播交易信息，大大緩解了市場(chǎng)上信息不對(duì)稱情況。

3、場(chǎng)外交易市場(chǎng)制度有利于完善證券業(yè)主體的市場(chǎng)退出制度。優(yōu)勝劣汰是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的一個(gè)重要原則，證券公司的的退市會(huì)引起證券市場(chǎng)的震蕩，損害投資者的利益，所以暢通證券公司的市場(chǎng)退出通道就具有十分重要的作用。以美國(guó)的證券交易市場(chǎng)為例，從NASDAQ市場(chǎng)摘牌退市的公司就會(huì)根據(jù)情況退到OTCBB市場(chǎng)或者粉紅單市場(chǎng)，有很完整的一套退市細(xì)則，具有很高的效率。國(guó)外發(fā)達(dá)的證券市場(chǎng)都將建立退市制度作為證券市場(chǎng)制度的一個(gè)重要內(nèi)容。現(xiàn)在當(dāng)務(wù)之急應(yīng)當(dāng)建立場(chǎng)外交易市場(chǎng)，進(jìn)一步完善上市公司的退市標(biāo)準(zhǔn)，細(xì)化退市程序，增強(qiáng)規(guī)則的可操作性，使之與市場(chǎng)準(zhǔn)入機(jī)制相匹配，從而確保上市公司的整體力量，發(fā)揮證券市場(chǎng)優(yōu)勝劣汰的功能，實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置，切實(shí)保護(hù)公眾投資者的利益。

二、我國(guó)場(chǎng)外市場(chǎng)交易制度現(xiàn)存的缺陷

我國(guó)的場(chǎng)外交易市場(chǎng)制度可謂曲折回環(huán)，主要經(jīng)歷了三個(gè)階段：從早期的和場(chǎng)內(nèi)交易市場(chǎng)制度并存發(fā)展到中期98年《證券法》禁止發(fā)展，再到現(xiàn)今的05年《證券法》保留發(fā)展。縱觀我國(guó)場(chǎng)外交易市場(chǎng)制度這三個(gè)發(fā)展階段，以及同發(fā)達(dá)國(guó)家的場(chǎng)外交易市場(chǎng)制度相比，主要存在以下幾個(gè)方面的缺陷：

（一）規(guī)定的不明確，有些制度的規(guī)定尚有缺位。由于我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中長(zhǎng)期存在的“求穩(wěn) ”思想，導(dǎo)致了我國(guó)的法律對(duì)場(chǎng)外交易市場(chǎng)制度持排斥的態(tài)度，這對(duì)于完善多層次的交易市場(chǎng)制度時(shí)很不利的。一方面，根據(jù)05《證券法》第39條規(guī)定：“依法公開發(fā)行的股票、公司債券及其他證券，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易所上市交易或者國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的其他證券交易場(chǎng)所轉(zhuǎn)讓”。只是對(duì)場(chǎng)外交易市場(chǎng)制度作出了模糊的規(guī)定，為場(chǎng)外交易市場(chǎng)制度保留了法律空間。作為調(diào)整場(chǎng)外交易市場(chǎng)制度最主要的法律，我國(guó)《證券法》沒有對(duì)場(chǎng)外交易市場(chǎng)制度的地位、性質(zhì)和功能作出明確的定位?！罢冀鹑谑袌?chǎng)總交易量的80%左右的場(chǎng)外交易市場(chǎng)會(huì)游離于證券法監(jiān)管之外是很難想象的”。另一方面，我國(guó)對(duì)場(chǎng)外交易市場(chǎng)具體制度的規(guī)制缺乏相應(yīng)的專門法律法規(guī)，甚至連行政法規(guī)和規(guī)章也是出于空白狀態(tài)。這樣就我國(guó)的社會(huì)主義金融市場(chǎng)埋下了很大的金融隱患，存在很大的金融風(fēng)險(xiǎn)，不利于我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定。

（二）市場(chǎng)準(zhǔn)入的門檻較高沒有引入做市商制度作為交易的主要制度，同時(shí)也沒有完善的信息披露制度。一般來(lái)說(shuō)場(chǎng)外交易市場(chǎng)的主體都是沒有達(dá)到上市標(biāo)準(zhǔn)的中小企業(yè)和高新技術(shù)企業(yè)，其入市的門檻也相應(yīng)的較低。做市商制度有利于增強(qiáng)市場(chǎng)的流動(dòng)性，維護(hù)證券價(jià)格的穩(wěn)定和保護(hù)投資者的利益，世界上的大多數(shù)國(guó)家采取的都是做市商制度作為交易的主要制度。我國(guó)的代辦股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)采取的是“主辦券商”制度，對(duì)證券商參與場(chǎng)外市場(chǎng)規(guī)定的要求和標(biāo)準(zhǔn)甚至比場(chǎng)內(nèi)交易更加的嚴(yán)格和苛刻。這就削弱了證券商的積極性，不利于證券市場(chǎng)的長(zhǎng)期發(fā)展。

（三）場(chǎng)外交易市場(chǎng)的監(jiān)管制度帶有很強(qiáng)的行政色彩。1、我國(guó)對(duì)場(chǎng)外交易市場(chǎng)的監(jiān)管主體主要是政府的職能部門，依據(jù)的主要是政府的行政命令和政策。政府的監(jiān)管模式大大滯后于證券業(yè)交易市場(chǎng)，不符合市場(chǎng)監(jiān)管的低成本和市場(chǎng)化的要求。2、我國(guó)的證券交易所和證券業(yè)協(xié)會(huì)的自律監(jiān)管職能較弱，主要是根據(jù)主管行政機(jī)關(guān)的行政命令來(lái)管理，沒有發(fā)揮出其應(yīng)當(dāng)具有的職能和作用。3、我國(guó)的證券業(yè)發(fā)行采取的是核準(zhǔn)制，這對(duì)于我國(guó)場(chǎng)外交易市場(chǎng)來(lái)說(shuō)是不合時(shí)宜的。核準(zhǔn)制的時(shí)間較長(zhǎng)，主要依靠的是核準(zhǔn)機(jī)關(guān)的主觀判斷。這一過(guò)程要耗費(fèi)的時(shí)間和成本都較高，不利于我國(guó)交易市場(chǎng)的發(fā)展。

三、我國(guó)場(chǎng)外交易市場(chǎng)的構(gòu)建

為了發(fā)展我國(guó)的多層次交易市場(chǎng)，建立場(chǎng)外交易市場(chǎng)制度不可避免。針對(duì)我國(guó)現(xiàn)在場(chǎng)外交易市場(chǎng)制度存在的一些弊端，筆者對(duì)構(gòu)建我國(guó)的場(chǎng)外交易市場(chǎng)的構(gòu)建提出了一些設(shè)想和建議。

（一）完善我國(guó)有關(guān)場(chǎng)外交易市場(chǎng)的法律制度。

1、應(yīng)當(dāng)明確賦予場(chǎng)外交易市場(chǎng)合法地位，可以在《證券法》第39條增加場(chǎng)外交易市場(chǎng)，規(guī)定依法發(fā)行的股票、公司債券及其他證券，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易所上市交易或者證券場(chǎng)外交易場(chǎng)所轉(zhuǎn)讓。把場(chǎng)場(chǎng)外交易都合法，使其具有明確的法律地位，這樣更加容易保護(hù)交易安全，促進(jìn)多層次市場(chǎng)體系的建立。

2、具體的做法應(yīng)當(dāng)是首先在《證券法》中設(shè)立專門的章節(jié)對(duì)場(chǎng)外交易市場(chǎng)具體制度做出規(guī)定，這一規(guī)定時(shí)原則性和概括性的。其次通過(guò)行政法規(guī)和規(guī)章以及證券業(yè)協(xié)會(huì)的自律章程等對(duì)場(chǎng)外交易市場(chǎng)的制度做詳細(xì)的規(guī)定。筆者認(rèn)為，結(jié)合我國(guó)的立法實(shí)際，比較切實(shí)可行的辦法是由中國(guó)證監(jiān)制定專門或有法律授權(quán)的中國(guó)證券業(yè)協(xié)會(huì)制定規(guī)章，或由其起草并由國(guó)務(wù)院以行政法規(guī)的方式予以頒布，對(duì)場(chǎng)外交易市場(chǎng)的一系列制度進(jìn)行規(guī)定。

（二）引入做市商交易制度，建立低門檻，多層次的市場(chǎng)交易體系。

第一，從發(fā)達(dá)國(guó)家的做法上來(lái)看，在場(chǎng)外交易制度上普遍采用的是做市商制度。做市商是證券發(fā)行到交易過(guò)程的不同階段充當(dāng)了保薦人，承銷商以及交易者的不同角色，具有十分重要的作用。做市商制度具有提高證券市場(chǎng)的流動(dòng)性，提高證券市場(chǎng)的運(yùn)作效率，同時(shí)還有利于保證證券價(jià)格的穩(wěn)定,首先做市商會(huì)及時(shí)處理大額指令，減緩對(duì)價(jià)格變化的影響；其次，在買賣出現(xiàn)不均衡時(shí)，做市商通過(guò)減少或增加其證券存量，可緩和價(jià)格的波動(dòng)。維護(hù)投資者的合法利益。所以做市商制度是中國(guó)未來(lái)證券業(yè)的必然選擇，也會(huì)是場(chǎng)外交易市場(chǎng)主導(dǎo)的交易制度。

第二，市場(chǎng)主體的狀況關(guān)系到市場(chǎng)的交易安全，而準(zhǔn)入制度是篩選市場(chǎng)主體的準(zhǔn)則，所以說(shuō)準(zhǔn)入制度也可以稱為維護(hù)市場(chǎng)穩(wěn)定發(fā)展的第一道防線。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)實(shí)的市場(chǎng)狀況，我們應(yīng)當(dāng)建立一個(gè)低門檻，多層次的市場(chǎng)交易體系。場(chǎng)外交易市場(chǎng)的主體是未能成功上市或者達(dá)不到上市標(biāo)準(zhǔn)的中小企業(yè)，在保證企業(yè)質(zhì)量的情況下，對(duì)這類市場(chǎng)準(zhǔn)入的門檻就要盡可能的放低，擴(kuò)大這一市場(chǎng)主體的規(guī)模。對(duì)上市企業(yè)的規(guī)模和盈利狀況沒有限制，只要有合格的做市商予以推薦，定期公開企業(yè)的信息即可。

（三）場(chǎng)外交易市場(chǎng)信息披露的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)比場(chǎng)內(nèi)交易市場(chǎng)更加嚴(yán)格。

我國(guó)沒有建立起一套統(tǒng)一的信息披露制度，造成了信息嚴(yán)重不對(duì)稱的情況，為了保證場(chǎng)外交易的公開，公平和公正，加強(qiáng)我國(guó)場(chǎng)外交易市場(chǎng)信息披露制度建設(shè)迫在眉睫。

1、場(chǎng)外交易市場(chǎng)信息披露的內(nèi)容。對(duì)企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)性和成長(zhǎng)空間信息進(jìn)行披露，由于場(chǎng)外交易市場(chǎng)的主體是中小企業(yè)，所以風(fēng)險(xiǎn)性比場(chǎng)內(nèi)交易市場(chǎng)的企業(yè)要高，對(duì)企業(yè)的生產(chǎn)，交易和技術(shù)情況進(jìn)行披露有利于投資者分析企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)大小和企業(yè)的成長(zhǎng)潛力，針對(duì)企業(yè)的狀況進(jìn)行合理的投資。

2、場(chǎng)外交易市場(chǎng)信息披露的方式。建立場(chǎng)外交易市場(chǎng)信息披露的網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，又做市商在平臺(tái)上提供交易信息，這樣可以保證信息的時(shí)效性和完整性。同時(shí)在報(bào)紙和雜志上進(jìn)行信息披露，作為網(wǎng)絡(luò)信息平臺(tái)的補(bǔ)充。

參考文獻(xiàn)：

[1]馬達(dá)《美國(guó)場(chǎng)外交易市場(chǎng)的發(fā)展歷程和啟示》（金融教學(xué)與研究）2008. 2