審判管理論文
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審判管理論文范文第1篇
（一）主體性理念。管理必須樹立以人為本的管理理念，培養(yǎng)法官的現(xiàn)代司法理念，實現(xiàn)人的全面、可持續(xù)發(fā)展。在管理的基本方法上，制度管理是方法，但制度管理是有限的，管理的最終立足點必須是人。一切管理論的根源是人的個性與組織規(guī)則的對立統(tǒng)一、個人利益與組織利益的對立統(tǒng)一、組織動員與組織控制的對立統(tǒng)一、獨立性與系統(tǒng)性的對立統(tǒng)一。由于這種對立統(tǒng)一，導致組織管理決策需要高度保持個人的主動性、積極性，又需要有對個人行為的有效控制，這兩種管理價值、管理目標、管理功能互相是對立統(tǒng)一的。管理必須源自于人，服務于人，在管理中注意研究人的內(nèi)在需求和行為規(guī)律，把實現(xiàn)管理目標的過程作為培養(yǎng)教育人的過程，通過管理調(diào)動人的積極性和創(chuàng)造性，使他們能最大限度地發(fā)揮聰明才智，并自覺自愿的為實現(xiàn)管理者設定的目標努力，化對立與統(tǒng)一，實現(xiàn)兩種管理價值的平衡和統(tǒng)一，才能達到管理的最高境界。
（二）系統(tǒng)性理念。管理模式從整體上規(guī)定著司法運行的效果。通過管理，一個組織要實現(xiàn)的是“整體凸現(xiàn)功能”。管理是一項系統(tǒng)工程，管理模式的構架必須運用系統(tǒng)科學方法。系統(tǒng)科學方法論的基本原則是整體性原則、相關性原則、有序性原則、目的性原則、動態(tài)性原則，其基本特征是綜合性特征、最優(yōu)化特征，定量化特征、信息化特征、有效性特征。通過系統(tǒng)的整合，使系統(tǒng)發(fā)揮大于部分之和的整合力。因此，管理必須是系統(tǒng)的，管理必須具備系統(tǒng)性理念。從系統(tǒng)的角度去看待具體問題，以具體問題的解決和制度設置完善組織運行系統(tǒng)。
審判管理論文范文第2篇
【關鍵詞】行政訴訟 協(xié)調(diào) 和解
行政訴訟協(xié)調(diào)和解機制運行現(xiàn)狀
理論上對行政訴訟協(xié)調(diào)和解經(jīng)歷了由否定到肯定的轉(zhuǎn)變。20世紀80、90年代,行政法管理論的行政機關無處分權說在理論界占上風,強調(diào)“公權力不得處分”,認為法院作為司法機關,只能對被告行政行為進行合法性審查,并據(jù)此直接裁決,無權要求行政機關對原告讓步,否則構成行政違法。行政訴訟協(xié)調(diào)和解因帶有調(diào)解性質(zhì)遭到否定。2000年以來,理論界的主流觀點由否定行政訴訟調(diào)解到贊成行政訴訟調(diào)解,從而肯定行政訴訟協(xié)調(diào)和解,主要理由如下:一、行政權絕對不可轉(zhuǎn)讓、不能妥協(xié)的說法,只是學理上的一種假設,事實上公權行使遠比行政領域更加嚴格的刑事領域都可允許辯訴交易。二、司法實踐中存在普遍的變相調(diào)解、協(xié)調(diào)處理,與其成為規(guī)避法律的工具,不如從制度上進行規(guī)范,使之成為保護行政相對人合法權益、促進行政主體依法行政的重要方式。①三、從域外制度來看,在一些國家和地區(qū),調(diào)解(和解)已是行政訴訟程序終結的方式之一。20世紀50年代以來,ADR運動發(fā)展迅速,推動糾紛解決方式向多元化方向發(fā)展。
行政立法逐漸明確協(xié)調(diào)和解的內(nèi)容。最高人民法院由20世紀80、90年代的排斥調(diào)解(包括協(xié)調(diào)和解),到本世紀初提倡協(xié)調(diào)和解,將其與民事訴訟調(diào)解相提并論,后來通過《關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》明確撤訴的概念、適用條件,為與撤訴制度密切相關的協(xié)調(diào)和解機制提供間接法律依據(jù),鞏固了制度空間。此外,《關于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結合”工作原則的若干意見》明確了協(xié)調(diào)和解案件的范圍。
司法實踐開始探索行政訴訟協(xié)調(diào)和解。2006年以來,由于最高人民法院的大力推動,理論界對行政訴訟調(diào)解(和解)的宣傳,各級各地法院廣泛深入地開展行政案件協(xié)調(diào)和解工作。在制定協(xié)調(diào)和解規(guī)則方面,廣東省高級人民法院、上海市高級人民法院先后出臺了《關于行政案件協(xié)調(diào)和解工作若干問題的意見(試行)》、《關于加強行政案件協(xié)調(diào)和解工作的若干意見》。在協(xié)調(diào)和解模式方面,福建寧德中院總結了多主體、多角度、多對象、多方式的協(xié)調(diào)模式,提出了七種協(xié)調(diào)方法:黨政授權協(xié)調(diào)法、借力協(xié)調(diào)法、提前介入?yún)f(xié)調(diào)法、左右聯(lián)動協(xié)調(diào)法、換位思考協(xié)調(diào)法、利益衡量協(xié)調(diào)法、層級協(xié)調(diào)法等。②
行政訴訟協(xié)調(diào)和解機制存在的問題
法律支撐不足。行政訴訟協(xié)調(diào)和解并沒有直接的法律依據(jù),《關于行政訴訟撤訴若干問題的規(guī)定》只是從完善撤訴制度方面予以間接的法律支撐。由于相應立法的缺失,和解協(xié)議對雙方當事人不能形成有效約束,如果事后一方違約,則訴訟之前的沖突局面又重新出現(xiàn),當事人和法院因此付出的財力、時間等都歸于“沉沒成本”,甚至因此發(fā)生二次沖突。③
對行政訴訟和解調(diào)解機制的規(guī)范化程度不高。各地的人民法院在行政爭議協(xié)調(diào)解決的過程中,并沒有明確和統(tǒng)一的法律規(guī)范,做法也是多種多樣。一是沒有統(tǒng)一的法律依據(jù);二是沒有統(tǒng)一的范圍;三是沒有統(tǒng)一的程序規(guī)則;四是沒有統(tǒng)一的解決方法。
行政訴訟當事人的抵觸心理直接影響協(xié)調(diào)和解的成功與否。當事人對協(xié)調(diào)和解的理解和認識是影響協(xié)調(diào)和解成功與否的關鍵因素。行政機關出于維護其行政行為權威性的考量,在被訴行政行為違法或不當?shù)那闆r下,不愿主動與行政相對人和解而自行糾正錯誤。而作為原告的被訴行政行為相對人大多是公民,往往以弱勢自居,只要法官著手協(xié)調(diào)和解,就習慣性對協(xié)調(diào)和解持抵觸情緒。正是由于二者之間的矛盾與沖突,使得法官難以開展協(xié)調(diào)和解工作。在行政訴訟中,大多數(shù)案件均有第三人參加訴訟,進行協(xié)調(diào)和解時,除考慮原被告雙方的權益之外,還必須兼顧第三人的權益,這種利益沖突元素的增加,往往會導致“三角利益關系”的不可均衡,從而使得協(xié)調(diào)和解工作難以進行。④
行政訴訟協(xié)調(diào)和解機制的優(yōu)化構建
修改《行政訴訟法》,確立協(xié)調(diào)和解制度。鑒于建立和規(guī)范協(xié)調(diào)和解機制已經(jīng)成為司法實務界與理論界的共識,而且最高人民法院的司法解釋難以為屬于司法制度或訴訟制度范疇的行政訴訟協(xié)調(diào)和解制度提供有力的法律支撐。因此,應當修改《行政訴訟法》,給予行政訴訟協(xié)調(diào)和解制度缺失多年的“正式名分”,使其走上規(guī)范、高效、穩(wěn)定的軌道。在修改過程中,可以考慮按照2005年《行政訴訟法修改建議稿》將《行政訴訟法》第五十條修改成“人民法院審理行政案件,可適用調(diào)解。可調(diào)解的行政案件的范圍和調(diào)解程序由最高人民法院以司法解釋的方式確定?！贝送?還要明確規(guī)定人民法院在不違反、不違背公共利益或不侵犯他人的合法權益的前提下,可以對行政案件調(diào)解的具體規(guī)則作出規(guī)定。⑤
明確自愿合法為協(xié)調(diào)和解基本原則。行政訴訟協(xié)調(diào)和解在本質(zhì)上就是由法院主導的合意解決行政糾紛機制,合意是其糾紛解決的正當化基礎,由此引申出自愿原則;在行政訴訟過程中,法院的主導就意味著被訴行政行為、和解協(xié)議要接受合法性審查,故產(chǎn)生合法原則。諸如法律地位平等、公平合理、誠實信用都可以從自愿合法原則中引申出來,不必將其作為行政訴訟協(xié)調(diào)和解的基本原則。而有限協(xié)調(diào)、程序規(guī)范以及和解的實效性更多的是協(xié)調(diào)和解規(guī)則所需注意的技術性規(guī)范。
合理設置協(xié)調(diào)和解范圍。最高人民法院《關于進一步貫徹“調(diào)解優(yōu)先、調(diào)判結合”工作原則的若干意見》明確了協(xié)調(diào)和解案件的大致范圍。在立法時,可以采取先列舉后歸納再排除的體例,即先列舉規(guī)定平等主體之間的民事爭議所作的行政裁決、行政確權等行政案件,行政機關自由裁量權范圍內(nèi)的行政處罰、行政征收、行政補償和行政合同等行政案件,以及具體行政行為違法或者合法但不具有合理性的行政案件可以適用協(xié)調(diào)和解,然后以“其他適宜和解處理的案件”作為兜底條款,在從排除的角度規(guī)定法律、法規(guī)、規(guī)章有關禁止性規(guī)定或者行政法律關系的性質(zhì)不適宜協(xié)調(diào)和解的,不適用協(xié)調(diào)和解。⑥
完善協(xié)調(diào)和解程序規(guī)則。首先,建立以當事人申請為主的啟動機制。應以當事人申請啟動協(xié)調(diào)程序為主,法院依職權啟動為輔,以體現(xiàn)對當事人程序選擇權的尊重,促進合意的形成。此外還可考慮制作《行政訴訟協(xié)調(diào)和解程序提示書》,對協(xié)調(diào)和解的目的、原則、和解協(xié)議的效力、協(xié)調(diào)和解工作程序等事項進行詳細說明,以起到釋疑解惑、正確引導當事人心態(tài)、提高協(xié)調(diào)效率的作用。其次,建立相對調(diào)審分離的程序。相對的調(diào)審分離,就是把庭前協(xié)調(diào)程序與審判程序相分離,確定不同的協(xié)調(diào)和解主持人及法官分別進行協(xié)調(diào)。由于前后審判人員視角不同、切入點不同,當事人通過換位思考,認識可能發(fā)生轉(zhuǎn)變,從而增加協(xié)調(diào)機會。當然,在相對的調(diào)審分離的情況下,不能放棄庭中協(xié)調(diào)、庭后協(xié)調(diào)。第三,建立圓桌審判的審判環(huán)境。在協(xié)調(diào)過程中,行政機關與行政相對人之間的對抗心理能否得到極大地緩和,影響著合意的達成,關系著協(xié)調(diào)效果的好壞。因此,有必要借鑒圓桌審判模式,為協(xié)調(diào)和解創(chuàng)造一個莊嚴而又相對寬松的氛圍。
明確和解協(xié)議效力及其瑕疵救濟。首先,明確和解協(xié)議的法律效力。行政訴訟協(xié)調(diào)和解協(xié)議是混合性法律行為,有關公法事項的部分是公法契約,有關民法事項的部分具有私法契約的性質(zhì)。關于公法契約部分,服從公法法規(guī)、公法原則;關于民事契約部分,服從私法法規(guī)及私法原則。⑦對于和解協(xié)議效力可規(guī)定,行政訴訟和解成立后,即產(chǎn)生訴訟終結之效果,并產(chǎn)生與訴訟判決相同的法律效力。其次,規(guī)范和解協(xié)議的救濟途徑?；趨f(xié)調(diào)和解協(xié)議前述的契約性,其無效或可撤銷情形可適用合同法關于合同無效或者可撤銷之規(guī)定。另外對協(xié)調(diào)和解協(xié)議無效或可撤銷之救濟,可借鑒我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”之規(guī)定,即和解有無效或得撤銷之原因時,當事人得請求繼續(xù)審判。為了維護已經(jīng)確定的權利義務關系的穩(wěn)定性,當事人請求繼續(xù)審判應當自和解成立之日起30日不變之期間內(nèi)為之,當事人對于無效或得撤銷之原因知悉在后者,自知悉時起計算。和解成立后經(jīng)3年者,不得請求繼續(xù)審判。但當事人主張權有欠缺者,不在此限。(作者單位:重慶市酉陽縣法院)
注釋
①劉高林,徐繼超:《行政訴訟調(diào)節(jié)制度理論討論述評》,《求索》,2009年第3期,第135頁。
②“閩東經(jīng)驗――寧德中院行政訴訟協(xié)調(diào)和解機制調(diào)查”,《人民法院報》,2006年12月17日。
③白雅麗:“論中國行政訴訟和解制度的建立”,《現(xiàn)代法學》,2006年第3期,第163頁。
④成都市武侯區(qū)人民法院:“對行政訴訟協(xié)調(diào)和解機制的探索與實踐”, whfy.省略/remark.ap?id=2704,于2010年5月18日訪問。
⑤徐靜:“行政訴訟中協(xié)調(diào)和解機制研究”,《華東政法大學碩士學位論文》,2008年4月22日,第38頁。
審判管理論文范文第3篇
（河南大學法學院，河南開封475001）
摘要：在WTO成立之初，對于其爭端解決機構法律適用問題曾存在較大爭議，DSB專家組和上訴機構的審判實踐對其所適用法律范圍的界定提供了生動的范例。將WTO爭端解決法律淵源劃分為正式淵源和解釋淵源的做法與DSB司法實踐更為接近，在理論上也不易造成混淆。十分有必要重新審視DSB適用法律淵源具體內(nèi)容、效力層級以及爭議產(chǎn)生的原因，這對指導成員國積極參與訴訟并合理預判結果具有重要的理論和實踐意義。
關鍵詞 ：WTO；DSB；法律適用；法律淵源；效力層級
中圖分類號：DF961
文獻標識碼：A
文章編號：1002-3933(2015)06-0086-11
收稿日期：2015 -01-04 該文已由“中國知網(wǎng)”( cnki．net) 2015年5月6日數(shù)字出版，全球發(fā)行
基金項目：2013年國家哲學社會科學青年項目《國際法視域下中國轉(zhuǎn)基因食品安全立法困境與出路研究》(13CFX109)；2011年教育部人文社會科學青年項目(11YJC820079)；2012年國家哲學社會科學一般項目( 12BFX142)階段性成果
作者簡介：陳亞蕓（1984-），女，苗族，湖南湘西人，河南大學法學院講師，法學博士，研究方向：歐盟法和世界貿(mào)易組織法。
一、WTO爭端解決機構可適用法律淵源的爭論及評析
（一）“國際法律淵源”廣義論
David Palmeter and Petros C．Mavroidis是主張廣義WTO法律淵源的代表，其撰文指出“WTO各涵蓋協(xié)議屬于國際法院規(guī)約第38條第1款項下‘普通或特別國際協(xié)約’的范疇，是WTO爭端解決機制法律適用的起點，但其本身并未完全列舉WTO的淵源，而《國際法院規(guī)約》第38條第1款所規(guī)定才涵蓋WTO爭端解決法律適用的所有淵源……DSU第7條規(guī)定構成《國際法院規(guī)約》第38條法律淵源規(guī)定的同義項，只是細節(jié)上做了必要的修改，因此WTO法律淵源應該包括WTO各涵蓋協(xié)定、專家組和上訴機構報告、國際習慣、權威公法學家學說、一般國際法原則和其它國際法協(xié)定?！睂TO爭端解決機構法律適用淵源完全與國際法淵源等同，沒有突出WTO協(xié)定較一般國際法的特殊性。由于法律淵源界定的過寬，忽視了部分國際公約設定的法律義務可能與WTO項下法律義務的沖突，特別還將部分國際法的非正式淵源納入進來，容易造成WTO法律適用的混亂，既不利于案件的裁決對WTO體制創(chuàng)新性發(fā)展和獨特性的維護也會產(chǎn)生負面影響。
（二）鮑威林“WTO所包括協(xié)定”論
鮑威林則在著述中指出“WTO法要素間最為重要的分界線是作為WTO‘所包括的協(xié)定’部分的WTO法與不屬于這些‘所包括協(xié)定’的WTO法。這一分界線是極其重要的，因為只有根據(jù)WTO‘所包括協(xié)定’提出的主張才屬于WTO專家組和上訴機構的實體管轄范圍。WTO‘所包括的協(xié)定’只包括一些WTO協(xié)定。”具體“所包括的協(xié)定”包括：WTO協(xié)定、WTO機構的法令、GATT/WTO“習慣”和“嗣后實踐”、WTO司法判例和原則、WTO成員的單方面立法。
該觀點有以下幾個方面值得商榷：首先，其所提出的“WTO所包括的協(xié)定”界限并不十分清晰，仍有很大的解釋空間。WTO部分協(xié)定規(guī)定了其他國際組織協(xié)定和標準的適用以及加強合作的條款。如SPS協(xié)定第5.7條規(guī)定了在科學證據(jù)不足情況下的臨時措施，“在有關科學證據(jù)不充分的情況下，一成員可根據(jù)可獲得的有關信息，包括來自有關國際組織以及其他成員實施的衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施的信息，臨時采用衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施。”在此情況下其他相關國際組織協(xié)定和標準能否成為“WTO所包括的協(xié)定”的一部分？如果納入應該屬于歸于哪一個子范疇之中呢？在其所列的5種法律淵源中，似乎只有WTO協(xié)定最為接近，但是將其他國際組織協(xié)定和相關標準劃人WTO協(xié)定項下，在管轄范疇、宗旨、目的和概念上很難兼容。事實上其他國際組織協(xié)定和標準（如CODEX）處于同一層級并沒有包容關系。其次，著重突出WTO體系內(nèi)獨特法律規(guī)定，忽略了國際法特別是一般國際法原則和習慣國際法在爭端解決中的重要地位。再次，是否存在GATT/WTO“習慣”和“嗣后實踐”仍存在爭議。即便存在這樣的特殊習慣和嗣后實踐也很難被證明。國際法院在尼加拉瓜案件中清楚是習慣法與條約是兩個相互獨立的法律淵源。言下之意是，即便部分國際習慣規(guī)則為條約法所確認，習慣并不就此消滅，當條約終止時習慣規(guī)則仍然存在。很難想象WTO所產(chǎn)生的習慣規(guī)則對非WTO成員國仍有法律拘束力。最后，其所稱的“WTO成員的單方面立法”，僅指美國301條款案中美國單方重申的“美國政府不會使用其301條款中規(guī)定的自由裁量權采取與DSU相反的行動”。該類立法并不具有代表性，可能鮑威林的本意在于強調(diào)大國做出的限制本國某重要條款適用聲明具有法律效力，能夠被DSB引用。但如從一般意義上理解，將所有成員國國內(nèi)立法視為國際法庭爭端解決的依據(jù)不符合國際法理論和實踐。國際法庭只會考慮各國公認國際法原則而非具體的制度設計和條文規(guī)定。成員國由于文化傳統(tǒng)、法律體系、經(jīng)濟發(fā)展水平等因素存在差異，國家間法律沖突時有存在，將其國內(nèi)立法作為WTO爭端解決裁判的依據(jù)不合理也不現(xiàn)實。
（三）狹義論
支持狹義論的學者認為專家組和上訴機構可以適用的法律僅限于WTO法。狹義論普遍的理論依據(jù)是DSU第3.2條和第7條只是對非WTO條約適用表面的規(guī)定，這些非WTO條約只能作為解釋WTO相關規(guī)則的依據(jù)，而不能作為判斷案件直接的法律依據(jù)。特別是DSU第7條專家組的職權范圍的規(guī)定第2款“專家組應處理爭端各方引用的任何適用協(xié)定的有關規(guī)定?！盩homas J．Schoenbaum認為DSU第11條專家組職能中規(guī)定“專家組應對其審議的事項作出客觀評估，包括對該案件事實及有關適用協(xié)定的適用性和與有關適用協(xié)定的一致性的客觀評估，并作出可協(xié)助DSB提出建議或提出適用協(xié)定所規(guī)定的裁決的其他調(diào)查結果”，其目的是賦予了專家組和上訴機構隱含的權力可以判斷與案件有關的國際法律規(guī)則適用與否。言下之意在于可以根據(jù)案件實際排除一般國際法的適用?！癉SU第3.2條在說明依照解釋國際公法的慣例澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定，更為強調(diào)DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權利和義務。如果將其他國際法協(xié)定規(guī)定的權利義務適用于WTO爭端解決，將與上述目的相悖，成員國在WTO項下的權利義務平衡容易被打破?！?/p>
狹義論的解釋似乎有點牽強。首先，在對DSU第3.2條的解釋上既承認一般國際法規(guī)則在爭端解決案例中發(fā)揮解釋的功能，但卻否認其可以直接適用。如不能直接適用至少可以間接適用，在個別案例中對于特定措辭、術語和概念的解釋往往會起到?jīng)Q定案件性質(zhì)的作用，如關于GATT第20條(g)款“保護可用竭的自然資源”解釋對于采取限制措施國家行為的認定就十分關鍵，如所保護的對象確屬自然資源，那么限制措施就符合一般例外條款的規(guī)定，不構成對國民待遇和非歧視原則的違反。而什么是可用竭的自然資源、什么措施被認為是保護可用竭自然資源之必要措施都需要借鑒相關國際公約進行解釋和限定。另外3.2條“DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權利和義務”只是對于依照解釋國際公法的慣例澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定的合理限制，并不等于否定一般國際法的適用，只是在解釋和適用時不能減損成員國在WTO協(xié)定下權利和義務的平衡。其次，DSU第7條第2款的規(guī)定只是說明專家組和上訴機構對爭端當事方認為可能適用的WTO協(xié)議一一審查，其審查的范圍并非僅限于案件所涉及的WTO協(xié)定。在實踐中，當然包括對非WTO協(xié)定一般國際法規(guī)則的解釋和審查，不能由此推出專家組和上訴機構不能對案件和一般國際法規(guī)則進行審查。最后，DSU第11條只是賦予了專家組協(xié)定適用性與否的自由裁量權，同樣無法推導出專家組無法自由裁量一般國際法的適用，事實上基于案情，專家組都會就所涉及的WTO協(xié)定和一般國際法進行甄別，以明確案件的實質(zhì)爭議。狹義論最大的特點是對上述條文進行了擴大解釋，其觀點并不符合DSB的司法實踐。
（四）正式淵源和解釋淵源兩分法
我國學者趙維田老先生提出了類似國際法律淵源的兩分法?！暗谝粚?，可直接適用的法律是WTO法（“各涵蓋協(xié)議”的條款等）；第二個層次，按作解釋的習慣規(guī)則，即從《國際法院規(guī)約》第38條規(guī)定的四個項目（條約、習慣法、一般法律原則、公法學說和判例》為淵源的國際法，作為司法解釋的資料?！卑凑掌浞謱?，WTO各涵蓋協(xié)定屬于第一法律層級應優(yōu)先適用，當其措辭和含義存在模糊和分歧時應按照國際條約解釋相關規(guī)則，依據(jù)國際法淵源進行解釋，解釋的結果將影響案件的最終結果。應該說該觀點客觀地反應了DSB的實踐，即維護了WTO協(xié)定的特殊性，又給WTO和國際法間建立起了自然的法律紐帶。同時還對WTO淵源做出效力層級的劃分，并未將一般國際法凌駕于WTO協(xié)定之上，而是優(yōu)先考慮WTO協(xié)定特殊含義保證其適用的優(yōu)先性。
該學說唯一的缺陷沒有討論先前專家組和上訴機構裁定的效力。雖然WTO并未賦予其爭端解決機構判例法律效力，認為其只對當事國有效，對其他國家的權利義務不產(chǎn)生影響。WTO官方多次否認判決的先例效力，如上訴機構在美國羊毛衫案中表示“DSU并沒有試圖鼓勵專家組或上訴機構在解決某一特定爭端的規(guī)定之外通過解釋現(xiàn)有WTO協(xié)定來‘制定法律”，日本酒稅案中“已通過的專家組報告是GATT的重要組成部分，他們通常為后來的專家組所顧及。已通過的專家組報告在成員中創(chuàng)設合理預期因此任何爭端只要與它們有關聯(lián)，都應該考慮它們。但是除了對特定爭端當事方它們是沒有拘束力的”②。由于創(chuàng)設了合理的預期，對于未來爭端當事方法庭的選擇具有重要影響。現(xiàn)實中專家組報告，特別是上訴機構針對案件法律問題做出的解釋往往被成員國在之后的案件中作為辯護的依據(jù)，專家組和上訴機構很少在后來案件中推翻之前的立場，因此事實上具有先例的效力。因此，至少應將其納入輔助解釋淵源的行列。
我國另外一位學者倪建林也主張正式淵源和解釋淵源兩分法，只是具體涵蓋的內(nèi)容不同?！癢TO -攬子協(xié)議是WTO法律的主要淵源，已采納的專家組報告和上訴機構報告最大程度只起到‘輔助淵源’的作用。至于國際習慣和一般法律原則，由于對其實體內(nèi)容認定上的困難，他們能否成為WTO法的法律淵源，尚不明確。權威學者的學說非正式解釋只能作為輔助淵源?！?。該觀點注意到了專家組報告和上訴機構報告在解釋相關條款時的輔助作用，但認為國際習慣和一般法律原則由于內(nèi)容不能確定因此能否作為WTO法律淵源而未可知的觀點值得商榷。應該說國際法原則和國際習慣法具體內(nèi)容的不確定性并不能否認其在WTO爭端解決中的作用。從過去十年WTO爭端解決機構的實踐看，多次提及國際法中的主權、善意、禁止反言、條約必須遵守、國家責任、禁止權利濫用、用盡當?shù)鼐葷纫幌盗泄J的國際法原則。這些原則曾在WTO協(xié)定討論和簽署過程中發(fā)揮重要作用，并體現(xiàn)于WTO最終文本之中。
以國際法善意原則為例可以清晰窺見二者的關系。對國際法上善意原則最為權威的論述為鄭斌教授博士論文《國際法院和國際法庭所適用的一般法律原則》，其強調(diào)“善意原則是每一個法律體系的基本原則是國際法的基本原則……在為權利目的在合適又必要的情況下，要合理的善意行使權利?！瘪R爾科姆．N．肖認為善意原則是規(guī)制遵守現(xiàn)行國際法規(guī)則并約束這些規(guī)則被合法使用的一項背景原則。派內(nèi)森認為WTO法中的善意原則體現(xiàn)在以下幾個方面：善意的一般法律原則、條約必須信守的習慣規(guī)則、善意協(xié)商的規(guī)則、禁止反言的一般原則、保護合法預期的原則。善意原則不僅體現(xiàn)在WTO協(xié)定文本之中，在爭端解決案例中更是得以靈活而充分的運用。美國海龜案上訴機構報告中指出“CATT1994第20條序言是善意原則的一種表達方式，該原則不但是法律原則也是國際法一般原則。該原則的另一種實施方法即禁止權利濫用……一成員方濫用他自己的條約權利引起對其它成員方條約權利的破壞也違反了該成員方的條款義務?！背酥鈿W盟荷爾蒙牛肉案上訴機構報告(1998)提及《實施衛(wèi)生與動植物衛(wèi)生措施協(xié)定》中的善意原則、美國棉紗案上訴機構報告(2001)涉及《保障措施協(xié)定》中的善意義務、美國日本熱軋鋼案專家組和上訴機構報告(2001)與安吉鋼筋案上訴機構報告中都對反傾銷調(diào)查中的善意原則進行論述、美國第211章條款（“哈瓦那俱樂部”）案專家組及上訴機構報告對TRIPs協(xié)定的善意履行展開了細致分析。
雖然國際習慣的內(nèi)容至今尚未明確規(guī)定，但是毋庸置疑其作為國際社會各國普遍接受并實踐的規(guī)則當然會對WTO裁判產(chǎn)生影響，特別是部分強行法的規(guī)定對WTO成員方具有當然的拘束力，法律位階高于一般國家間條約和協(xié)定。正如韓國政府采購案中專家組所言“WTO協(xié)議與國際習慣法的關系比DSU第3條第2款的規(guī)定更為廣泛……在沒有沖突或不符或者WTO涵蓋協(xié)議沒有不同表示時，習慣國際法規(guī)則應適用?！盌SB專家組和上訴機構還就部分規(guī)則是否構成國際習慣從而約束WTO成員國行為問題進行過討論。1996年美國汽油安安上訴機構直接道破二者間的等同關系，指出“維也納條約法公約第31條解釋通則已獲得‘習慣國際法或普通國際法’的法律地位，因此它已經(jīng)是‘解釋國際公法的慣例”’。荷爾蒙牛肉案中歐盟曾主張預防原則構成國際習慣法從而說明對進口荷爾蒙牛肉進行限制符合國際習慣法的規(guī)定。專家組駁回了歐盟這一主張，指出預防原則不構成國際習慣法不能成為歐盟采取限制措施的依據(jù)，違反了SPS協(xié)定第5.1、5.2和5.7條的規(guī)定。WTO案例不僅涉及DSB條約解釋和DSB功能，同樣包含國際習慣法和一般法律原則的內(nèi)容。
二、爭論產(chǎn)生的原因：對WTO自足性認識的差異
WTO協(xié)定并未明確列明具體適用的法律及效力層級，事實上WTO爭端解決機構可適用的法律范圍與WTO是否為自足體制有著密切的聯(lián)系，對后者的回答不同得出的WTO法律淵源范圍必然有所不同。DSU并沒有明確對該問題做出解釋和限定，國內(nèi)外學者對其范圍認識也不相同。
什么是自足制度呢？截至目前國際社會并沒有對自足制度給出明確的定義，總體上說它解決的是國際法特殊法律部門與一般國際法規(guī)則原則之間的關系。更確切地說當二者發(fā)生沖突時，前者能否構成一個自給自足的特殊法律體系而排除后者適用的問題。自足制度概念的萌芽可以回溯至20世紀70年代，最早由國際法委員會特別報告員Riphagen在討論國家責任時提出，“很有必要明確創(chuàng)設權利義務的主要規(guī)則作為判斷不同形式、內(nèi)容和程度責任違反一般國家責任后果的依據(jù)”“這些規(guī)定了不同形式、內(nèi)容和程度責任的公約可能通過例外條款排除一般國家責任法的適用，使其成為剩余規(guī)則(a residual body of rules)”其后常設國際法院溫布爾頓案中認為與《凡爾賽合約》中的基爾運河有關的條款被稱為“自足”條款，含義是不能借助其他有關德國內(nèi)陸航行水道的條款來進行補充或解釋②。國際法院于1980年德黑蘭人質(zhì)案中重申了自足制度，指出“外交法規(guī)則簡言之構成了一個自足制度，一方面接受國應給予外交使團便利、特權和豁免的義務。另一方面預見到外交使團濫用這種便利、特權和豁免的可能性并指明接受國在應對這種濫用的處理手段?！?/p>
國際法委員會曾對自足機制也展開討論，早期對國家責任領域自足機制概念和適用的態(tài)度經(jīng)歷了一系列的變化，由Riphagen報告員時期的支持至Arangio-Ruiz報告員時期的質(zhì)疑，再到最后Crawford報告員的折中實用性立場。20世紀70年代，國際法委員會特別報告員Riphagen在討論國家責任法草案時首次界定自足制度，其所稱的特殊爭端解決機制排除一般國際法救濟適用即是自足制度的重要表現(xiàn)形式。下一任報告員Arangio - Ruiz將爭議的重點放在自足機制的影響上，特別是對一般國際法參加國權利的影響，最后得出結論任何被視為自足機制的系統(tǒng)都不能排除一般國家責任法的適用。后來特別報告員Crawford并沒有試圖解決前兩任報告員的爭論而是轉(zhuǎn)向國際法委員會的另一議題“國際法碎片化”上來，既不一味地推崇自足機制的優(yōu)先適用性，也不完全否定自足機制的存在！而是用“特殊制度”取而代之。國際法委員會還對什么是自足機制進行了三種不同范圍的界定：首先，對特定初級規(guī)則的違反由于次級規(guī)則作出了特殊安排，最為突出的是國際不法行為國家責任第55條項下的規(guī)定。該界定局限于國際責任法領域，正如國際法院德黑蘭人質(zhì)案所稱外交關系法中的特殊責任規(guī)定優(yōu)先于一般國家責任法規(guī)定。其次，圍繞一個特殊議題和事項形成的特殊法律制度，該制度往往涉及一個特定的地理區(qū)域（如保護特定河流的條約）和主題事項（關于武器使用的條約）。該類法律制度體現(xiàn)于單獨條約、條約群以及條約、嗣后實踐和國際習慣法之中。國際法院主要援引了國際常設法院溫布爾頓案的論述，在同一條約殊具體規(guī)則優(yōu)先于一般規(guī)則適用。最后，規(guī)范特定問題領域的規(guī)則和原則所構成的部門法形成特殊法律制度，如海洋法、人道法、人權法、環(huán)境法、貿(mào)易法等，其作為一個整體具有特殊性。特殊法律制度優(yōu)先適用于一般國際法，國際法只起到補充的作用，當特殊規(guī)則出現(xiàn)真空時一般國際法才能發(fā)揮作用。
（一）狹義論過于強調(diào)WTO體制的自足性
國際法院對自足制度的認定也遭致學者的反對，約斯特，鮑威林在其著作中指出國際法院在德黑蘭人質(zhì)案中僅在國家責任方面采納了自足制度這一概念，法院認為外交法構成自足制度僅指外交法本身規(guī)定了對外交人員或領事館人員的違法行為進行抵御的必要手段和支持，包括宣布這些人為不受歡迎的人，不包括占領大使館或?qū)ζ渎殕T進行監(jiān)禁。因此法院并沒有裁定外交法完全與其他國際法規(guī)則隔絕，而是在特定情況下對于違反外交法而采用的救濟必須局限于那些根據(jù)外交法可以適用的救濟而不能采用任何其他救濟方式。鮑威林的觀點似乎并不贊同個別法律體制與一般國際法的完全決裂，而是將其歸于特殊法與普通法的關系，當特殊法有著特殊而具體的適用條件和適用方式時應排除國際法一般規(guī)則的管轄。而其他學者對于自足制度也有思考，如Homsi和Simma都主張自足制度排除一般國際法救濟，不同的是Homsi主張絕對排除，Simma認為并不能排除一般國際法對當事方的最終救濟，其中包括WTO；Crawford強調(diào)自足制度只有符合強行法規(guī)定時才具備自足的功能。
狹義論的觀點主要出現(xiàn)于WTO成立早期，可能出于維護WTO法律體系的特殊性目的，突出較GATT爭端解決機制和其他國際法爭端解決制度的優(yōu)越性，將WTO法律體系與一般國際法區(qū)分開來，不愿意再將二者混為一談。加之WTO剛成立，司法實踐十分有限，學者們還沒有注意到將二者割裂的弊端。隨著實踐的發(fā)展，對DSB適用法律的解釋更為寬泛。不論學者承認與否專家組和上訴機構已經(jīng)廣泛地引用國際法原則、習慣法、條約甚至是其他國際法庭的判例作為判案的重要參考。不論上述非WTO法在此過程中是用來解釋特定術語和規(guī)則，還是作為裁定的佐證，其已經(jīng)廣泛地進人人們的視野。
（二）廣義論完全否定了WTO的自足性
廣義論的核心觀點將WTO爭端解決機構法律適用淵源完全與國際法淵源等同．這種等同完全否定了WTO法律體制宗旨和規(guī)則的特殊性，在具體法律適用上也會造成混亂。隨著實踐的發(fā)展，WTO已經(jīng)由早期單純的貿(mào)易規(guī)則，逐步擴展至與貿(mào)易相關的服務、環(huán)境保護、勞工標準、人權保護、知識產(chǎn)權等眾多其他國際法規(guī)則，而與已有的調(diào)整環(huán)境、人權、知識產(chǎn)權等既有規(guī)則存在沖突。如果將其都納入WTO爭端解決適用法律范圍，其本身都存在矛盾和沖突，無益于WTO目標的實現(xiàn)和具體爭端的解決。
實際上，廣義論和狹義論走了兩個極端，前者泯滅了WTO制度的特殊性和適用的優(yōu)先性，沒有突出該體制較先前國際法律制度的創(chuàng)新。后者則過于強調(diào)和彰顯其個性，沒有考慮到一般國際法給其發(fā)展提供的宏大理論和實踐背景。事實上，WTO制度的產(chǎn)生離不開GATT時期的實踐，更離不開眾多已經(jīng)形成的國際法規(guī)則，一般國際法規(guī)則不僅在WTO談判和簽署過程中深入人心，對約文產(chǎn)生深遠影響，還會一直影響WTO新一輪的談判。因此，任何否定一般國際法適用性的觀點是經(jīng)不住實踐檢驗的，任意放大法律適用范圍將WTO法與一般國際法等而視之的看法也是不可取的。
（三）正式淵源和解釋淵源兩分法：WTO自足性合理認識
由我國學者趙維田先生提出的正式淵源和解釋淵源兩分法，在尊重WTO特殊性的基礎上又保持了其與一般國際法原則的不可割舍的聯(lián)系。其根本在于對WTO自足性的合理界定，既不完全泯滅WTO作為特殊的國際多邊貿(mào)易規(guī)則的優(yōu)越性，又不過于夸大其特殊性。基本認為其是一個開放的但是又是高度自足的法律體系?？傮w上說，對WTO的這種定位是最為合理的，更有利于其發(fā)展。兩分法不僅從理論上有助于澄清WTO爭端解決機制法律適用的范圍和效力層級，在司法實踐中也有利于爭端解決機構順利進行裁判。
三、WTO爭端解決機構法律適用范圍的合理界定
本文認為WTO制度較一般國際法存在特殊性，特別是WTO爭端解決機制的準司法性和強制性，更使其獨樹一幟。但是不能就此認為WTO完全獨立于一般國際法，與先前國際法規(guī)則完全隔絕，WTO應是一個開放的體系。正如學者所說的那樣“WTO具有較高的自足性，但并非完全自足。恰恰相反，WTO是另外一個更大范疇‘國際法’的一部分?！??？梢詮囊韵聨讉€方面得到佐證：
（一）WTO在相關協(xié)定中明確與其他國際標準的聯(lián)系
《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》第2條指出“為實現(xiàn)全球經(jīng)濟決策的更大一致性，WTO應酌情與國際貨幣基金組織和國際復興開發(fā)銀行及其附屬機構進行合作?！钡?條強調(diào)：“總理事會應就與職責上同WTO有關的政府間組織進行有效合作作出適當安排?？偫硎聲删团c涉及WTO有關事項的非政府組織進行磋商和合作作出適當安排；總理事會可就與涉及WTO有關事項的非政府組織進行磋商和合作作出適當安排”。SPS協(xié)定第5.3條“各成員應在力所能及的范圍內(nèi)充分參與有關國際組織及其附屬機構，特別是食品法典委員會，國際獸疫組織以及在《國際植物保護公約》范圍內(nèi)運作的有關國際和區(qū)域組織，以促進在這些組織中制定和定期審議有關衛(wèi)生與植物衛(wèi)生措施所有方面的標準、指南和建議?！盩BT協(xié)定第5.5條“為使合格評定程序在盡可能廣泛的基礎上協(xié)調(diào)一致，各締約方應盡可能參加相應國際標準化機構制定合格評定的指南或建議的工作”。GATS第26條重申“總理事會應就與聯(lián)合國及其專門機構及其他與服務有關的政府間組織進行磋商和合作作出適當安排。”TRIPs協(xié)定關于商標權的規(guī)定指出：“第1款不得理解為阻止一成員以其他理由拒絕商標的注冊，只要這些理由不背離《巴黎公約》(1967)的規(guī)定?！?/p>
實際上在WTO成立之前，關于環(huán)境保護、文化傳統(tǒng)、人權、知識產(chǎn)權等方面已有成熟的國際法律制度，只是隨著貿(mào)易一體化的深入，越來越多的非貿(mào)易問題凸顯與公平貿(mào)易有著直接或間接聯(lián)系。WTO運行模式和爭端解決機制有其他國際組織無法比擬的優(yōu)勢，因此成員國更愿意將非貿(mào)易問題納入WTO系統(tǒng)之內(nèi)，WTO職能范圍呈擴大趨勢。同時，還應看到在加入WTO之前，諸多成員國也是相關國際公約的締約國，其國內(nèi)立法與現(xiàn)有國際公約趨同，因此WTO相關規(guī)則的制定無論如何不可能完全脫離現(xiàn)有國際公約而獨立存在，只能說其制度存在創(chuàng)新之處。過于強調(diào)WTO的不同之處，只會加深國際間公約的沖突和成員國履行公約義務的矛盾，不利于國際法理論和實踐的發(fā)展。
（二）在司法判例中也多次將習慣國際法、國際法一般原則和其他國際機構判例作為判案或解釋相關協(xié)定的依據(jù)
DSU第3條第2款規(guī)定：“各成員國認識到它（爭端解決制度）可用來保護各成員在各個涵蓋協(xié)定中的權利與義務，并用按國際公法解釋的習慣規(guī)則來闡明這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定?！逼渲凶顬榈湫偷氖恰吧埔庠瓌t”和“條約解釋規(guī)則”在WTO司法判例中的適用。對于WTO相關條約的解釋，專家組和上訴機構在具體案件中不止一次地引用《維也納條約法公約》關于條約解釋的規(guī)定。值得注意的是DSU第3條“總則”第2款規(guī)定“WTO爭端解決體制在為多邊貿(mào)易體制提供可靠性和可預測性方面是一個重要因素。各成員認識到該體制適于保護各成員在適用協(xié)定項下的權利和義務，及依照解釋國際公法的慣例澄清這些協(xié)定的現(xiàn)有規(guī)定。DSB的建議和裁決不能增加或減少適用協(xié)定所規(guī)定的權利和義務?！逼渲胁⑽疵鞔_提及《維也納條約法公約》，主要原因是DSU起草者顧及美國的態(tài)度，美國至今還沒有加入《維也納條約法公約》。但實際上所謂的解釋國際公法的慣例指的就是《維也納條約法公約》這一點在司法實踐中得到證實。1996年美國汽油安安上訴機構直接道破二者間的等同關系，指出“維也納條約法公約第31條解釋通則獲得‘習慣國際法或普通國際法’的法律地位，因此它已經(jīng)是‘解釋國際公法的慣例’。”言下之意即不論成員國是否簽署了該公約，由于其已經(jīng)獲得國際習慣法地位，因此都應適用。在印度專利保護案中，上訴機構強調(diào)：在美國汽油規(guī)則案中，“我們確立了根據(jù)維也納公約第31條規(guī)則適用于解釋WTO協(xié)定的適當方法。這些規(guī)則必須在解釋TRIPs協(xié)定或任何其他覆蓋（即“一攬子”）協(xié)定時得到尊重與適用②。在日本酒精飲料稅案中，上訴機構指出：“從該第31條確定之通則中引申出的條約解釋基本原則是有效原則?！奔础爱斈骋粭l約存在兩種解釋時，其中之一能夠使該條約產(chǎn)生合適效果，另一則不能，那么善意以及條約的目的宗旨要求采納前者?！?/p>
（三）在實踐中仍有案例同時提交至WTO和其他相關國際機構
盡管DSU規(guī)定了其對WTO相關爭議管轄權的排他性，但是現(xiàn)實中仍出現(xiàn)了管轄權的沖突。如智利箭魚案就是典型一例，歐共體認為智利1991年《漁業(yè)法》“禁止在毗鄰其200海里專屬經(jīng)濟區(qū)海域違反智利環(huán)境保護規(guī)則捕撈箭魚的本國和外國捕撈船在智利港口卸貨與過境”，違反了關貿(mào)總協(xié)定GATT1994第5條“過境自由”和第11條“數(shù)量限制的一般取消”的規(guī)定，于2000年4月將爭議提交WTO爭端解決機構。智利則根據(jù)《聯(lián)合國海洋法公約》將爭端提交國際海洋法庭，要求確認歐共體是否履行了第64條（確保高度洄游魚種的養(yǎng)護的國際合作）、第116 - 119條關于公海生物資源的養(yǎng)護和第300條誠信和禁止權利濫用原則所規(guī)定的有關義務。國際海洋法庭于2000年12月成立特別分庭審理此案。雖然通過磋商雙方于2001年1月達成臨時解決方案，WTO和聯(lián)合國海洋法庭都沒有對該案作出裁決，但是雙方都保留恢復在WTO和聯(lián)合國海洋法庭申訴的權利。該案是WTO爭端解決機構與其他國際爭端解決機構管轄沖突最直接的體現(xiàn)，隨著貿(mào)易自由化的深入發(fā)展和國際法治間碎片化程度的加深，未來這種沖突將有增無減。
事實上WTO法是國際公法的一部分?！艾F(xiàn)在越來越多的學者已經(jīng)認識到WTO規(guī)則從本質(zhì)上講就是國際公法規(guī)則，因而絕對不能脫離一般國際法秩序及其社會基礎的宏大背景來研究WTO法?！薄叭鐕H環(huán)境法和國際人權法一樣，WTO法也‘確實’是國際公法的分支……WTO規(guī)則應該被視為正在創(chuàng)造國際公法一部分的國際法律義務?！睂TO脫離出國際法范疇的做法不僅不符合實際，對WTO法的發(fā)展也不利。國際法成熟的理論范式和豐富的實踐經(jīng)驗給WTO法的發(fā)展提供了宏大的研究背景和發(fā)展動力。WTO協(xié)定本質(zhì)上仍為國際條約，各國合意的產(chǎn)物，同時由于吸取了現(xiàn)有相關國際法治監(jiān)管和執(zhí)行力的不足，創(chuàng)設出了獨具特色的爭端解決機構。這些創(chuàng)新離不開國際法長期實踐經(jīng)驗總結，并且其創(chuàng)新始終也沒有超出國際法理論和實踐框架?！耙砸话銍H法為依托來研究WTO法不僅可以準確把握WTO法的全貌，還有助于國際社會駕馭這一多邊貿(mào)易機構及其法律秩序在21世紀朝著正確的方向發(fā)展?！比绻麑＜医M漠視對爭端當事方具有約束力的非WTO法，這不僅使爭端變得難以解決，而且使當事國之間的關系也可能變得異常復雜甚至緊張。
因此，WTO爭端解決機構適用法律范圍最為合理的界定應將WTO爭端解決法律淵源劃分為正式淵源和解釋淵源：正式淵源包括WTO涵蓋的各協(xié)定，解釋淵源包括條約、習慣法、一般法律原則、公法學說和判例以及先前專家組和上訴機構裁定。在效力層級上正式淵源優(yōu)先適用，如措辭含糊的術語和規(guī)定并不十分清晰的規(guī)則是在考慮適用解釋淵源來明確相關措辭、術語和概念。這種觀點與DSB司法實踐更為接近，在理論上也不易造成混淆，對DSB案件裁判的順利進行和維護一般國際法法律地位都有裨益。
結論
從上文分析不難得出以下結論：
首先，由于WTO成立早期并沒有明確規(guī)定其爭端解決機構的法律適用范圍，因此留給機構和學者很大的解釋空間，造成廣義論、狹義論、正式淵源和解釋淵源兩分法等眾多主張。這些主張歸根結底思考的是WTO與一般國際法到底是什么樣的關系，在這種關系中是應該賦予WTO更為特殊自主的地位還是與其他部門法規(guī)則同等地位，彰顯了機構和學者不同的預期和野心。
其次，對WTO自足制度認識的不同是分歧產(chǎn)生的重要原因。狹義論過于強調(diào)WTO自足性，廣義論則相反否定了其自主性，走了兩個極端。
