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基層司法的裁判依據(jù)

特定時(shí)期的司法有其特定的裁判依據(jù)，其類型、重要性及其適用直接反映了一定社會(huì)、一定時(shí)期的政治、社會(huì)狀況與法律發(fā)展水平，同時(shí)也體現(xiàn)了司法人員的法律意識(shí)與司法技能。在1949～1956年時(shí)期的多種司法依據(jù)中，政策顯然居于主導(dǎo)地位。除直接適用外，它的主要適用方式乃是具體化為法律等規(guī)范性文件。但此一時(shí)期的基層司法人員并非機(jī)械適用此類規(guī)范性文件，而是充分發(fā)揮其個(gè)人才智，綜合考量多重因素，進(jìn)而作出政治正確、契合民意的裁判。在此過程中，他們享有較大的自由裁量權(quán)。

一、“司法依據(jù)”辨正

這個(gè)工作要注意講規(guī)格，沒有規(guī)格那是很危險(xiǎn)的。要合乎標(biāo)準(zhǔn)才叫反革命，就是要搞真反革命，不要搞出假反革命來?！?/p>

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的上述論斷雖系針對(duì)反革命案件的審理而言，且僅關(guān)涉實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，但將其擴(kuò)及各類案件的審理并無不當(dāng)，因?yàn)槠渲泻瓟z了一個(gè)更具一般性的原則問題：司法工作要講規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)。然而，問題在于，何謂“規(guī)格”、“標(biāo)準(zhǔn)”?其外延如何?這直接關(guān)涉法理學(xué)中的兩個(gè)基本問題：“法的概念”與“法的淵源”。

與“大司法”的特征相對(duì)應(yīng)，我們所采用的法的定義與規(guī)范法學(xué)的法的定義不同，②并不限于國家法，而是將習(xí)慣法亦包括在內(nèi)。同時(shí)也與法人類學(xué)的法的定義不同，③而是對(duì)其范圍適加限制，即將群眾和干部意見、當(dāng)事人主客觀因素、政治因素等事實(shí)性因素排除在外。事實(shí)上，恰如學(xué)者所言，“司法機(jī)關(guān)在處理各種案件時(shí)，雖然都稱‘依法辦事’，但實(shí)際上具有明顯的政治色彩，這也是政治統(tǒng)治的需要使然”。④這勢(shì)必要求司法人員對(duì)“法”作相對(duì)廣義的理解。

一般地，司法依據(jù)與法律淵源含義基本相同。①只有成為法律淵源的社會(huì)規(guī)范，才能成為司法機(jī)關(guān)的裁判依據(jù)。②對(duì)于法律淵源，美國學(xué)者E．博登海默的“正式淵源一非正式淵源”二分法頗具代表性。簡(jiǎn)言之，法律的正式淵源意指“那些可以從體現(xiàn)為權(quán)威性法律文件的明確文本形式中得到的淵源”。法律的非正式淵源意指“那些具有法律意義的資料和值得考慮的材料”。③此一分類盡管在國內(nèi)學(xué)界影響頗大，但其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)乃是以美國為代表的英美法系的法律體系與司法實(shí)踐，其判例法制度、法官立法、區(qū)別技術(shù)、司法審查等特征使其迥異于大陸法系。因之，若欲將其作為分析中國法律淵源的工具，尚需對(duì)其適加修正，尤其是“正式淵源”與“非正式淵源”的外延。具體至1949—1956年這一時(shí)期，政策自始居于特殊而重要的地位，將其歸入“非正式淵源”顯然不合適，而“判例”在中國的合法地位至今尚未確立，將其歸入“正式淵源”亦屬不當(dāng)。

故此，在保留“正式淵源一非正式淵源”這一分析框架的前提下，我們將其各自的外延作了合乎情境的修正。具體言之，此一時(shí)期的法律的正式淵源主要包括政策、法律、司法解釋、黨政文件、法院文件；非正式淵源主要包括習(xí)慣與判例。由此，正式司法依據(jù)與非正式司法依據(jù)的外延亦相應(yīng)確定。

然而，我們的論述并不止于此，而是試圖在描述靜態(tài)司法依據(jù)的基礎(chǔ)上，分析其動(dòng)態(tài)適用。誠然，此一做法面臨雙重困難甚至危險(xiǎn)，在材料相對(duì)有限的情況下，描述尚且困難，分析勢(shì)必更具推測(cè)意味。

學(xué)者對(duì)于此一時(shí)期的司法依據(jù)多持類似觀點(diǎn)：“由于長(zhǎng)期缺乏民法、刑法等基本法律，因而司法機(jī)關(guān)在很長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，審判的依據(jù)實(shí)際上就是黨的政策。”①但恰如弗里德曼在論及“規(guī)則的現(xiàn)實(shí)性”問題時(shí)提出的質(zhì)疑：“我們?nèi)绾沃酪?guī)則‘引起’行為?規(guī)則是在哪里，在書面上，但是書面上的規(guī)則可以常常是被置之不理?；蛘咝袨楹鸵?guī)則可能沒有聯(lián)系，規(guī)則在事后使行為合理。規(guī)則是否決定案件?例如，某法官可以把一大堆規(guī)則塞進(jìn)他的意見或引用整章整節(jié)的法典。他自稱受這些規(guī)則‘約束’，他的決定受這些規(guī)則支配。我們?nèi)绾沃肋@些規(guī)則是否真要為他的決定負(fù)責(zé)?法官自己是否真正知道?”此外，“即使規(guī)則是沒有意思或完全不被理睬，不能因而認(rèn)為法庭由偶然機(jī)會(huì)或反復(fù)無常的情緒主宰。它只是說要由官方規(guī)則以外的某種東西，如法官的態(tài)度和價(jià)值觀，來決定判決”。②盡管上述論斷僅涉規(guī)則，且以法律體系相對(duì)完備的現(xiàn)代西方國家為語境，但其所提出的問題卻不限于西方國家，而具相當(dāng)普適性，適作修正仍可適用于有關(guān)此一時(shí)期司法依據(jù)的分析，其核心問題即“司法依據(jù)是否決定案件”?