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黑客行為有著復(fù)雜的心理原因與文化背景，同時我們應(yīng)該看到，并非所有黑客行為都對社會有危害，有些黑客行為對完善網(wǎng)絡(luò)技術(shù)反而有著積極的作用，這些在刑事立法上應(yīng)當(dāng)注意區(qū)別對待。本文是在分析黑客行為的文化與心理因素的基礎(chǔ)上，以“兩極化的刑事政策”思想為基礎(chǔ)，探討黑客行為的刑事立法對策。

一、黑客的出現(xiàn)及特征

（一）黑客行為的歷史

黑客的產(chǎn)生和發(fā)展經(jīng)歷了四個發(fā)展階段：第一代黑客是計算機謎，即20世紀50年代麻省理工學(xué)院實驗室中那些才華出眾、通宵達旦操作計算機的學(xué)生為代表的計算機狂熱分子。第二代黑客是電腦革命的英雄。當(dāng)時，計算機尚未普及，對社會公眾而言，計算機屬于價格高昂、只有經(jīng)過專門訓(xùn)練的技術(shù)人員才能操作的神秘機器。第三代黑客活躍于20世紀80年代，他們開始利用自己的技術(shù)，將注意力轉(zhuǎn)向涉及公司機密和國家內(nèi)幕的保密數(shù)據(jù)庫上。這一帶有反叛性的想法，很快改寫了黑客的定義?！靶碌囊淮_始盜用黑客的名稱，在新聞界的推波助瀾下，黑客成為口令大盜和電子竊賊的代名詞，公眾對黑客的印象也由此改變，他們不再被視為無害的探索者，而是陰險惡毒的侵略者?！钡谒拇诳偷某霈F(xiàn)由是到了20世紀90年代，他們是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的精英。這一代黑客更讓人擔(dān)憂，互聯(lián)網(wǎng)使他們擁有了更大的活動空間和更大的權(quán)力。而我們討論的黑客，主要指的就是第四代黑客。

（二）黑客群體的文化特征

黑客群體是一個文化共同體，具有獨特的文化淵源，有獨特的倫理價值判斷標(biāo)準(zhǔn)。這種黑客文化，主要體現(xiàn)為以下三個方面的特征：

1、信息共享的信念。在黑客們的眼中，網(wǎng)絡(luò)應(yīng)當(dāng)是一個完全公平的社會，這種“公平”體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)成員的網(wǎng)絡(luò)資源的占有上：程序不該有版權(quán)，拷貝是完全自由的，軟件是公共的，源代碼也應(yīng)該被共享，無論是站點、技術(shù)還是資訊，一律應(yīng)該免費使用。他們視信息技術(shù)為最大實現(xiàn)民主的工具，甚至幻想建立類似部落民主的地球村。黑客們奉行的是一種“信息共產(chǎn)主義”的理想，無論入侵系統(tǒng)，還是破解密碼，都成為黑客表達“信息共產(chǎn)主義”理想的方式。

2、技術(shù)理性的崇拜。黑客一向自詡是技術(shù)精英，“高超的計算機技術(shù)”是黑客詞語蘊涵中永遠不可能剔除的定義項之一。黑客就是一群握有高技術(shù)知識、靈魂深處躁動不安的技術(shù)專家，他們對技術(shù)的癡迷達到了令人難以理解的程度。

3、對傳統(tǒng)道德的蔑視。對技術(shù)理性的過分崇拜，將會導(dǎo)致人文精神的缺失，因為科技只能保證手段的正確，卻不能反省、思考其追求的目的。沉迷于技術(shù)理性的追求，引致黑客道德觀的勢微。

二、黑客行為的心理類型

研究黑客行為的刑法對策，除了要了解其歷史與文化淵源，還要考察其心理特征。不同的心理特征，決定了不同黑客的主觀性，也決定了不同黑客行為的社會危害性，這是確立對不同黑客行為的刑事政策的根據(jù)所在。引起黑客行為常常有以下幾個方面的心理類型：

（一）自我表現(xiàn)型黑客

許多黑客僅僅是為了顯示自己高人一等的才能，而實施黑客行為。實施行為的目的，純粹是想引人注目，從而滿足自我表現(xiàn)的需要。著名的計算機黑客乃特麥在《超級黑客的秘密》一書中說，“真正的黑客喜歡闖入別人的系統(tǒng)，并留下痕跡，以顯示自己技術(shù)高超。”

（二）惡作劇型黑客

這類黑客同樣沒有明確的行為目的，其實施黑客行為往往只是為了滿足好奇心、惡作劇的欲望。這類黑客尤其以青少年為最，生理上的成人感和心理上的不成熟感驅(qū)使他們對周圍的世界充滿好奇、求知的心理。由于自制能力較弱，在沒有他人的監(jiān)督下，受好奇、冒險心理的驅(qū)使，青少年黑客往往沉迷于非法入侵他人網(wǎng)站、系統(tǒng)，或?qū)λ说木W(wǎng)站、系統(tǒng)造成一定的惡作劇損害。

（三）報復(fù)型黑客

這種類型的黑客可以分為兩種：一種是表達型報復(fù)，出于對社會或政治上某種見解的不滿，通過黑客行為來表達自己的主張。一種是泄憤報復(fù)，出于對被害者的怨恨，通過黑客行為造成對被害人的損害，從而宣泄自己的憤恨。

（四）經(jīng)濟目的型黑客

計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，帶來了數(shù)字化的市場，同時也為不法之徒帶來了新的犯罪工具。有些黑客利用掌握的計算機技術(shù)，入侵他人的系統(tǒng)，為自己牟取不法利益。

（五）政治目的型黑客

除了牟利型的經(jīng)濟目的，也有黑客是出于政治目的而實施黑客行為的。

三、黑客犯罪的“兩極化”刑事政策

（一）“兩極化”刑事政策的內(nèi)涵

面對日益泛濫的黑客行為，有論者提出應(yīng)當(dāng)奉行嚴厲的刑事政策。從以上對黑客文化與心理類型的分析可以得知，就歷史而言，黑客并非一個不法群體，就現(xiàn)狀而言，并非所有的黑客都是必須發(fā)動刑罰的不法之徒。黑客的文化與心理成因的復(fù)雜性，決定了對待黑客行為不能采取一刀切的刑事政策。值得借鑒的是英美國家“兩極化的刑事政策”的思想。

所謂兩極化的刑事政策，是對不同社會危害的行為及不同人格危險的行為人，采取不同的方針的刑事政策。對于行為危害重大及有重大人格危險的不法分子，采取嚴厲的刑事對策；對于行為危害輕微及某種程度有改善可能者，采取寬松的刑事對策。這種刑事政策，也成為刑事政策之二極分化。嚴格刑事政策，即從維持社會秩序觀點出發(fā)，以壓制重大犯罪；相對地，寬松的刑事政策，即從溫和的刑罰思想作為出發(fā)點，對于輕微犯罪事件處理者，采取謙和及社會內(nèi)處遇等對策。以達到防止再犯及使犯罪者重新服務(wù)社會為目的刑事政策。嚴格刑事政策的對象，主要為重大犯罪及危險犯罪者；而其基本策略與目的，則為對于重大犯罪者于刑事立法上采取報應(yīng)思想，對于刑事司法及執(zhí)行上而從重量刑、從嚴處遇，以維持法社會秩序而壓制重大犯罪。相對地，寬松刑事政策的對象，主要為輕微危害行為及有改善可能性者；其基本的策略與目的，則為對于輕微危害者在刑事立法上考量非犯罪化、刑事司法上考量非刑罰化，刑事執(zhí)行上考量非機構(gòu)化，以達到防止再及促成犯罪者再社會化。

（二）“兩極化”型事政策的確立

對于黑客行為，亦應(yīng)當(dāng)采取兩極化的刑事政策予以對待。一方面，對于那些基于政治、經(jīng)濟目的，有重大危害或者有嚴重犯罪習(xí)性的黑客行為，給予嚴厲的刑事政策；另一方面，對于那些純粹為表現(xiàn)自我、好奇、惡作劇，危害不大的黑客行為，給予寬松的刑事政策。其理由如下：

1、黑客群體的行為與人格特征本身就具有兩極化的特點。從黑客文化與心理成因的分析可知，黑客可以分為五大心理類型：自我實現(xiàn)型、惡作劇型、報復(fù)型、經(jīng)濟目的型以及政治目的型而報復(fù)型黑客又可以分為純粹的表達報復(fù)型和泄憤報復(fù)型。根據(jù)黑客的心理特征，我們大致可以將其分為兩大群體：其一是溫和型黑客群體，包括自我表現(xiàn)型、惡作劇型和報復(fù)表達型的黑客；其二是危險型黑客群體，包括報復(fù)泄憤型、經(jīng)濟目的型、政治目的型的黑客。前者是以自我表現(xiàn)、好奇、惡作劇或意見表達為行為動機的黑客，其行為以純粹的自我心理滿足為動因，沒有以造成他人損失的目的，因而其行為的危害性與人格危險性往往以較小。后者則是以尋求經(jīng)濟、政治利益或者為發(fā)泄個人私憤、報復(fù)他人作為行為動機的黑客，其行為往往較大、甚至巨大，其人格危險性也往往難以矯正。黑客群體的這種兩分性，決定了具有對之實現(xiàn)兩極化刑事政策的可能性。對黑客行為的刑法確立，應(yīng)當(dāng)貫徹兩極化、區(qū)別對待的思路在制定刑事政策時應(yīng)當(dāng)針對黑客的兩大群體區(qū)別對待；危害重大或者人格危險的黑客為危險型黑客，對其應(yīng)當(dāng)制定嚴密的罪名，給予嚴厲的刑罰制度；危害輕微、人身危險性較小的為溫和型黑客，應(yīng)當(dāng)與更多考慮非刑法化的思路，即使是認定為犯罪，也應(yīng)該考慮適用更加輕緩的刑罰處遇。

2、兩極化的刑事政策可以盡量減少刑罰的運用。刑罰是最嚴厲的法律制裁，以剝奪犯罪人的財產(chǎn)、自由基本生命為內(nèi)容，其帶來的痛苦是最大的。因此，在適用刑法對抗犯罪的時候，必須基于謙讓抑制的本旨，只有在最合理及最小的限度下才能實施。對于危害輕微的黑客行為，往往可以運用其他手段防止其發(fā)生，如重塑網(wǎng)絡(luò)文化、消除文化脫節(jié)、提高青少年的心理素質(zhì)、加強網(wǎng)絡(luò)安全防范等措施，盡量避免適用代價學(xué)生的刑罰措施，減少刑罰的運用對行為人的社會造成的痛苦。

（三）黑客犯罪的兩極化刑法確立

規(guī)制黑客犯罪，貫徹兩極化的刑事政策，自然要求對黑客群體作出區(qū)分，分別制定不同的立法對策。

1、對危險型黑客的嚴厲立法對策

（1）將制作、傳播計算機病毒行為定罪

現(xiàn)行《刑法》第286條第3款規(guī)定，故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序，影響計算機系統(tǒng)正常運行，后果嚴重的，構(gòu)成破壞計算機信息系統(tǒng)罪。僅僅有制作、傳播計算機病毒的行為還不能構(gòu)成犯罪，還必須是該行為造成“后果嚴重”。我們認為，這一規(guī)定過于輕緩，不利于打擊那些傳播計算機病毒、危害嚴重的黑客犯罪。我們認為，有必要對制作、傳播計算機病毒的行為，采用立法方式。對制作、傳播計算機病毒的行為采取立法，就是要將這種行為規(guī)定為行為犯，不需要產(chǎn)生的嚴重后果，甚至不需要產(chǎn)生具體的危險，立法上就推定該行為具有危險，即可確認犯罪成立。

（2）提高非法入侵計算機信息系統(tǒng)罪的刑罰

現(xiàn)行《刑法》第285條非法放侵計算機信息系統(tǒng)罪規(guī)定，“違反國家規(guī)定，入侵國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)的，處三年以下有期徒刑或者拘投?！蔽覀冋J為，該罪的法定刑設(shè)置過低，不能體現(xiàn)對重要計算機系統(tǒng)的保護。本罪的成立不需要行為人對國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)領(lǐng)域的計算機系統(tǒng)或者系統(tǒng)中的信息安全有過任何實質(zhì)的損害或損害的危險，只要行為人進入了這些系統(tǒng)，即認為行為對上述計算機系統(tǒng)及系統(tǒng)中的信息安全產(chǎn)生了，可以構(gòu)成犯罪。

（3）增設(shè)單位網(wǎng)絡(luò)犯罪

我國現(xiàn)行刑法沒有規(guī)定單可以構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)犯罪的主體。事實上，黑客文化已經(jīng)滲透到市場經(jīng)濟的領(lǐng)域，有些單位為了獲取不法利益或者維護自身的市場利益，不惜使用黑客手段，造成嚴重的危害。我國刑法沒有規(guī)定單可以成為黑客犯罪的主體，不能不說是一個疏漏。

2、對溫和型黑客的寬松立法

（1）謹慎設(shè)定網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪圈

現(xiàn)行《刑法》第285條規(guī)定的非法入侵計算機信息系統(tǒng)罪的對象僅限于“國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機信息系統(tǒng)”，其保護范圍過于狹窄，也計算機日新月異的發(fā)展及其在我國各行業(yè)的廣泛應(yīng)用狀況不相稱，應(yīng)當(dāng)將金融、交通、航運、水利、電力、醫(yī)療等機構(gòu)等計算機信息系統(tǒng)都納入刑法保護范圍。

（2）嚴格限定網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的刑事責(zé)任年齡

網(wǎng)絡(luò)黑客往往是青少年群體，因而網(wǎng)絡(luò)犯罪主體開始出現(xiàn)低齡化的趨勢。根據(jù)我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的刑事責(zé)任年齡應(yīng)當(dāng)是已滿16周歲，換言之，不滿16周歲的青少年的黑客行為，是不被刑法處罰的。因此有人認為應(yīng)當(dāng)考慮適當(dāng)調(diào)低網(wǎng)絡(luò)犯罪主體的責(zé)任年齡。更有學(xué)者根據(jù)少年黑客的年齡都要比傳統(tǒng)犯罪年齡低2年的特點，認為網(wǎng)絡(luò)犯罪的型責(zé)任年齡應(yīng)當(dāng)以12周歲為起點。誠然，黑客行為確實出現(xiàn)低齡化的趨勢，但是這并不意味著必須以降低刑事責(zé)任年齡、發(fā)動刑法作為解決問題的惟一途徑。盡管青少年的黑客行為增多，但是青少年的黑客行為往往是出于自我表現(xiàn)或者惡作劇型的心理，并不以實現(xiàn)政治上或都經(jīng)濟上的不法利益為目的，其行為造成的社會危害性也是有限的。根據(jù)兩極化型事政策的思路，應(yīng)當(dāng)集中刑事司法資源打擊那些危害重大的黑客網(wǎng)絡(luò)犯罪，青少年的黑客行為顯然不在重點打擊之列。

四、我國《刑法》對黑客犯罪的立法缺陷

我國的立法對網(wǎng)絡(luò)犯罪作了較為明確的規(guī)定，這對懲治網(wǎng)絡(luò)犯罪無疑起到了積極作用。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，許多新形式的犯罪陸續(xù)出現(xiàn)，其中有些犯罪可以在現(xiàn)行刑法體系的范圍內(nèi)處罰，如通過網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢物品牟利罪，可以直接適用刑法363條第1款和366條規(guī)定進行處罰。但是，有許多行為具有很大的社會危害性，卻難以用現(xiàn)行刑法定罪處罰，即使勉強適用，也會罪刑不均衡，例如，破壞計算機信息系統(tǒng)罪，造成嚴重后果（無論多么嚴重），最高只有五年刑且無罰金，而一個盜竊罪最高可判死刑。還有一部分危害行為，依現(xiàn)行刑法無法定罪，按罪刑法定原則，只能無罪釋放。例如，對網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫的侵犯無論多么嚴重，因為根據(jù)《著作權(quán)法》、《計算機軟件保護條例》和《刑法》的相關(guān)規(guī)定，數(shù)據(jù)庫不屬軟件保護范圍，也不是著作權(quán)法第3條規(guī)定的九類作品的范疇。其實，數(shù)據(jù)庫和計算機軟件一樣，凝結(jié)了大量人類勞動，具有經(jīng)濟價值，應(yīng)當(dāng)享有著作權(quán)。因此從刑法學(xué)理論的角度對網(wǎng)絡(luò)犯罪展開研究，已是我國法學(xué)界不容忽視的一個緊迫問題。