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一、為有效遏制未成年人犯罪是否應(yīng)降低刑事責(zé)任年齡

據(jù)報(bào)道：“目前，我國(guó)未成年人犯罪比例逐年上升，未成年人初始犯罪年齡越來(lái)越低。以江蘇為例，10至13歲年齡段的低齡犯罪占到70%.”由于他們都不到刑事責(zé)任年齡，往往對(duì)法律肆無(wú)忌憚。為了打擊未成年人犯罪，有人提出應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡來(lái)遏制未成年人犯罪。

確定什么年齡開(kāi)始負(fù)刑事責(zé)任，是刑事立法中的重要問(wèn)題之一，因?yàn)樾淌路缸镓?zé)任年齡是追究刑事責(zé)任的主體要件之一。從我國(guó)的刑法規(guī)定來(lái)看，將刑事責(zé)任年齡劃分為三個(gè)階段，一是已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，為完全負(fù)刑事責(zé)任年齡階段；二是已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯刑法規(guī)定的八類罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，為相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡；三是不滿十四周歲的人不管實(shí)施何種危害社會(huì)的行為，都不負(fù)刑事責(zé)任，為完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡。我國(guó)刑法之所以規(guī)定這樣的犯罪年齡段，其目的是為了有效地關(guān)心少年兒童的健康成長(zhǎng)，對(duì)于他們發(fā)生危害行為時(shí)，堅(jiān)持教育為主、懲罰為輔的方針，著重于教育、改造、挽救，即使對(duì)極度少數(shù)非處罰不可的進(jìn)行處罰，其目的還是為了教育。因此說(shuō)，我國(guó)目前規(guī)定的犯罪年齡不僅是科學(xué)的，而且也是合理的。

刑事犯罪年齡低齡化的問(wèn)題日益突出，且犯罪手段殘忍，后果嚴(yán)重，趨向成人化犯罪。對(duì)于低齡化犯罪應(yīng)當(dāng)引起整個(gè)社會(huì)的普遍關(guān)注和重視。如何解決犯罪低齡化問(wèn)題，是一個(gè)值得研究的話題。造成犯罪低齡化的原因雖然是多方面的，但最主要的原因是未成年人的生理心理處于一種不成熟不穩(wěn)定的朦朧狀態(tài)，免疫能力相對(duì)較差，不僅缺少辨別是非善惡的能力，而且也極易受到社會(huì)不良風(fēng)氣和一些違法行為的引誘和侵蝕，他們?cè)诤闷嫘暮蛯ふ掖碳さ男睦眚?qū)使下，容易上當(dāng)受騙；其次，社會(huì)關(guān)愛(ài)和家庭教育也是一個(gè)來(lái)容忽視的方面，對(duì)于未成年人出現(xiàn)犯罪，就社會(huì)而言，更多地是出現(xiàn)歧視，就家庭而言，既有過(guò)于溺愛(ài)的原因，也有缺少家庭溫暖的結(jié)果。

如果將降低刑事責(zé)任年齡作為減少未成年人犯罪的一條途徑，則是頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳，是一種短期行為，不但不能從根本上解決問(wèn)題，反而會(huì)擴(kuò)大打擊范圍，將會(huì)使更多的未成年人被列入刑法追究的視線，受到刑法的調(diào)整。因此，僅靠修改刑法的犯罪年齡來(lái)遏制未成年人犯罪，則是擴(kuò)大了刑法特殊預(yù)防的功能，這不僅對(duì)整個(gè)社會(huì)不利，而且對(duì)于未成年人今后的成長(zhǎng)也極為不利，可以說(shuō)，降低刑事責(zé)任年齡的做法只是一種消極的行為，不符合社會(huì)發(fā)展的要求。

二、刑事責(zé)任年齡的認(rèn)定

刑事審判中，通常情況下認(rèn)定被告人的年齡與案件處理沒(méi)有多大關(guān)系，如成年被告人，但是涉及未成年人犯罪的案件時(shí)，年齡的準(zhǔn)確認(rèn)定則顯得尤為重要，這關(guān)系到對(duì)被告人是否追究刑事責(zé)任，是否從輕或減輕處罰，甚至是否適用死刑等。筆者結(jié)合審判實(shí)踐，對(duì)認(rèn)定被告人刑事責(zé)任年齡的證據(jù)形式作一探討。

（一）書(shū)證

書(shū)證包括戶籍證明、出生證、防疫保健卡、學(xué)籍卡等，這些可以作為認(rèn)定被告人年齡的依據(jù)。但實(shí)踐中有時(shí)不能準(zhǔn)確反映被告人的真實(shí)年齡，有些地區(qū)，特別是農(nóng)村，由于戶籍管理不到-

位，醫(yī)院發(fā)放的出生證明不規(guī)范，有些父母為了孩子參軍、入學(xué)的方便，將孩子的年齡作相應(yīng)地更改。刑法規(guī)定的刑事責(zé)任年齡應(yīng)該按公歷計(jì)算的，但在農(nóng)村，有的父母為孩子申報(bào)戶口時(shí)未按規(guī)定報(bào)公歷的出生日期，而是申報(bào)農(nóng)歷的出生日期，這就帶來(lái)了年齡認(rèn)定上的差異。如何解決上述問(wèn)題，一般來(lái)說(shuō)，一個(gè)人的防疫保健卡上記載的年齡是比較客觀真實(shí)的，因?yàn)橐粋€(gè)人一旦出生，便建立起防保檔案，在什么階段什么時(shí)間進(jìn)行防疫保健卡上會(huì)有如實(shí)的記載。如20*年12月份法院審理的一起盜竊案件中，被告人的戶籍管理卡出生日期是**年10月，起訴認(rèn)定的也是這個(gè)出生日期，庭審時(shí)，被告人自稱是**年農(nóng)歷10月生，查閱萬(wàn)年歷，發(fā)現(xiàn)**年農(nóng)歷閏十月，如果被告人是后十月出生，則審理時(shí)未滿十八周歲。按照法律規(guī)定，審理時(shí)未滿十八周歲的，應(yīng)通知其法定人及其聘請(qǐng)的或指定的辯護(hù)人參加訴訟，后經(jīng)休庭補(bǔ)充查證，根據(jù)相關(guān)證人的證言及被告人防保卡上記載的出生日期，認(rèn)定被告人系**年農(nóng)歷閏十月后一個(gè)月出生，被告人的合法權(quán)益得到了充分保護(hù)。因此，在依據(jù)書(shū)證認(rèn)定被告人年齡時(shí)，亦不能一概而論，如有異議，需結(jié)合其他證據(jù)予以認(rèn)定。

（二）被告人供述及證人證言

在一些書(shū)證無(wú)法取得或書(shū)證存在瑕疵時(shí)，對(duì)被告人可以依靠被告人供述及證人證言認(rèn)定。如在農(nóng)村一些地方，由于計(jì)劃生育管理滯后，超計(jì)劃生育，孩子的戶口得不到落實(shí)，屬于“黑戶”。還有些地方人口流動(dòng)頻繁，特別是搞船只運(yùn)輸?shù)?，常年在船上，戶口未及時(shí)申報(bào)，或他人代為申報(bào)，這樣，可能造成年齡認(rèn)定的差異。因此，書(shū)證無(wú)法認(rèn)定時(shí)，可以通過(guò)證人證言來(lái)認(rèn)定。哪些證人的證言比較客觀真實(shí)，一般說(shuō)來(lái)，接生人員、與被告人同月出生的鄰居的父母、被告人的父母及親戚的證言比較可靠，如果與其他證據(jù)不相矛盾或有其他證據(jù)印證，可以采信。但是并不是所有的證人證言均能證實(shí)被告人的年齡，應(yīng)分析定之。如一起尋釁滋事案件，被告人自報(bào)一個(gè)出生日期，戶籍證明上又是一個(gè)出生日期，辯護(hù)人提交的證人證言又是一個(gè)出生日期。經(jīng)調(diào)查，被告人是在家里由接生婆接生的，其父母稱申報(bào)戶口時(shí)為了入學(xué)方便將其出生日期作了更改，相關(guān)證人也證實(shí)被告人未滿十八周歲。由于本案疑點(diǎn)較多，法官?zèng)]有輕意采信證人證言，而是通過(guò)調(diào)查與被告人同是鄰居又是同年同月出生的孩子的父母，發(fā)現(xiàn)與證人證言證實(shí)不符，后又調(diào)取了被告人的防保卡，證實(shí)被告人犯罪時(shí)實(shí)際年齡已滿十八周歲。所以在運(yùn)用證人證言及被告人供述時(shí)要綜合考慮，從而作出正確的評(píng)判。

（三）鑒定結(jié)論

隨著現(xiàn)代先進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步，根據(jù)一個(gè)人生長(zhǎng)發(fā)育的特定規(guī)律，對(duì)一個(gè)人的年齡作出準(zhǔn)確認(rèn)定成為可能。常見(jiàn)的鑒定有骨齡的鑒定、牙齒的鑒定等。鑒定結(jié)論能否確定刑事責(zé)任年齡，最高人民檢察院《關(guān)于“骨齡鑒定”能否作為確定刑事責(zé)任年齡證據(jù)使用的批復(fù)》作了如下規(guī)定，犯罪嫌疑人不講真實(shí)姓名、住址，年齡不明的，可以委托進(jìn)行骨齡鑒定或其他科學(xué)鑒定，經(jīng)審查，鑒定結(jié)論能夠準(zhǔn)確確定犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為時(shí)的年齡，可以作為判斷犯罪嫌疑人年齡的證據(jù)使用，如果鑒定結(jié)論不能準(zhǔn)確確定犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為時(shí)的年齡，而且鑒定結(jié)論又表明犯罪嫌疑人年齡在刑法規(guī)定的應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任年齡上下的，應(yīng)當(dāng)慎重處理。

（四）對(duì)被告人年齡確實(shí)無(wú)法查清的，應(yīng)當(dāng)視不同情況予以處理

1、不涉及是否追究其刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其沒(méi)有達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡。2、涉及是否已滿十八周歲的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其未滿十八周歲，3、雖未查清被告人準(zhǔn)確出生日期或?qū)嵤┍恢缚胤缸锶掌?，但有證據(jù)可以證明被告人實(shí)施被指控犯罪時(shí)已滿十四周歲，已滿十六周歲或者已滿十八周歲的，應(yīng)當(dāng)依法定罪處罰。

三、相對(duì)刑事責(zé)任年齡人的刑事責(zé)任范圍

（一）新刑法規(guī)定中的問(wèn)題

刑法第十七條第二款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣(mài)、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任?！币布聪鄬?duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡人只對(duì)自己實(shí)施的這八種嚴(yán)重犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，在司法實(shí)踐中必須嚴(yán)格遵守罪刑法定原則，不得突破這一界限。

刑法第十七條第二款規(guī)定的八種犯罪是指具體的犯罪行為還是指具體的罪名，司法實(shí)踐中存在較大爭(zhēng)議。全國(guó)人大常委會(huì)法工委《關(guān)于已滿十四歲不滿十六歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問(wèn)題的答復(fù)意見(jiàn)》稱，“刑法第十七條第二款規(guī)定的八種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名?！惫P者認(rèn)為這一解釋不妥。理由如下：

第一，從對(duì)法律條文的理解來(lái)看，“犯故意殺人……罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，其語(yǔ)義非常明確，是指構(gòu)成了某種犯罪，觸犯了一個(gè)具體的罪名，而不是指實(shí)施了某種犯罪行為，對(duì)此不能隨意作擴(kuò)充解釋，否則就背離了立法原意。

第二，這一解釋本身與刑法理論相悖。從犯罪構(gòu)成理論來(lái)看，犯罪行為包括故意和過(guò)失兩種形態(tài)。而“放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)”等犯罪行為按照刑法理論應(yīng)包括故意和過(guò)失兩種犯罪形態(tài)，是否相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡的人對(duì)自己實(shí)施失火、過(guò)失爆炸、過(guò)失投放危險(xiǎn)物質(zhì)的犯罪行為也應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任？答案顯然是否定的。學(xué)界普遍認(rèn)為，這八種犯罪均為故意。因此將“八種犯罪”理解為犯罪行為不能排除其中的過(guò)失犯罪行為。司法實(shí)踐中與此有關(guān)的一個(gè)問(wèn)題是相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡的人綁架他人又殺害被綁架人的如何定罪，對(duì)此有關(guān)的司法解釋認(rèn)為應(yīng)定綁架罪，筆者認(rèn)為不妥，因?yàn)樗苯舆`反了刑法第十七條第二款規(guī)定的立法精神，而直接定故意殺人罪也缺乏法律依據(jù)。因?yàn)檫@種行為系綁架罪的加重情節(jié)，不能定故意殺人罪。但是此種行為性質(zhì)又極其嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，怎么辦？筆者認(rèn)為，對(duì)此應(yīng)通過(guò)立法解釋或直接修改立法加以解決

（二）解決途徑

考慮1979年刑法在相對(duì)刑事責(zé)任年齡規(guī)定上存在的一系列問(wèn)題，**年刑法修改時(shí)，將年齡直接規(guī)定為周歲，明確了殺人罪與傷害罪的主觀罪過(guò)，刪除了“其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序罪”的規(guī)定，體現(xiàn)了罪刑法定原則的要求，有利于準(zhǔn)確有效地打擊嚴(yán)重的青少年犯罪，同時(shí)也避免了司法適用上理解的分歧。這一規(guī)定本身體現(xiàn)了立法者在這一問(wèn)題上的價(jià)值取向。因此，分析研究這一規(guī)定的修改，不僅有助于我們正確理解和適用這一規(guī)定，還將對(duì)今后的補(bǔ)充或修改立法起著重要的指導(dǎo)作用。

四、關(guān)于我國(guó)新刑法相關(guān)規(guī)定存在的問(wèn)題及可行性的建議

（一）該款規(guī)定的罪名與相關(guān)罪名的包容問(wèn)題

新刑法第3條規(guī)定了罪刑法定原則，這表明司法實(shí)踐中，定罪處刑必須嚴(yán)格依據(jù)刑法的明文規(guī)定，不允許任意擴(kuò)大與縮小解釋。研究《刑法》第17條第2款規(guī)定的犯罪是否包括一些相關(guān)罪名，將有助于我們理解已滿14周歲不滿16周歲的未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍。這不僅有助于司法實(shí)踐中對(duì)該款的正確理解與適用，還將對(duì)刑事立法的修改與完善起著極為重要的作用。

（1）強(qiáng)奸罪是否包括奸淫幼女罪

新《刑法》第236條規(guī)定：“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以上有期徒刑。奸淫不滿十六周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。”根據(jù)最高人民法院和最高人民檢察院有關(guān)確定罪名的司法解釋，奸淫幼女罪被確定為獨(dú)立的罪名。但理論上多數(shù)學(xué)者又認(rèn)為刑法關(guān)于相對(duì)刑事責(zé)任年齡的規(guī)定中，強(qiáng)奸罪應(yīng)包括奸淫幼女罪，并在有關(guān)著作中論及奸淫幼女罪的特征時(shí)，認(rèn)為其主體包括已滿14周歲不滿16周歲的未成年人5.理由是，奸淫幼女罪的社會(huì)危害性比強(qiáng)奸罪更大，同時(shí)，《刑法》中“奸淫不滿14周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰”的規(guī)定表明，奸淫幼女罪應(yīng)適用強(qiáng)奸罪的有關(guān)規(guī)定。事實(shí)上，如果奸淫幼女罪作為獨(dú)立罪名的話，將其包容在強(qiáng)奸罪的規(guī)定中，是很牽強(qiáng)的。因?yàn)槟骋恍袨槭欠駱?gòu)成犯罪，關(guān)鍵不在于其社會(huì)危害性的大小，而在于是否為《刑法》所明文規(guī)定。行為如果沒(méi)有《刑法》的明文規(guī)定，無(wú)論有多大的社會(huì)危害性，都不能認(rèn)為是犯罪。這里的關(guān)鍵是，立法者的立法本意是否是將奸淫幼女罪作為獨(dú)立罪名加以考慮的。

筆者認(rèn)為，立法者的立法本意是將奸淫幼女作為強(qiáng)奸罪的一個(gè)特殊情節(jié)加以規(guī)定。在我國(guó)刑事立法中，“以…論”、“以…論處”是包括定罪量刑兩方面的內(nèi)容的6.如《刑法》第382條第2款規(guī)定，“受?chē)?guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理經(jīng)營(yíng)國(guó)有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其它手段非法占有國(guó)有財(cái)務(wù)的，以貪污論”。同時(shí)又在第3款規(guī)定“與前兩款列人員勾結(jié)，伙同貪污的，以貪污論?！焙苊黠@，“以貪污論”即以貪污罪定罪處罰。立法者既然把奸淫幼女行為規(guī)定為強(qiáng)奸罪的一種特殊情形，也就沒(méi)必要將其作為獨(dú)立罪名另外加以規(guī)定。刑法將奸淫幼女行為另外規(guī)定，是為了突出對(duì)幼女的特殊保護(hù)和對(duì)這種嚴(yán)重強(qiáng)奸犯罪行為的處罰。值得注意的是，最高人民法院20*年2月17日作出的《關(guān)于審理強(qiáng)奸案件有關(guān)問(wèn)題的解釋》認(rèn)為：“對(duì)于已滿14周歲不滿16周歲的人，與幼女發(fā)生性關(guān)系構(gòu)成犯罪的，依照《刑法》第17條、第236條第2款的規(guī)定，以強(qiáng)奸罪定罪處罰?！边@與最高人民法院作出的關(guān)于確定罪名的司法解釋分別確定為兩種罪的做法是矛盾的，這也正說(shuō)明了最高人民法院在這一問(wèn)題上的矛盾認(rèn)識(shí)。其解決辦法應(yīng)當(dāng)由最高立法機(jī)關(guān)或者最高司法機(jī)關(guān)重新作出法律解釋來(lái)解決。

（2）搶劫罪與搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪

《刑法》第17條第2款規(guī)定搶劫罪是否應(yīng)包括刑法第177條第2款規(guī)定的搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪？對(duì)于這一問(wèn)題，學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)不一。何秉松教授認(rèn)為，《刑法》第177條第2款規(guī)定的搶劫罪，其性質(zhì)比第236條規(guī)定的搶劫罪更為嚴(yán)重，其違法性和社會(huì)危害性更為明顯，因而更易為青少年所認(rèn)識(shí)。因此，應(yīng)把這兩種罪都規(guī)定在內(nèi)-

7.而有的學(xué)者認(rèn)為搶劫罪與搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪是兩個(gè)完全不同的罪名，從立法者的本意看，《刑法》第17條第2款規(guī)定中并不包括搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪8.筆者贊同后一種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)不能成立，是因?yàn)樵趫?jiān)持罪刑法定原則的前提下，搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪是否包括在搶劫罪中，不在于其違法性與社會(huì)危害性的大小，而在于其是否符合有關(guān)的犯罪構(gòu)成。由于搶劫罪的客體是公民的人身安全與公私財(cái)物的所有權(quán)，犯罪對(duì)象是公私財(cái)物；而搶劫槍支、彈藥、爆炸物罪的客體是公共安全，其可能產(chǎn)生的危害比一般的搶劫公私財(cái)物的犯罪嚴(yán)重的多。因此，《刑法》第17條第2款未列舉這一罪名，是立法的疏漏。

（3）販賣(mài)罪與走私、運(yùn)輸、制造罪

《刑法》第347條規(guī)定的走私、運(yùn)輸、制造罪為選擇性罪名，這四種行為均可獨(dú)立成罪。從其法定刑可以看出，這幾種犯罪行為的法定刑完全相同，社會(huì)危害性并無(wú)多大差異。在刑法修訂前，最高人民法院關(guān)于適用《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于禁毒的決定》若干問(wèn)題的解釋，對(duì)《刑法》第17條第2款“嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序罪”的界定就包括走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造罪，對(duì)這四種罪名是同樣對(duì)待的。而在刑法修訂后，僅將這四種選擇罪名之一的販賣(mài)罪在《刑法》第17條第2款中加以規(guī)定，而對(duì)另外三種性質(zhì)類似、危害相當(dāng)?shù)淖锩醇右砸?guī)定。應(yīng)當(dāng)說(shuō)也是立法存在的疏漏，應(yīng)對(duì)其加以補(bǔ)充規(guī)定。

另外，對(duì)于《刑法》第17條第2款規(guī)定的販賣(mài)罪，依據(jù)《刑法》第347條的規(guī)定，對(duì)于運(yùn)輸少量的，“應(yīng)處三年以下有期徒刑、管制或者拘役，并處罰金?！倍疫€規(guī)定：“走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造，無(wú)論數(shù)量多少，都應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，予以刑事處罰?！币虼?，對(duì)已滿14周歲不滿16周歲的未成年人實(shí)施運(yùn)輸少量的行為，也認(rèn)為是犯罪，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。與這一規(guī)定相比，在刑法分則中，危害更大、更易于認(rèn)識(shí)、應(yīng)給予更重處罰的犯罪是相當(dāng)多的。而刑法對(duì)危害較小的販賣(mài)少量的的行為加以處罰，而對(duì)別的危害更為嚴(yán)重的危害行為不予處罰，應(yīng)作何解釋呢？筆者認(rèn)為，對(duì)已滿14周歲不滿16周歲的未成年人實(shí)施這類行為，應(yīng)當(dāng)加以數(shù)量較大的限制，以免打擊面過(guò)寬，有悖刑法謙抑、人道的價(jià)值追求。

（二）非該款法定罪名的犯罪的加重情節(jié)包含上述法定犯罪行為的處理

（1）強(qiáng)奸罪與拐賣(mài)婦女兒童罪

《刑法》第240條規(guī)定的拐賣(mài)婦女兒童罪的加重情節(jié)中包括有強(qiáng)奸的行為。由于拐賣(mài)婦女兒童罪規(guī)定的處罰本身就比較重，其法定最低刑為五年以上有期徒刑，最高刑為死刑，從起點(diǎn)刑看還要重于強(qiáng)奸罪。所以，立法者認(rèn)為，沒(méi)必要將強(qiáng)奸罪與拐賣(mài)婦女兒童罪數(shù)罪并罰，而應(yīng)作為它的加重情節(jié)。但是由于《刑法》第17條第2款未列舉這一罪名，這就出現(xiàn)了問(wèn)題：如果已滿14周歲不滿16周歲的未成年人參與了拐賣(mài)婦女兒童罪，并對(duì)婦女實(shí)施了強(qiáng)奸行為，應(yīng)當(dāng)如何處理呢？如果不處罰的話，就出現(xiàn)了同樣主體實(shí)施強(qiáng)奸行為應(yīng)受處罰，而實(shí)施更嚴(yán)重的拐賣(mài)婦女兒童行為并實(shí)施強(qiáng)奸行為的卻不處罰的矛盾現(xiàn)象；如果按強(qiáng)奸罪處罰的話，同樣會(huì)出現(xiàn)矛盾，已滿14周歲不滿16周歲的未成年人與已滿16周歲的人，如果均實(shí)施上述行為，前者應(yīng)定強(qiáng)奸罪，后者卻定拐賣(mài)婦女兒童罪的罪名。雖然這一年齡段的未成年人獨(dú)立實(shí)施上述犯罪的可能性不大，但是他們參與到這類犯罪的可能性是不可排除的。因此，筆者認(rèn)為，對(duì)拐賣(mài)婦女兒童罪，應(yīng)當(dāng)在《刑法》第17條第2款加以補(bǔ)充規(guī)定。

（2）故意殺人罪與綁架罪

《刑法》第239條規(guī)定的綁架罪，其法定最低刑為五年有期徒刑，重于故意殺人罪三年有期徒刑的法定最低刑，此罪本身就是具有較大危害性的危害行為，實(shí)踐中也存在已滿14周歲不滿16周歲的未成年人實(shí)施這種行為的案例9，而《刑法》第17條第2款未對(duì)之加以規(guī)定，這本身就是立法疏忽10.同時(shí)這一罪名的加重情節(jié)“致使被綁架人死亡或者殺害被綁架人的”包含有故意殺人的行為。如果對(duì)已滿14周歲不滿16周歲的未成年人實(shí)施綁架并殺害被綁架人的行為，按綁架罪處理，有悖于罪刑法定原則；不處罰的話，又有悖于罪刑相適應(yīng)原則；按故意殺人罪處理，同樣會(huì)出現(xiàn)不同年齡的人實(shí)施同種行為定不同罪名的矛盾現(xiàn)象。因此，有必要對(duì)這一罪名加以補(bǔ)充規(guī)定。

（三）解決途徑

綜上所述，對(duì)于新《刑法》第17條第2款存在的一系列問(wèn)題，我們應(yīng)當(dāng)在立法精神的指導(dǎo)下，具體問(wèn)題具體分析，采取不同的方法加以解決?？偟膩?lái)說(shuō)有以下幾種方法：

1.理論的更新。即對(duì)于想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)用新的、更合理的理論去認(rèn)識(shí)解決司法實(shí)踐中的問(wèn)題。對(duì)于以殺人的-

故意實(shí)施的危害公共安全的危害行為，可以直接按故意殺人罪定罪處罰。

2.法律解釋。對(duì)于強(qiáng)奸罪問(wèn)題應(yīng)當(dāng)做出更合理的立法或者司法解釋，避免司法實(shí)踐中產(chǎn)生的適用困難問(wèn)題。

3.補(bǔ)充立法。對(duì)于危害嚴(yán)重、應(yīng)當(dāng)為《刑法》第17條第2款規(guī)定，但沒(méi)有加以規(guī)定的罪名。應(yīng)當(dāng)通過(guò)補(bǔ)充立法將其加以規(guī)定。

筆者認(rèn)為，《刑法》第17條第2款應(yīng)修改為：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，實(shí)施故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、拐賣(mài)婦女、兒童、搶劫、搶劫槍支、彈藥、爆炸物、綁架、走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造數(shù)量較大的、放火、爆炸、投毒犯罪行為，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！边@樣規(guī)定，一方面可以將走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造少量的行為從該年齡段的未成年人承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍里分離出來(lái)，以體現(xiàn)刑法主要對(duì)其教育挽救，而僅對(duì)他們實(shí)施的極其嚴(yán)重的危害行為才要求其承擔(dān)刑事責(zé)任的立法精神；另一方面，對(duì)于一些危害較大，應(yīng)當(dāng)給與刑罰處罰而刑法還沒(méi)有規(guī)定的，也納入刑法規(guī)制的范圍，從而使法網(wǎng)更加嚴(yán)密，有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正，維護(hù)社會(huì)秩序。