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「摘要」人類婚姻產(chǎn)生的原初與生育與性娛并不具有直接的聯(lián)系,其結(jié)合的動機是基于男女自然分工的基礎(chǔ)上撫養(yǎng)子女的需要,雙系撫養(yǎng)子女的模式的確立最終完成了構(gòu)建了婚姻的性別基礎(chǔ)的任務。隨著歷史人推演,婚姻與生育的聯(lián)系開始為人類所認識并不斷被國家權(quán)力所強化,婚姻的性別基礎(chǔ)逐漸制度化,以致于人類對婚姻的性別基礎(chǔ)的“自然性”產(chǎn)生了神話般的迷信。然而,婚姻的性別基礎(chǔ)畢竟是社會構(gòu)建的產(chǎn)物,一場來自醫(yī)學上的生育技術(shù)革命不斷動搖著這一神話,最終,同性戀及其婚姻徹底顛覆了婚姻的性別基礎(chǔ)?；橐龅男詣e基礎(chǔ)在構(gòu)建自身的同時也構(gòu)建著對婦女和少數(shù)人的壓迫?，F(xiàn)代社會崇尚個性與自由、尊重權(quán)利與平等,婚姻是個體追求個人幸福的選擇,不再是權(quán)力的政治話語。于是,婚姻的性別基礎(chǔ)就不再具有正當性而為法律所強行。

「關(guān)鍵詞」婚姻;性別基礎(chǔ);生育;社會構(gòu)建;價值取向

婚姻以兩性生理差別為其自然基礎(chǔ),這一觀念幾乎無可質(zhì)疑,不可動搖。問:婚姻為何必須以性別為基礎(chǔ)?答曰:非以性別為基礎(chǔ)的婚姻有違自然。再問:為什么非以性別為基礎(chǔ)的婚姻有違自然?答者再答曰:婚姻性別的自然要求,就象飲食男女一樣,是自然而然的,非人為所能改變,“自然”就是婚姻以性別為其自然基礎(chǔ)的終極理由?；橐龅男詣e基礎(chǔ)一旦披上了“自然”的外衣,也就剝奪了質(zhì)疑與動搖的可能,同性婚姻也就因缺乏自然正義而遭到了異性婚姻的打壓與排擠。

可是,當我們對同性戀者施以懲罰,施以救治,仍不可改變其強烈的自然傾向時,我們發(fā)現(xiàn)婚姻的性別基礎(chǔ)遭到了動搖,于是人們大膽地假設(shè):婚姻的自然基礎(chǔ)本身就是社會建構(gòu)的。本文正是循著這一假設(shè)從婚姻的生物性功能切入進行分析。

婚姻以性別為其自然基礎(chǔ),從

生物功能上講,無非是生育和性娛。兩者均借助兩性之差別并在此差別之基礎(chǔ)上的合作。前者為合作之結(jié)果,后者為合作之過程。合作的前提在于兩性的差異。但是,從歷史的角度看,婚姻之中的生育與其實并不可相提并論,在很長一段歷史時期,的需要往往掩蔽于生育的過程之中,并不具有獨立性,甚至不具有正當性。而且,即使是生育,也與婚姻不具有天然的聯(lián)系。人類演變和發(fā)展的歷史告訴我們,婚姻產(chǎn)生的原初動機既不是為了,也不是為了生育,一句話,與性行為并沒有直接的聯(lián)系。婚姻的性別結(jié)合從一開始就不完全是自然的,而是社會建構(gòu)的結(jié)果。正如?？滤?我們現(xiàn)在所擁有的“性”、我們把它當做“事實”的性,并不是一種與生俱來的東西,而是被18世紀的性的機器制造出來的產(chǎn)品,是不斷變換的性的話語的產(chǎn)物,是社會建成構(gòu)的產(chǎn)物。[1]

一、婚姻以性別為基礎(chǔ)的原初意義

遠古時代,是否存在婚姻,或者說婚姻是歷史的產(chǎn)物還是人類歷史的伴生物?這一問題至今仍無定論。1877年,美國人類學家亨利。摩爾根據(jù)用田野調(diào)查并推理的方法描述了人類史前婚姻家庭的原始圖景,出版了《古代社會》一書,摩爾根也由此成為進化論人類學的偉大人物。其后,馬克思深受摩爾根《古代社會》一書的影響,對這本著作做了詳細的摘要,準備撰寫一部相關(guān)著作,但未完成夙愿。在馬克思逝世后,恩格斯根據(jù)馬克思的這一讀書筆記加上自己的研究,寫成了《家庭、私有制和國家的起源》一書。在這部書中,恩格斯認為,人類的太古時代,無所謂婚姻,而是“血親雜交,骨肉相奸”,人類的性行為毫無節(jié)制。在隨后的歷史進化的過程中,人類歷史出現(xiàn)了亂倫禁忌,伴隨著人類亂倫禁忌的產(chǎn)生與變化發(fā)展,人類的婚姻形態(tài)也就依次經(jīng)歷了從群婚制到對偶婚制、再到一夫一妻制的歷史。[2]這一觀點,在社會主義國家,成為社會主義意識形態(tài)中關(guān)于歷史唯物主義理論的主要基石。[3]如果說,恩格斯的這一歷史概括是正確的話,那么,在史前這樣一個漫長的沒有婚姻的歷史中,人類的生生息息,種族繁衍,自然也就與婚姻沒有聯(lián)系,人類歷史的延續(xù)只是依賴于無婚姻形式的人類兩性的性行為,生育與婚姻的天然聯(lián)系就無從談起。

當然,恩格斯的這一觀點發(fā)表之后,批判的聲音就一直沒有停止過。[4]批判者認為,即使我們有理由相信,確實有少數(shù)幾個民族真的過著亂交生活,但據(jù)此就貿(mào)然斷言:亂交曾經(jīng)是整個人類經(jīng)歷過的一個發(fā)展階段,那也是錯誤的。實際上,沒有任何理由可以使我們確信:這類所謂的“亂交”乃人類原始景況的一種殘余,或是社會處于蒙昧狀態(tài)的一個標志。[5]“人類歷史的帷幕拉開時,男權(quán)制就已經(jīng)確立。關(guān)于史前人類社會的組織,只有極不充分的根據(jù)供我們作出判斷,而當代無文字部族的社會組織也不是關(guān)于史前人類社會狀況的可靠指南?！盵6]亂倫禁忌并非人類歷史發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物,而是始于人類歷史的開端。[7]一夫一妻制存在于各種社會類型之中,[8]單偶婚姻在最簡陋的部族中都不是闕如而是很普遍的,太古之時男女雜交之說毫無事實上的根據(jù)。個體婚姻始終與歷史相伴,人類社會從其發(fā)展的一切階段都是由家庭組成的,血緣婚姻和血緣家庭在歷史上并不存在。[9]如果這些批判的觀點可以成立的話,那么,婚姻與生育的聯(lián)系也就與歷史同在。但是,這同樣不能證明,人類婚姻歷史之初,婚姻與生育就具有直接的關(guān)系。而且,這些指責恩格斯的結(jié)論過于武斷的學者,其結(jié)論同樣未獲得實證資料的證明。

要認識史前兩性關(guān)系的形式,實在不是那么容易。但是,無論恩格斯與其批判者對史前的各自描述如何,有一點是共同的,那就是,彼此都認為婚姻與亂倫禁忌有直接的關(guān)系,只不過是在關(guān)于亂倫禁忌產(chǎn)生的時間點上有分歧。恩格斯認為亂倫禁忌是歷史發(fā)展的產(chǎn)物,而批判者認為亂倫禁忌始于人類歷史之初。我們認為,亂倫禁忌即使是在人類歷史之初就已經(jīng)存在,其內(nèi)容也總是在兩性交往的過程中變化發(fā)展的。亂倫禁忌內(nèi)容的發(fā)展,必然導致兩性交往的形式發(fā)生變化。而兩性交往的形式無論是在原古還是在今天,總是多種多樣的,有亂交、有專交,只不過今天的亂倫禁忌只承認一夫一妻制罷了。事實上,現(xiàn)代婚姻法只賦予一夫一妻制的婚姻效力本身就說明兩性交往形式的多樣性,原初社會當然也不例外。只是當人類有了所謂的文明法律后,由于法律只承認一夫一妻,其他兩性關(guān)系的形式自然也就從法律上排除了,不再稱其為婚姻罷了。因此,恩格斯與其批判者觀點的對立在很大程度上可能是對婚姻概念的界定不同。從這一點來看,原初社會存在群婚、對偶、專偶的兩性關(guān)系就大有可能。不過,恩格斯很可能是將并列存在的兩性關(guān)系的形式整合成婚姻產(chǎn)生與發(fā)展的前后相繼的人類發(fā)展的歷史,因其尚缺乏足夠的實證材料支持,學術(shù)上的質(zhì)疑也有一定的道理。

婚姻是在人們兩性交往的關(guān)系中逐漸形成的相對固定的兩性關(guān)系形式?；橐龅男问绞窃趦尚越煌行纬傻?這種形成的原因是什么,或者說,法律(習慣)為什么承認此為婚姻,而排斥彼的理由是什么?就這一點而言,婚姻仍然有一個產(chǎn)生的過程,只不過這個過程在人類歷史上也許過于短暫,短暫到人類始祖的第一代也就可以完成,以致于人們對婚姻歷史的描述完全可以忽略這一產(chǎn)生過程,因此,恩格斯的批判者認為婚姻始于人類歷史之初的觀點似乎也說得過去。

既然婚姻的產(chǎn)生有一個過程,哪怕這一過程是多么的短暫,那么,需要回答的是,人類婚姻產(chǎn)生的最初動機是什么?是生育,還是?生育就其生物學角度而言,與其說是與婚姻相聯(lián)系,還不如說是與兩性性行為相聯(lián)系。至少,囿于古人知識的狹隘,史前人類對生育的認識肯定晚于兩性交往的開始,將子女的出生完全歸功于婦女,而不太容易認識到男人在生殖中所起的作用。生殖只是人類性行為的一個結(jié)果,并不是其目的。因此,原古時代,人類婚姻也就并不是為了生育,至少其初衷與生育沒有聯(lián)系。而的需要更不是婚姻產(chǎn)生的動機,因為,就人的動物性而言,婚姻非但不是為了,反倒是對的限制?！拔覀儾荒芤驗槿祟惏研陨钕拗频搅朔驄D關(guān)系之間,或是人類不經(jīng)過婚姻不能得到社會認可的性生活,而說婚姻的功能是在滿足性欲,或是說為了要滿足人類第一類的基本需要而在文化中發(fā)生婚姻。”[10]一句話:婚姻不是為了性。既不是為了性行為的過程也不是為了性行為的結(jié)果,相反,是對性行為的限制,限制到一個特定的對象。因此,探求婚姻的原始動因就只能從人類限制性行為的最初動機去尋找,即只能從社會屬性,而不是從自然屬性入手。對于婚姻的意義,基督教徒圣保羅認為婚姻的存在本來不是為了生兒育女,而是為了防止奸淫的罪惡。其觀點在他在給哥林多人的使徒書中得到了完整的闡述。[11]在圣保羅看來,婚姻的生物學意義全然不重要,只有當性行為是為了純潔性關(guān)系時才具有正當性,生物學意義完全屈從于社會學意義。撇開圣保羅的說教意義不談,圣保羅其實已經(jīng)觸及到了婚姻的社會建構(gòu)的本質(zhì)。不過,圣保羅的觀點,只是在評價婚姻的意義,并未揭示出婚姻產(chǎn)生的原初動機,或者說,婚姻為什么要為了限制性而性,這在圣保羅那里仍然不是很清楚。

婚姻是社會建構(gòu)的兩性關(guān)系形式,但這種社會建構(gòu)是完全脫離生物基礎(chǔ)的純粹社會建構(gòu),還是在生物學基礎(chǔ)之上的社會建構(gòu)?顯然,圣保羅的觀點是偏執(zhí)的說教,并不具有說服力?；橐鍪巧鐣?gòu)的,但這種建構(gòu)是建立在生物學基礎(chǔ)上的。忽略了這一點,探求人類婚姻的原始動機也就不可能?；橐鲂问街煌谄渌麅尚躁P(guān)系的形式,僅在于婚姻生活的相對固定與持久。因此,解釋婚姻的原始動機就只能從婚姻的共同生活入手。

人類的本能與自然要求必然有兩性性行為的發(fā)生,性行為的結(jié)果必然有生育,生育的結(jié)果必然要求有撫養(yǎng)。由于撫養(yǎng)的問題并不象性交與生育的問題那樣,可以完全在自然屬性的內(nèi)驅(qū)力作用下實現(xiàn),因此,撫養(yǎng)制度的建立之初也就并不只是囿于生物學基礎(chǔ),而是與社會制度的建構(gòu)聯(lián)系在一起?！叭藶榱藗€人生活的健全必須維持社會結(jié)構(gòu)的完整。人是生物,不免于死,死亡威脅著社會結(jié)構(gòu)的完整,因之也威脅著未死者的健全生活。因之任何社區(qū)都得預備下一個新陳代謝的機構(gòu),以維持人囗的安定。這機構(gòu)并不是自然的而是人為的,因為生物的機能并不能完全保證人類種族的綿續(xù)。人類要用社會的制裁力使嬰孩不斷出生,并且使出生的嬰孩有機會長大成人,以備繼替衰老和死亡的人物。嬰孩要有機會長大成人,不但要得到適當?shù)臓I養(yǎng),還要得到適當?shù)慕逃?。這件重要的工作一定要有人負責?！盵12]從社會建構(gòu)的角度去理解,這個工作可由父母,也可以由第三人去完成,然而這里卻不能完全排除生物性因素的影響,血緣父母的撫養(yǎng)似乎是最自然而然的,整個動物界也大都如此。不過,由于古人最初并未認識到男子在生殖中所起的作用,人們“聚生群居,知母不知父?！北M管在人類歷史發(fā)展中,人類逐漸認識到生殖與性交的關(guān)聯(lián),但如果沒有嚴格的一夫一妻制作保證,人們也無法確定生物學意義上的父親。因此,從生物學的角度去解釋,撫養(yǎng)子女的大事就只能由母親完成,即人類撫養(yǎng)子女是從單系開始的。

根據(jù)費孝通先生的觀點,由父親和母親共同擔負撫養(yǎng)子女的雙系撫養(yǎng)方式是基于兩性分工與合作的要求。因為,在以性別分工來結(jié)構(gòu)成的社會里,生活單位必須由男女合作組成,只有這種單位才能擔負起全部撫養(yǎng)后代的責任,因此,撫育子女要求雙系共同承擔。兩性生理上的自然差異與自然分工基于撫育子女的需要,因此形成長期性的男女結(jié)合,配成夫婦,組成家庭?！拔覀兣c其說:因為兩性的愛好,所以愿意共同撫育兒女,倒不如說:因為要共同撫育兒女,兩性間需要有能持久的感情關(guān)聯(lián)?！盵13]由于其他動物從出生到成長的時間不如人成年這么漫長,自然也就無所謂因撫育而形成持久的配偶關(guān)系。雖然,父親似乎對自己的兒女充滿了自然情感,但這并未見得就是生物的本能所起的作用,在不知道父親有傳宗接代義務的地方,父親完全可以因為他知道那是他妻子的孩子而產(chǎn)生興趣。“因為他曾經(jīng)親眼看到孩子的誕生。也就因為這個事實,使他與那孩子之間產(chǎn)生一種天性上的親結(jié)?！盵14]

問題是,既然初民從生物學上無法確定父親的身份,而子女的撫養(yǎng)又需要父親的加盟,那么,父親的身份又是怎樣確立的?在不知道父親具有生殖作用的地方,托達人就是一個很好的例子:一個男子和一個女子結(jié)了婚,這男子的弟弟們或朋友們,即可和她發(fā)生性的關(guān)系,至于她所生的孩子,只能通過儀式來確定,孩子最終歸屬于那個舉行過弓箭儀式的丈夫。[15],由母親和舉行過弓箭儀式的丈夫共同生活以撫養(yǎng)子女。父母之間為撫養(yǎng)子女履行的弓箭儀式就是當今人們所指稱的結(jié)婚程序。人類婚姻的社會建構(gòu)的原初動機由此得以揭示:婚姻的建立既不是為了,也不是為了生育,而是為了撫養(yǎng)。而因為兩性自然的生理分工又需要雙系撫養(yǎng),而雙系撫養(yǎng)又必須確立父親。于是,婚姻完成了這一任務,人類婚姻以性別為基礎(chǔ)的原初要求最終得以形成!

二、婚姻的生育功能對性別基礎(chǔ)的強化

人類婚姻的性別基礎(chǔ)因為撫養(yǎng)而由社會所建構(gòu),并因為與生育的聯(lián)系而被法律所強化。隨著古人知識的逐步積累,生殖的本能也漸為人類所認識。但是,即使是在今天,人們已經(jīng)認識到了性交與生殖的關(guān)聯(lián),父親之于兒女們生理上的聯(lián)系,也是假定的、間接的、推定的。這種推定仍然借助于婚姻作媒介。正如費孝通先生所說:“婚姻的目的是確定社會性的父親,對于生物性的父親的確定,倒還屬于次要,事實上父與子的生物關(guān)系的確定本身就是一種社會的規(guī)定。即以我們自己的社會說,雖則表面上我們常特別重視血統(tǒng)、親子的生物關(guān)系,以生物性的父母作為社會性父母的條件,可是在我國傳統(tǒng)的法律上,非婚生子女和他們的生父盡管存在生物性聯(lián)系,還是必須經(jīng)過法律才能成立父子關(guān)系。反過來,妻子和外遇所生的子女雖然和丈夫不存在生物性聯(lián)系,但也得首先推定為父親而承擔撫養(yǎng)的責任,只有經(jīng)過法律手續(xù)有效確認后才能否認父子關(guān)系。換一句話說,我們的舊法雖則承認生物關(guān)系可以確立父子關(guān)系的原則,可是沒有經(jīng)過法律手續(xù)認領(lǐng)或否認的,婚姻關(guān)系已足夠確立父子關(guān)系了”[16]質(zhì)言之,即使在現(xiàn)代社會,婚姻也是基于撫養(yǎng)子女的需要而作為確立父親身份的一種手段。法律基于對子女撫養(yǎng)的要求更多的是關(guān)注社會學意義上的父親,而不是生物學父親。父親與子女發(fā)生關(guān)系的媒介是婚姻而不是生物性的血緣關(guān)系。

婚姻對父親身份的推定,是通過婚姻將妻子的性關(guān)系限制在婚姻的范圍之內(nèi),以使丈夫獲得最大程度的內(nèi)心確信?；橐觥斑@種關(guān)系之所以得以維持,是與對于妻子貞德的信任密切關(guān)聯(lián)的,因此是由于心理的因素造成了這種關(guān)系,而非真正本能的因素在起作用?！盵17]為了使這種推定能更接近于真實,一夫一妻制的優(yōu)越性也就凸現(xiàn)了出來,通過排斥其他兩性關(guān)系而為后來法律所肯定,婚姻的性別基礎(chǔ)開始為人類法律所重視并不斷強化。其強化的結(jié)果是生育與婚姻密切關(guān)聯(lián),婚姻只以生育為目的,生育只能借助婚姻以完成。這種生育與婚姻的聯(lián)系如此緊密以致于人們往往視婚姻與生育為同一。于是

,因為生育,婚姻也就必須以性別為基礎(chǔ)。推而論之,婚姻的性別基礎(chǔ)與其說是“自然”的,勿寧說是男權(quán)文化所要求的。

在人類漫長的歷史長河中,生育與婚姻一直是同一事物的兩個方面,生育子女是婚姻的目的,婚姻則為生育子女的手段。[18]因此,歡樂只有是為了生育才具有正當性。中國傳教士“非為性,而為后也”的觀念在一夫一妻制的法律嚴格要求下以及宗教禮義的反復說教與詠唱下而不斷得以強化。即使要西方,“基督教的性觀念也認為,性快感本身是一種污垢,唯有合法的婚姻形式以及最終的生育才是可以接受的?！盵19]因此,妻子的意義在于身體,其存在的自然性也就服從于傳宗接代的神圣性。如果妻子不能勝任生育后代的工作,那么,為延續(xù)煙火,丈夫可以納妾以代替妻子完成生育,或者可以休妻再娶另外的女人以接替前妻生育。中國古代的一夫一妻多妾在傳宗接代的名義下有了最正當?shù)睦碛?就連阿Q也都知道“不孝有三,無后為大”的道理。

婚姻與生殖的合一關(guān)系,在論證了婚姻內(nèi)性交的工具性價值的同時,也將性行為的娛樂性從性行為中徹底地排斥了出去,以致于人類歷史長久地將性視為“惡”而不斷地加以貶低,中國古代詛咒的“萬惡淫為首”以及西方基督教的禁欲理論“性即罪”[20]就是這一觀念的極端反映。人類在不知道生殖與性交的關(guān)系時,婚姻與撫養(yǎng)統(tǒng)一;在知道了性交與生殖的關(guān)系后,婚姻與生殖合并,男人的需要只能轉(zhuǎn)而求諸納妾與,婚姻的功能再次與婚姻發(fā)生了剝離。

由于婚姻所擔負的生育后代的功能,妻子的作用也就在于此?！耙驗?只有妻子能發(fā)揮一種屬于她特殊地位的作用:提供合法的孩子和確保家族的延續(xù)。[21]也正因為妻子的這種作用,妻子通奸的違法性就重于丈夫通奸的違法程度。因為一個男子希望得到保證,他撫養(yǎng)的孩子是自己的,如果他的妻子通奸,就拒絕了這種保證。通奸的妻子及其情人把撫

養(yǎng)子女的費用就強加給了丈夫,并使丈夫有可能失去生育自己孩子的機會。[22]顯然,妻子的通奸,將使子女的血統(tǒng)無法確定,家庭的財產(chǎn)就可能流落他姓,由此形成貞操標準的雙重性。許多貞操義務都是男子專為女子而設(shè)的通例,并極為苛酷。女子的貞操義務系于一生,不僅在婚姻存續(xù)期間,婚前甚至在離婚或丈夫死亡后,其貞操義務也不能豁免,且非因自己過錯而被強奸,也被視為”失貞“。相反,男人則可以任意納妾和隨意,并無”失貞“之虞,至多為”失德“而已。于是,男人可以三妻四妾,女子則必須從一而終。這種由生殖目的所決定的婚姻觀念將婦女置于男子的從屬地位。歷史上,男尊女卑產(chǎn)生的文化根源,也與此存在內(nèi)在的因果聯(lián)系。[23]

在歷史上,由于生殖往往并不是個人的私事,而是被看作關(guān)系到國家、民族、家庭的“公事”,所謂“婚禮者,將合兩性之好,上以事宗廟,而下以繼后世也”就反映了婚姻的社會要求。于是,國家公權(quán)力介入婚姻及其性行為也就有了堂而皇之的理由,這集中表現(xiàn)在控制個人的生育方面?！爱斎?這主要是出于人口方面的考慮。公權(quán)力常常將個人作為生育的工具。正是在這樣的意義上,性對人構(gòu)成了最大的奴役。”[24]在古希臘的斯巴達,由于經(jīng)常發(fā)生戰(zhàn)爭,人囗死亡很大,因此為增加人囗,法律規(guī)定所有市民都有承擔結(jié)婚的義務,獨身者在政治上和法律上要剝奪一切特權(quán)。古羅馬以及中世紀的歐洲各國也都有通過稅收的方法來鼓勵結(jié)婚生育的法律規(guī)定。伊斯蘭教教義,規(guī)定結(jié)婚是每個穆斯林應盡的義務,真主要以繁殖力與各民族競賽。[25]在我國古代,封建統(tǒng)治階級為了鼓勵人們生育以增加兵源,增加賦稅,往往也規(guī)定了較低的結(jié)婚年齡。如戰(zhàn)國時期,越王勾踐為報國仇,曾下令:凡男二十歲,女十七歲不嫁娶者,懲其父母。漢惠帝為了增加戶口稅收,也曾下令:“女子年十五以上至三十不嫁,五算?！盵26]其他各個朝代也都有類似的規(guī)定。甚至在土地革命時期,湘贛省蘇區(qū)《婚姻條例》對生育也表現(xiàn)出了對革命后代異乎尋常的關(guān)心:“有妨礙生育不能做事的”,準予離婚。[27]從1944年的《晉察冀婚姻條例》到1950年的《婚姻法》甚至還有“生理缺陷,不人道者”不得結(jié)婚的規(guī)定。剝奪“不能人道者”的結(jié)婚權(quán)利,其實正是為了將其可能的“對象”用到有助于人口生育的地方。[28]而禁止同性戀、墮胎以及手淫也是基于人口繁殖的這一功利主義倫理的考慮。認為,結(jié)婚之前的禁欲乃是為結(jié)婚之后的消費而進行的道德積累,而把手淫看做是非生產(chǎn)活動和道德上百無聊賴時的奢侈消費,其原因也在于此。[29]而現(xiàn)當代各國因為人口增長過快的壓力而實施的控制人口生育的政策也主要是從控制婚姻入手,[30]儼然,婚姻的使命就是生育或不生育。

也正因為妻子的身體負有生育的功能,妻子的身體也就與自然聯(lián)系在一起?！按蟮啬赣H”對女性的謳歌其實就是關(guān)于女性生殖的自然意義的隱語。對生育的需要也就暗含了對女人身體的需要,女人的身體成了需要的客體,而不是欲望的主體。因而,在以性別為基礎(chǔ)的法律強制中,妻子存在的意義就不是因為她的“人格”,而是因為她的“身體”。妻子的“身體”可以協(xié)助男人及其家族生育和生存,也可以協(xié)助國家生育與節(jié)育。也正因為女人的身體負載了國家的生育任務,于是,女人的身體也就具有了社會資源上的意義。因此,“在每次革命論功行賞之日,女人的身體就會和土地一樣被重新加以分配?！盵31]因而,“在女人的世界里,身體也許就是生命之意義的起點和歸宿?！盵32]女人因生育而偉大,也因為生育而屈從!

國家權(quán)力對生育的強行干預,使得婚姻的性別基礎(chǔ)獲得了法律上強制性,并在為完成國家額定的人口生育指標,而驅(qū)使或限制著婚姻的結(jié)合及其生育或節(jié)育任務的完成。[33]婚姻的性別基礎(chǔ)在自然形成過程中所具有的“自然性”,又在法律上披上了合法的外衣,以致于人們對婚姻的自然性的認識產(chǎn)生了神話般的迷信,正如穆索尼烏斯。魯弗斯說過的,假如有什么東西是符合自然的(Kataphusin),那么這就是婚姻。法律的強制性強化了人們關(guān)于婚姻“自然性”的認識,更使婚姻以性別為基礎(chǔ)的“自然性”不可置疑!

三、婚姻生育功能的逐漸衰微

婚姻與生育的合一關(guān)系是社會建構(gòu)的產(chǎn)物。從生物學角度而言,婚姻與生育的聯(lián)系也只是或然的。也正是為了彌補婚姻內(nèi)生育的缺失或不足,才有了收養(yǎng)制度。收養(yǎng)制度是一種法律擬制,即以人為的方法來發(fā)生血緣關(guān)系。[34]當然,這種血緣也不是生物學意義上的,而是社會學意義上的。收養(yǎng)發(fā)生在夫妻所組成的家庭之中,主要是“反哺”功能所起的作用。因為“當他們年富力強時,他們精心照顧這些弱小的孩子,作為回報,當他們上了年紀、體力不濟時,他們會從長大的孩子那里得到照顧?！盵35]收養(yǎng)作為婚姻內(nèi)生育的缺失或生育的不足起著重要的補充作用。因此,收養(yǎng)非但沒有動搖婚姻與生育的緊密聯(lián)系,某種意義上反倒是強化了婚姻與生育的統(tǒng)一關(guān)系,以防止婚姻外的生育行為沖擊婚姻與生育的統(tǒng)一體。

真正挑戰(zhàn)婚姻與生育統(tǒng)一關(guān)系的是避孕與墮胎技術(shù)的出現(xiàn)。避孕與墮胎技術(shù)的出現(xiàn)使得生殖的功能不再完全受生物學機遇的支配,而開始處于人類主觀意志的掌控之中。[36]避孕與墮胎的出現(xiàn)從其積極意義上講,增強了婦女的獨立地位,使婦女獲得了對自己的性、自己的身體以及自己的生育能力的控制,從而減少了對男子的依附?！氨茉械母倪M直接減少了男女兩性婚外性活動的成本,但它也間接地減少了這種成本,即它減少了女性對男性的依賴(這種依賴是因連續(xù)懷孕造成的),因此也就減少了女子以允諾保持貞節(jié)來換取男子供養(yǎng)的激勵因素?！盵37]也正是這一積極意義,避孕與墮胎在使婦女擁有生育選擇權(quán)的同時,也使婚姻內(nèi)的性行為不成為生育的手段,并且使婚外性行為也不因為生育而恐懼,從而使婦女的開始具有了獨立的意義。

徹底切斷婚姻與生育的統(tǒng)一關(guān)系的是來自醫(yī)學上一場人工生殖的技術(shù)革命。早在1770年,英國醫(yī)生就成功地進行了一例人工授精的生育技術(shù)。[38]在美國,第一次用人工授精來繁殖人是在1884年,首先是作為對夫妻無法通過性交獲得受孕的種種不孕癥的技術(shù)回應。[39]自上個世紀60年代以來,人工授精作為治療男性不育的技術(shù)被廣泛運用,由人工授精而生育的嬰兒數(shù)量也隨著大量增加。人工授精有同質(zhì)與異質(zhì)之分。同質(zhì)授精由于精子來源于丈夫,因此,其與自然生殖的區(qū)別僅在于授精的方式上。就這一點而言,它對婚姻與生育的聯(lián)系并不能構(gòu)成沖擊,相反,還可以鞏固婚姻與生育的聯(lián)系。但異質(zhì)人工授精則不同,由于精子來自于丈夫之外,也使得婚姻的性別分工合作與生育及其結(jié)果徹底發(fā)生了分離。與此相關(guān)的還有體外授精,即試管嬰兒的生殖技術(shù)。這種技術(shù)是指用人工方法在體外將精子和卵子放在含有特定營養(yǎng)液中授精,發(fā)育到前胚階段(即著床前的胚胎),然后將2—8個細胞期的前胚移植到母體的子宮內(nèi),使其繼續(xù)發(fā)育至分娩。[40]體外授精技術(shù)不僅可以解決男性不育,也可以解決女性不孕。因此,其對婚姻與生育統(tǒng)一關(guān)系的破壞也就更加徹底。不但能割裂父親與子女的生物性聯(lián)系,也可以割裂母親與子女的生物性聯(lián)系,婚姻與生育的聯(lián)系徹底斷裂。更為殘酷的是,隨著“克隆”技術(shù)的進步,人類在不久的未來還將面臨無性繁殖的法律問題?！翱寺　笔侵覆唤?jīng)過雌雄兩性生殖細胞的結(jié)合,只用一個單一細胞內(nèi)的反應來生育后代的方式。[41]“克隆”技術(shù)將徹底改變?nèi)祟惿膫鹘y(tǒng)模式,“父母從生育子女轉(zhuǎn)向制造子女”[42],人囗不再是“生育”而是“生產(chǎn)”,由此帶來許多問題。其中,“復本”與“原本”的關(guān)系以及“復本”與“原本”的其他親屬關(guān)系都將是一個非常復雜的倫理問題。自從克隆羊“多利”出世后,科學家們就一直懷著激動與不安的復雜心情注視著“克隆人”的事態(tài)發(fā)展,政治家、法學家以及社會各界人士也以憂慮與嚴正的口氣警告試驗者不要亂來。許多國家也緣于這種恐懼,紛紛通過立法禁止克隆人。但是這一切似乎并沒有阻擋“克隆人”一步一步地向人類逼進。

如果說,人工授精與體外授精尚須男女雙方合作的話,那么克隆技術(shù)的出現(xiàn)就使男女兩性在生育上的自然分工已不再具有必然的意義。無疑,婚姻與生育牢不可破的關(guān)系在這樣一場醫(yī)學生殖技術(shù)革命面前敗得潰不成軍。而我國吉林省人大2002年通過的計劃生育條例,將人工授精生育子女的權(quán)利賦予單身的女性,則更是從法律首肯上了婚姻與生育的分離。

人工生育的技術(shù)為有生理缺陷而不能生育的夫婦帶來了福音,也給人類倫理帶來了困惑,給法律提出了新的問題?；橐鐾獾募夹g(shù)生育方式在徹底改變性行為與生育的生物性聯(lián)系的同時,也徹底瓦解了婚姻與生育的統(tǒng)一體關(guān)系。如果說,墮胎與避孕是將婚姻內(nèi)的性行為與生育進行了部分分離,那么,人工授精、體外授精就將性行為與生育進行了徹底的割裂;而克隆技術(shù)則更是徹底改變了男女生育的兩分法,使婚姻結(jié)合的性別基礎(chǔ)在生育上毫無意義。這場來自醫(yī)學上的生殖技術(shù)革命,在徹底摧毀婚姻與生育緊密合一神話的同時,也徹底改變了人們的婚姻觀念。今天,當一對對新人攜手步入婚姻的殿堂時,其實他們的初始動機已經(jīng)不再是為了生育,而是出于共同生活以及情感慰藉的需求,墮胎與避孕的醫(yī)學技術(shù)又為他們晚生甚至不生的想法提供了可靠的技術(shù)保證,而法律擬制的收養(yǎng)制度與人工生育的技術(shù)也在一定程度上支持了他們的這種要求。于是,以前因為生育的原因而建構(gòu)的婚姻關(guān)系的性別等級也在婚姻與生育的分離過程中遭到了沖擊,性別平等的婚姻關(guān)系也因為不存在生育的束縛而越來越接近實際。在婚姻觀念改變的同時,人們的性倫理觀念也在發(fā)生翻天地的變化,未婚同居、婚外性行為等也大量增加,非婚生子女的數(shù)量激增。所有這些,都似乎在說明同樣一個問題:婚姻與生育已經(jīng)沒有“自然”的聯(lián)系,婚姻以性別為基礎(chǔ)的根基已經(jīng)開始動搖。人們不禁要問,婚姻以性別為基礎(chǔ)到底還有沒有法律強制的意義?如果沒有,那么同性的人可以結(jié)婚嗎?

四。同性婚姻的出現(xiàn)對性別基礎(chǔ)的徹底顛覆

真正徹底顛覆婚姻的性別基礎(chǔ)是同性婚姻的確立。同性婚姻晚于同性戀的出現(xiàn)。從古希臘的蘇格拉底、亞里斯多德和柏拉圖到今天的“酷兒理論”[43],從中國的“余桃”、“斷袖”[44]到英國的“沃爾芬頓報告”[45],古今中外,同性戀的故事一直與人類歷史同在。盡管歷史上同性戀現(xiàn)象不絕,但同性戀的法律地位卻經(jīng)歷了一個復雜的歷史變遷歷程。長期以來,西方對同性戀的看法一直持宗教的觀點,視同性戀為“妖巫”、“惡魔”,將同性戀作為犯罪與違法行而嚴加懲處。直到十七、十八世紀以后,同性戀問題逐漸醫(yī)學化,被視為是一種精神病。但隨著醫(yī)學的進步,一些精神病專家逐漸認識到同性戀與精神病并非同類,因而又致力于同性戀的非醫(yī)學化的努力。終于,美國于1994年精神病學代表大會一58%贊同,38%反對,4%棄權(quán)的表決結(jié)果通過決議,將同性戀從精神病中予以刪除。[46]伴隨著同性戀的非醫(yī)學化,人們對同性戀的觀念也從同性戀為身體或心靈的病態(tài),轉(zhuǎn)而認為它不是一種疾病,只不過是一種異于常人的非正常性行為的個人傾向,最終在同性戀解放運動的影響下,進而認為同性戀只不過是一種與眾不同的行為方式而已,其作為一種性取向在生物學不僅是正常的,而且是自然的。[47]“盡管同性性行為的原因尚未完全得知,然而科學研究卻表明我們似乎很難控制我們的性傾向,而且一旦獲得,我們的性傾向很大程度上不為改變所影響?！盵48]以致于有人認為,同性戀完全受生物學決定,因此,無論是同性戀者征召還是社會環(huán)境的任何其他特征都不會影響同性戀者的數(shù)量;以及同性戀者同我們其他人都一樣,只是他們有不同的性偏好和行為而已。[49]正是由于西方國家對同性戀的認識和態(tài)度發(fā)生了這樣根本性的變化,加上西方普遍盛行的個人主義價值觀念,私生活不受國家干預,使得同性戀在西方國家成為一種普遍的社會現(xiàn)象,并逐漸演變?yōu)檎紊铑I(lǐng)域中的一個重要話題。[50]同性戀者為爭取平等權(quán)利的運動成為西方重要的政治力量而愈來愈影響著西方的文化觀念及其政治制度,同性戀者也在人們?nèi)找胬斫獾哪抗庵虚_始暴露自己的同性戀身份和公開宣揚自己的同性戀主張。從同性戀的這一歷史演變過程中,我們發(fā)現(xiàn)人們對同性戀的態(tài)度由歧視到理解,同性戀也從“異常”而為“正?！?表明了社會文明不斷趨于開放及人類文化逐步走向?qū)捜?。[51]

盡管西方國家對同性戀行為有了很大的寬容,但關(guān)于同性戀者是否可以結(jié)婚組成家庭的問題還是引起了異性婚者的強烈反對。其中一個最主要的反對理由就是同性婚無法過性行為,無法完成生育的任務。針對這一詰問,支持者認為,性行為的方式多樣,異性交合的方式并非唯一,也正是因為存在同性性行為的快感,才有綿遠的同性戀歷史,而這正是同性戀要求法律承認的理由。至于生育,即使是異性婚者也有不生育的,象老年人婚姻、丁克家庭以及有生理缺陷者等,均無法完成生育的任務,婚姻法是否因為他們不生育或不能生育也一律禁止他們結(jié)婚?如果說,在婚姻與生育合一的昨天,這一理由尚可成立的話,那么,在婚姻與生育已經(jīng)發(fā)生偏離的今天,這一理由則僅僅是異性婚者感情上反感的一個借口,而異性婚者的情感是不能成為剝奪同性戀自由結(jié)合的權(quán)利,并且同性戀者同樣可以借助醫(yī)學手段生育一方子女或借助法律手段收養(yǎng)他人的子女。針對支持者的這一反駁,反對者辯稱道,即使同性戀結(jié)婚后可以有子女,也因為父母的同性戀而造成子女倍受歧視,不利于子女的身心發(fā)展。但是,持這一觀點的人恰恰忘了,造成這一歧視的原因,本身就是緣于反對者的歧視,否定同性戀者對子女的撫養(yǎng)權(quán)正是對這一歧視的屈服。當然,也有反對者固持已見,將艾滋病的流行歸咎于同性戀性行為,認為同性戀行為與艾滋病的傳播具有高度的因果聯(lián)系。這對同性戀者是不公允的。我們知道,艾滋病的傳播與不潔性行為有關(guān),不潔的性行為并不只存在于同性之間,同樣存在于異性當中。如果一定要說同性行為的不潔量高于異性性行為(這其實也無實證資料支持),那反倒證明了同性戀結(jié)婚的社會功利性,允許同性戀結(jié)婚而使同性戀者在法律上有固定和唯一的性伴侶,從而純潔其性行為。支持者與反對者的這一論爭,反而強化了同性戀者結(jié)婚的正當性要求。

當今流行于西方的酷兒理論更是針對主流的異性婚提出了很多帶有顛覆性的理論:為什么社會必須實行一夫一妻?為什么結(jié)婚一定要生育?為什么生育就是為了養(yǎng)兒防老?如果上述理由在今天已不充分,那么,為什么就不可以實行同性婚姻?為此,酷兒理論提出了一個“第三性”的概念,認為同性戀是一種可供選擇的生活方式,只不過是:獲得快感的不同方式罷了?？醿豪碚撈毡檎J為同性戀是對一夫一妻制的挑戰(zhàn),它創(chuàng)造了一種新的文化;同性戀是對性別角色認同的挑戰(zhàn),它創(chuàng)造了一種真正的男女平等的氣氛,因為在同性戀中,男性也被客體化了;同性戀更是所有邊緣群體對主流意識形態(tài)及話語壟斷的挑戰(zhàn),是對多數(shù)人壓迫少數(shù)人的反抗?？醿豪碚搶嶋H上已遠遠超出了婚姻制度的論爭,其意義已覆蓋了整個社會既存的制度,對其理論冠以“顛覆性”實為不過。[52]

其實,同性戀者結(jié)為夫妻的事早就發(fā)生了。從現(xiàn)有資料看來,它開始于60年代的荷蘭,而在婚姻法上,同性戀取得婚姻的認可則首推1988年12月丹麥通過的《同性婚姻法》。在這部世界上第一個承認同性婚姻的法律里,同性婚姻的配偶雙方在遺產(chǎn)繼承、住房津貼、退休和離婚方面,享有與異姓婚姻同等的權(quán)利。繼丹麥之后,美國的幾個州以及挪威、瑞典、法國、荷蘭等國也都從法律上相繼承認了同性婚姻。有些國家更是從法律上允許同性夫婦領(lǐng)養(yǎng)子女,滿足同性婚姻家庭的“正?；币蟆53]

同性戀以取向為其結(jié)合的唯一理由,而置傳統(tǒng)婚姻以性別為基礎(chǔ)于不顧。這種顛覆性的同性結(jié)合的婚姻在法律上的確立,徹底中斷了人類婚姻演進的歷史,而將傳統(tǒng)婚姻理論置于一個十分尷尬的處境。必須應對的思考是:當成為唯一的結(jié)合理由時,婚姻是否還有存在的必要?或者說,婚姻的存在應不應該再以性別為其前置性條件,并以性別作為其自然基礎(chǔ)?

五。婚姻價值的現(xiàn)代取向與婚姻自然基礎(chǔ)的重釋

從婚姻的產(chǎn)生及其功能的演變的歷史中,我們不難發(fā)現(xiàn),婚姻與其說是自然形成的,勿寧說是社會不斷建構(gòu)的。正如西方學者所言“性在兩個意義上被‘自然化’了:首先,一種占統(tǒng)治地位的假定認為,應當把人類的性當作一種生理功能來理解,這一功能扎根于進化論的必然性之中,然后被直接轉(zhuǎn)換為社會制度和文化規(guī)范。其次,在人們接受了某種性表達是自然的這一推論之后,其他種類的性表達就成為‘不自然’的了?！盵54]正如日本社會學家橋爪大三郎所說的,“決不是自然現(xiàn)象,歸根倒底它是一種社會現(xiàn)象。人們所紡織的網(wǎng),按照固有的意義把社會空間構(gòu)筑為固定的模式。”[55]質(zhì)言之,婚姻的性別基礎(chǔ)并非自然的,而是社會強加的。這種社會強加賦予了婚姻的性別基礎(chǔ)并假以了“自然”的面目予以了正當化,其結(jié)果是任何懷疑與區(qū)別都被視為異端而不再需要更多的理性分析,成為一種文化、一種意識形態(tài)。[56]這種以性別為基礎(chǔ)的婚姻制度將男女不同的自然生理建構(gòu)為性別角色的社會分工,并予以了制度化的強制,致使源于自然的生理區(qū)別的男女而為社會不平等的身份特征。并且這種私人領(lǐng)域中的不公平狀態(tài)在公共領(lǐng)域中作為社會組織建構(gòu)的原子進一步發(fā)揮著“核聚”的作用,導致公共領(lǐng)域中的婦女只是作為身體在場進行言說,而不是以主體身份出現(xiàn),使政治資源的分配始終在男性主體中進行?；橐龅男詣e基礎(chǔ)就是這樣與男權(quán)文化結(jié)盟,一步一步地從制度上將婦女在家庭中的不利處境建構(gòu)為政治生活中的屈從處境,使男女政治、法律地位的不平等從一開始就披上了神圣的“自然”外衣。

婚姻卻以其發(fā)展的歷史腳步一步步瓦解著婚姻以性別為基礎(chǔ)的普遍性命題,并從而在根本上不斷動搖著傳統(tǒng)的婚姻理論和正統(tǒng)的婚姻制度。婚姻以性別為基礎(chǔ)的法律建構(gòu)是以婚姻與生育的緊密關(guān)系為其存在的歷史理由,而當這一歷史理由在婚姻發(fā)展歷史上已經(jīng)消失后,建立在這一理由之上的法律強制也就失去了正當性。因此,重新解釋婚姻的性別意義,并重新理解婚姻的自然基礎(chǔ),以適應人類豐富的生活實際以及建構(gòu)性別平等的婚姻關(guān)系就成為當下必須直面的理論問題?！叭绻詣e和性類別的建構(gòu)是歷史的產(chǎn)物,如果我們能夠弄清楚性別和性類別的出現(xiàn)及繁衍的機制,那么,我們就可以改變它們?！?/p>

從前面分析中,我們已經(jīng)注意到婚姻的功能在漫長的歷史長河中總體上服務于生育與撫養(yǎng),性娛的意義總是屈服于前者或者服務于前者。換一句話說,婚姻的締結(jié)是為了家族的延續(xù)以及國家利益對人口的要求,婚姻當事人的自身幸福與快樂總是退而求其次,并不具有獨立性與正當性。然而,在生殖技術(shù)與婚姻觀念的沖擊下,生育與撫養(yǎng)逐漸與婚姻家庭分離,婦女受制于生育與撫養(yǎng)的束縛逐漸趨于淡化,婚姻當事人的個人幸福與快樂就一躍而為婚姻的首要動機,并為現(xiàn)代法律所應極力維護的法律價值取向。

婚姻價值取決于婚姻的功能定位。在古代,婚姻主要承擔著生育與撫養(yǎng)的職能,因此,婚姻的價值在于其生育與撫養(yǎng)的家族利益的工具性。在這一工具性價值導向下,法律以犧牲個人利益為代價,強調(diào)性別的生理基礎(chǔ),并虛構(gòu)為自然屬性而予以正當化。當事人在法律上更多的表現(xiàn)為一種義務,至于其個人的幸福與快樂則始終服從于家族利益甚至是國家利益的大局之中?，F(xiàn)代社會崇尚個性,以自由、平等、權(quán)利為法之理念,法律的設(shè)置不是以人為手段,而是以人為本,法律的目的在于保護個體的權(quán)利而不是團體的利益。[57]“任何團體或‘集體’,不管是大或小,僅僅是無數(shù)個體的組合。除了個體成員的權(quán)利之外,團體沒有其他的權(quán)利?！盵58]因此,個人權(quán)利的正當性不因家庭團體甚至國家利益的名義而否認?！懊恳粋€生命體的存在是他目的本身,而不是其他目的或他人利益的手段,正如生命以其自身為目的的一樣。所以,人必須為了自己的緣故而生存下去,既不能為了他人而犧牲自己,也不能為了自己而犧牲他人?！盵59]因此,在這一價值指導下,婦女對婚姻也就掌握了主動的權(quán)利,并因為這一主動而與男人相抗衡,與男人同處于平等的婚姻關(guān)系中。

;而且,現(xiàn)代社會婚姻也不再是傳宗接代的工具,生育子女已不再是當事人追求的婚姻目標。理想的婚姻是當事人基于情欲完美追求而結(jié)合的共同生活組織。奧古斯說:“沒有情欲的人,不可能度一個正常的生活?！盵60]阿奎那也說:“完美的道德不是完全消滅情欲,而是應該使情欲都遵守它們的次序,貪所應貪才是?！盵61]法律價值就應該是在尊重當事人情欲正當性的前提下謀求其個人幸福。正如邊沁所指出的“自然把人類置于兩位主人公——快樂和痛苦——的主宰之下。只有它們才指示我們應當干什么,決定我們將要干什么?！盵62]快樂和痛苦是當事人選擇婚姻的動機,也是婚姻法應該維護的價值目標?！敖M成共同體的個人的幸福,或曰其快樂和安全,是立法者應當記住的目的,而且是唯一的目的?！盵63]功利主義學派的這種觀點雖然過于極端,但是,當個人的快樂與幸福不損及他人的利益時,法律就應該保護而不是剝奪,政治生活領(lǐng)域是這樣,作為私人生活的婚姻就更應該得到法律的尊重。

既然,快樂與痛苦是婚姻的動機,而快樂與痛苦的個體體驗又并非完全相同,禁而不絕的同性戀以其事實的自然性就告訴人們,以性別為基礎(chǔ)的婚姻已不再具有普遍的公共意義,因而也就不是公共領(lǐng)域中的政治話語,而是一個純屬私人領(lǐng)域中的自治事情。因此,婚姻究竟應該是同性還是異性也就只是一個私人選向的問題,其決定權(quán)只能依當事人快樂與痛苦的意愿性而非由立法者所能強迫。異性相吸,同性相斥也許對大多數(shù)人而言是一個規(guī)律,但絕不意味著是唯一的定律。男女兩性的自然生理的差別以及其在此基礎(chǔ)上的分工與合作對大多數(shù)人來講也許是最佳的,但這絕不是唯一的和排他的。不能將大多數(shù)的偏好強加給少數(shù)的人,更不能將大多數(shù)的愛好虛構(gòu)為人類的“文明”道德,否則,無異于多數(shù)人的暴政。因為“當‘文明’的性道德占壓倒性優(yōu)勢的時候,個人生活的健康和活力可能受損,而這種犧牲個人、傷害個人的激進文明的制度,如果升達到某一個高度,無疑將反轉(zhuǎn)過來,有害于原來的目的。”[64]“個人的權(quán)利不能屈從于公共的表決;大多數(shù)人也不能剝奪少部分人的權(quán)利;權(quán)利的政治功能就是保護少部分人免受大部分人的壓迫。”[65]如果以平等、權(quán)利去言說婚姻的性別,我們發(fā)現(xiàn)婚姻的選擇是當事人自己的一種私權(quán)利,婚姻的性別是個人民生安排的一種選擇,而不是一種必須。正如橋爪大三郎所指出的“如果說在一般社會中,男女的性別是先天的,那么,在無分娩的社會中,性別則變成了一種可選擇的對象?！盵66]否認這一點無異于剝奪公民的自由選擇的權(quán)利和對個人幸福追求的權(quán)利,也與現(xiàn)代法治社會所追求的平等、自由的原則相背離。

婚姻的幸福在于愛情?！叭藗兿嘈判越佑|的正當權(quán)利存在于愛情之中的時候開始,婚姻的正當性觀念就受到了威脅……更多文章請聯(lián)系我們因此,婚姻要以其內(nèi)涵,即不斷發(fā)展的愛情事實,來保證自己的正當權(quán)利?！盵67]即婚姻的正當性在于愛情而不是在于性別。雖然,愛情不是法律調(diào)整的對象,但法律卻有責任提供自由的空間以促進當事人的愛情而不是限制其發(fā)生。既然同性戀與異性戀者愛情的性取向不同一,性別與愛情也就并無必然的聯(lián)系,那么,強調(diào)婚姻的性別基礎(chǔ)以限制當事人的愛情就不具有道德上的正當性?；橐鲋煌谄渌躁P(guān)系在于其共同生活的內(nèi)在要求與外在事實。盡管愛情觀千人千面,但愛情往往是這一共同體結(jié)合的內(nèi)驅(qū)力卻是不爭的事實。法律保護這一結(jié)合的共同體的目的只在于尊重并維護千人千面的情感需求,而不是為了符合一種無法證明的理由[68],而強行追求統(tǒng)一的愛情標準,并以這整齊劃一的標準對婚姻的性別作格式化的處理。這種格式化的處理其實蘊含的是多數(shù)人對少數(shù)人實行暴政的權(quán)力。

在結(jié)束本文之際,筆者試圖對本文的中心作如下歸納:第一,婚姻的性別基礎(chǔ)是社會建構(gòu)的制度,并非是婚姻自然形成的產(chǎn)物。第二,婚姻以其自然發(fā)展的歷史向人類宣示:婚姻的性別基礎(chǔ)并不具有絕對性和排他性。第三,婚姻的性別基礎(chǔ)構(gòu)成了壓迫性制度的基礎(chǔ),實質(zhì)上是異性戀取向的強權(quán)政治話語,它使男人壓迫女人和多數(shù)人壓迫少數(shù)人獲得了制度上的合法性與正當性。第四,婚姻是有關(guān)個體生活的一種選擇,私權(quán)利的神圣性決定了婚姻的私人性。婚姻的性別基礎(chǔ)并不具有公共性與政治性。[69]第五,現(xiàn)代社會是權(quán)利的社會,現(xiàn)代法治的人文性(而非統(tǒng)治性!)決定了現(xiàn)代法律尊重個體在不損害他人利益的前提下謀求其個人幸福的權(quán)利。

最后,筆者以日本學者橋爪大三郎對未來婚姻所作的預測結(jié)束本文的討論:“作為撫養(yǎng)子女的基礎(chǔ)單位——家族的觀念大概還會存續(xù)下去。然而,作為家族的核心,不一定必須是有關(guān)系的一對男女,也可以是男性同伴或女性同伴的對子,或者是人們并非因關(guān)系而是因友愛關(guān)系結(jié)成的對子或集團。因為這些人們與所謂的夫婦之間并沒有什么本質(zhì)的區(qū)別。”[70]

Deconstructionthegenderfoundationofmarriage

Abstract:Attheprimarystage,theaimofthehumanbeing‘smarriagewasnotrelateddirectlytobearandsexualentertaiment,butthemotiveoftheconnectionbetweenmaleandfemaleisbasedontherequirementsoffosteringchildrenonthefoundationofthenaturaldivisionoflabour,thentheestablishmentofthemothodofthetwofosteringchildrenhavecompletedtheassignmentofconstructingthegenderfoundationofmarriage.Butwiththeforwardhistoricalevolution,therelationshipbetweenmarriageandbearhasbeenrecognizedbythehumanbeingandstrengthenedbythecountry’spower,andthegenderfoundationofmarriagehasbeenregulationzedstepbystepsothattoresulttothemythologicalsuperstitiontothenaturalcharacteristicsofthegenderfoundationofmarriage.Otherwise,thegenderfoundationofmarriageistheresultofsocialconstructionafterall,butatpresentisbeingshakedbythebearingtechnologyrevolutioninthefieldofmedicine,atlastshouldbeenoverturneditbythehomosexualandtheirmarriage.Atthesametime,werecognizethattheprocessofconstructingthegenderfoundationofmarriageistheoneofconstructingtheoppressiontothefemaleandtheminority.Themodernsocietycherishesthepersonalityandfreedom,respectstherightsandequality.Marriageisapersonalchoicetopursuethehappinessandnotakindofpower‘spoliticalremark,thenthegenderfoundationofmarriagehasnotitsrightbasementandhasbeennotpromotedbythelaw.

Keywords:marriage,genderfoundation,bear,socialconstruction,valueorientation.

(來源:北大法律信息網(wǎng))

「注釋」

*本文發(fā)表于《北大法律評論》第6卷第1輯(2004)。本文為作者主持的國家社會科學基金項目“法理學視野下的性別問題研究”的階段性課題,批準號為04CFX003.周安平,現(xiàn)為南京大學法學院教授,法學博士。

[1]參見李銀河:《福柯與性——解讀?？隆葱允贰怠?濟南:山東人民出版社,2001年,頁60.

[2]恩格斯:《家庭、私有制和國家的起源》,北京:人民出版社,1999年,頁20—85.

[3]參見徐國棟:“家庭、國家和方法論——現(xiàn)代學者對摩爾根《古代社會》和恩格斯《家庭、私有制和國家的起源》之批判百年綜述”,載《中外法學》2002年第2期,頁194-195.

[4]參見徐國棟:“家庭、國家和方法論——現(xiàn)代學者對摩爾根《古代社會》和恩格斯《家庭、私有制和國家的起源》之批判百年綜述”,載《中外法學》2002年第2期,頁195.

[5][芬蘭]E.A.韋斯特馬克:《人類婚姻史》,李彬等譯,北京:商務印書館,2002年,頁114.

[6][美]凱特。米利特:《性的政治》,北京:社會科學文獻出版社,1999年,頁166.

[7]參見童恩正:《文化人類學》,上海:上海人民出版社,1989年,頁323.

[8]參見[法]安德烈。比爾基埃等(主編):《家庭史——遙遠的世界,古老的世界》(第一卷),袁樹仁等譯,北京:生活。讀書。新知三聯(lián)書店,1998年,頁8.

[9]參見謝苗諾夫:《婚姻和家庭的起源》,蔡俊生譯,北京:中國社會科學出版社,1983年,頁59.

[10]費孝通:《生育制度》,天津:天津人民出版社,1999年,頁45.

[11]參見[英]伯特蘭。羅素:《幸福之路》(下),北京:文化藝術(shù)出版社,1998年,頁339—340.

[12]費孝通著:《生育制度》,天津:天津人民出版社,1999年,頁61.

[13]同上注,頁65.

[14][英]伯特蘭。羅素:《幸福之路》(下),北京:文化藝術(shù)出版社1998年,頁323、410.

[15]參見費孝通:《生育制度》,北京:商務印書館,1999,頁73.

[16]同上注,頁73.

[17][英]伯特蘭。羅素:《幸福之路》(下),北京:文化藝術(shù)出版社,1998年,頁323.

[18]參見周安平:“婚姻家庭與人囗生育立法分離之探討”,載《華東政法學院學報》1999年第5期,頁31—34.

[19]李銀河:《?？屡c性——解讀福柯〈性史〉》,濟南:山東人民出版社,2001年,頁187.

[20]參見劉達臨:《世界古代性文化》,上海:上海三聯(lián)書店,1998年,頁346.

[21][法]米歇爾。?？?《性經(jīng)驗史》(增訂本),上海:上海世紀出版集團、上海人民出版社,2002年,頁246.

[22][美]理查德。A.波斯納:《性與理性》,蘇力譯,北京:中國政法大學出版社,2002年,頁244.

[23]參見周安平:“性的公權(quán)控制”,載《法學研究》2003年第5期,頁96-100.

[24]趙合俊:“作為人權(quán)的性權(quán)利”,載徐顯明(主編):《人權(quán)研究》(第二卷),山東人民出版社,2002年,頁242.

 [25]參見馮建妹:《現(xiàn)代醫(yī)學與法律研究》,南京:南京大學出版社,1994年,頁215.

[26]轉(zhuǎn)引自馮建妹:《現(xiàn)代醫(yī)學與法律研究》,南京:南京大學出版社,1994年,頁215.

[27]朱曉東:“通過婚姻的治理——1930—1950年共產(chǎn)黨的婚姻和婦女解放法令中的策略與身體”,《北大法律評論》第4卷第2輯(2002),頁399.

[28]同上注。

[29]參見[英]布萊恩。特納:《身體與社會》,沈陽:春風文藝出版社,2003年,頁168.

[30]參見周安平:“對我國婚姻法原則的法理學思考”,載《中國法學》2003年第6期,頁171頁。

[31]朱曉東:“通過婚姻的治理——1930—1950年共產(chǎn)黨的婚姻和婦女解放法令中的策略與身體”,《北大法律評論》第4卷第2輯(2002),頁387.

[32]劉禾:“重返《生死場》:婦女與民族國家”,載李小江等(主編):《性別與中國》,北京:三聯(lián)書店,1994年版,頁71.

[33]參見周安平:“對我國婚姻法原則的法理學思考”,載《中國法學》,2001年第6期,頁171.

[34]參見[英]梅因:《古代法》,商務印書館1959年,頁16.

[35][法]米歇爾。?？?《性經(jīng)驗史》(增訂本),上海:上海世紀出版集團、上海人民出版社,2002年,頁267.

[36]參見[法]西蒙娜。德。波伏娃:《第二性》(第二卷),陶鐵柱譯,北京:中國書籍出版社,1998年,頁550.

[37][美]理查德。A.波斯納:《性與理性》,蘇力譯,北京:中國政法大學出版社,2002年,頁236.

[38]參見馮建妹:《現(xiàn)代醫(yī)學與法律研究》,南京:南京大學出版社,1994年,頁134.

[39][美]理查德。A.波斯納:《性與理性》,蘇力譯,北京:中國政法大學出版社,2002年,頁565.

[40]鐘安環(huán):《生命的追問》,濟南:山東教育出版社,1998年,頁40.

[41]郭自力:《生物醫(yī)學的法律和倫理問題》,北京:北京大學出版社,2002年,頁203.

[42]陳功:《家庭革命》,北京:中國社會科學出版社,2000年,頁292.

[43]酷兒理論是90年代在西方興起的一種新的性理論,酷兒是queer一詞的音譯,原初意指“怪異”,為英語口語中對同性戀的貶稱,后被激進的同性者借用,以概括其反判傳統(tǒng),標新立異的理論。參見李銀河“關(guān)于酷兒理論”,載[美]葛爾。羅賓等:《酷兒理論——西方90年代性思潮》(譯者前言),李銀河譯,北京:時事出版社,2000年,頁1—14.

[44]史載龍陽君為魏王“拂枕席”;漢哀帝與董賢共枕,因董賢熟睡中壓住了漢帝衣袖,漢帝為不驚醒他,毅然“斷袖而去”。后人于是以“龍陽”、“斷袖”暗指同性戀。

[45]1957年9月4日英國政府同性戀和問題委員會發(fā)表了“同性戀罪行和問題委員會報告”。該委員會主席為雷丁大學副校長沃爾芬頓爵士,因而該報告又稱為“沃爾芬頓報告”。

[46]我國直到2001年4月20日,衛(wèi)生部在新修訂的《中國精神障礙診斷標準》才將同性戀進行了重新定義,不將同性戀作為精神病對待。

[47]參見[美]理查德。A.波斯納:《性與理性》,蘇力譯,北京:中國政法大學出版社,2002年,頁130.

[48][美]保羅。布萊斯特等(編著):《憲法決策的過程:案例與材料》(第四版。下冊),陸符嘉等譯,北京,中國政法大學出版社,2002年,頁1256.

[49]參見[美]理查德。A.波斯納:《性與理性》,蘇力譯,北京:中國政法大學出版社,2002年,頁391.

[50]參見馮建妹:《現(xiàn)代醫(yī)學與法律研究》,南京:南京大學出版社,1994年,頁301.

[51]參見周安平:“性的公權(quán)控制”,載《法學研究》2003年第5期,頁102.

[52]參見李銀河“關(guān)于酷兒理論”,載[美]葛爾。羅賓等:《酷兒理論——西方90年代性思潮》(譯者前言),李銀河譯,北京:時事出版社,2000年,頁1—14.

[53]參見劉達臨:《世界當代性文化》,上海:上海三聯(lián)書店1999年,頁569.

[54]斯蒂文。艾普斯坦:“酷兒的碰撞:社會學和性研究”,載[美]葛爾。羅賓等:《酷兒理論——西方90年代性思潮》,李銀河譯,北京:時事出版社,2000年,頁90.

[55][日]橋爪大三郎:《論》,馬黎明譯,天津:百花文藝出版社,頁50.

[56]參見[美]理查德。A.波斯納:《性與理性》,蘇力譯,北京:中國政法大學出版社,2002年,頁32.

[57]參見周安平:“破裂主義離婚標準的失落與失衡——關(guān)于我國離婚標準的法理學分析”,《東吳法學》2002年號,頁243-244.

[58][美]愛因。蘭德:《新個體主義倫理觀》,秦裕譯,上海:上海三聯(lián)書店,1993年,頁100.

[59]同上注,頁23.

[60]參見[臺]王臣瑞:《倫理學》,臺北:臺灣學生書局,1970年,頁117.

[61]同上注。

[62]參見[英]邊沁:《道德與立法原理導論》,時殷弘譯,北京:商務印書館,2000年,頁57.

[63]同上注,頁81.

[64]王偉、高玉蘭:《性倫理學》,北京:人民出版社,1992年,頁298.

[65][美]愛因。蘭德:《新個體主義倫理觀》,秦裕譯,上海:上海三聯(lián)書店,1993年,頁104.

[66][日]橋爪大三郎:《論》,馬黎明譯,天津:百花文藝出版社,頁45.

[67]同上注:頁108—109.

[68]日本學者橋爪大三郎說:“人類雖然被納入,但又不能證明性別存在的理由。”同上注,頁43.

[69]斯蒂芬說:“有這樣一個盡管無法界定其邊界卻很真實的領(lǐng)域,在這個領(lǐng)域內(nèi),如果讓法律或用輿論侵入,會贊成更大的傷害而不是帶來好處。試圖用法律或用輿論的壓迫來規(guī)制一個家庭的內(nèi)部事務,規(guī)制愛情關(guān)系或友誼,或是規(guī)制其他許多類似性質(zhì)的事情,就好比試圖用鉗子夾出落入眼中的睫毛。也許眼珠子會被撥出來,但永遠夾不住那根睫毛?！鞭D(zhuǎn)引自[美]理查德-A-波斯納:《性與理性》,蘇力譯,北京:中國政法大學出版社,2002年,頁312.

[70][日]橋爪大三郎:《論》,馬黎明譯,天津:百花文藝出版社,頁46.