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一、行政公益訴訟的概念界說

行政公益訴訟是指當(dāng)行政主體的違法行為或不行為對公共利益造成侵害或有侵害之虞時，法律容許無直接利害關(guān)系人為維護公共利益而向法院提起行政訴訟的制度。對此新型訴訟制度，各國稱呼不一，諸如民眾訴訟、公民訴訟等等，然內(nèi)涵則大致相當(dāng)。該制度在日、美發(fā)育最為成熟，概念界定也較清晰。

日本在其《行政案件訴訟法》第5條中將行政訴訟分為抗告訴訟、當(dāng)事人訴訟、民眾訴訟和機關(guān)訴訟四種。按照該條規(guī)定，民眾訴訟不限于救濟起訴者本人權(quán)益，而是含請求糾正國家機關(guān)或公共團體不符合法律的行為的訴訟，具體包括與公職選舉有關(guān)的訴訟、與直接請求有關(guān)的訴訟、居民訴訟、基于《憲法》第95條的居民投票的訴訟、有關(guān)最高法院法官的國民審查的訴訟，目的在于使公民以選舉人的身份通過訴訟手段制約國家機關(guān)或公共性權(quán)力機構(gòu)的行為。民眾訴訟具有客觀訴訟的性質(zhì)，可以認(rèn)為是行政公益訴訟的一種形態(tài)。（注：參見（日）鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第430、432頁。）

而在美國，行政公益訴訟被稱為所謂的“私人檢察總長制度”，即國會通過制定法律，授權(quán)私人或團體為了公共利益，針對官吏的非法作為或不作為而提起的訴訟。主要包括相關(guān)人訴訟、納稅人訴訟和職務(wù)履行令請求訴訟三類。“相關(guān)人訴訟是指在私人不具有當(dāng)事人資格的情況下，允許他以相關(guān)人的名義提起訴訟。告誰呢？告國家的行政機關(guān)，要求對其非法行為予以制止，予以取消，給予處分。職務(wù)履行令請求訴訟，是指當(dāng)國家行政機關(guān)不作為時，按道理應(yīng)由上級機關(guān)來糾正，但是在美國容許私人以自己的名義提起訴訟，要求法院作出判決，責(zé)令行政機關(guān)履行其職務(wù)。所謂納稅人訴訟，是指原告以納稅人的身份提起訴訟，也是告國家機關(guān)，針對的是國家機關(guān)的行為導(dǎo)致公共資金的流失或公共資金的不當(dāng)支出?！保ㄗⅲ赫粤夯坌窍壬谥心县斀?jīng)政法大學(xué)法學(xué)論壇一次學(xué)術(shù)討論會上的發(fā)言。論壇于2001年3月15日組織了消費者權(quán)益日專題活動-關(guān)于公益訴訟制度合理性的對話，多位學(xué)者就這項制度在我國建立的可行性進行了爭鳴探討，這是國內(nèi)最早關(guān)注該領(lǐng)域問題的學(xué)術(shù)會議之一。）

對行政公益訴訟的界定，依我們理解，它首先是指本案與原告沒有直接利害關(guān)系，即被訴行政行為損害的是社會公益，而沒有直接損害原告私人的利益。此處之所以使用“沒有直接損害”一語，是因損害公共利益之行為必然間接損害私人利益，但這里只能作狹義理解，僅用以指被訴行政行為未“直接損害”原告自身的利益。當(dāng)然，此處所說的非直接利害關(guān)系人不限于公民個人，還包括各種社會團體。其次這種訴訟的對象是國家機關(guān)及其公務(wù)員，接受司法審查的是國家機關(guān)的行為或不行為，多數(shù)表現(xiàn)為不行為。因為受害者是國家或者全體人民，侵害人（行政機關(guān)）本身就是這種利益的法定守護人，所以公益訴訟理應(yīng)主要為制約行政性權(quán)力而設(shè)。需要指出的是，西方法治國家突出強調(diào)司法是對各種公共權(quán)力的最終復(fù)審，所以被納入行政公益訴訟中的違法行政行為就不止于具體行政行為，如果行政主體的抽象行政行為侵害到公共利益，公民亦可提起訴訟。最后，行政公益訴訟明顯具有預(yù)防性質(zhì)，即不需要公益侵害現(xiàn)實地發(fā)生，只要根據(jù)相關(guān)情況能夠合理地判斷其具有發(fā)生侵害的可能性，就可提起訴訟。這有利于把潛在的大規(guī)模損害消滅在萌芽狀態(tài)，實際上是以較小的司法投入保護了更大范圍的社會利益，因而對于防止社會公益遭受無法彌補的損失具有重要的意義。

二、法治國家行政公益訴訟制度之考察

研究行政公益訴訟生成的歷史，可發(fā)現(xiàn)“行政上的原告資格概念與司法上的原告資格概念都不是靜止不變的”，（注：王名揚：《法、美、英、日行政法簡明教程》，山西人民出版社1991年版，第161頁。）公益訴訟正是原告資格不斷放寬、公民提起行政訴訟的管道越發(fā)暢通的產(chǎn)物。關(guān)于原告資格的標(biāo)準(zhǔn)，原來英美國家遵循的是“法律權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”，意指只有當(dāng)事人能積極證明其法律權(quán)利受到侵害時，才有起訴資格，否則，即使由于行政機關(guān)的行為遭受重大損害，這種損害也被認(rèn)為是沒有法律錯誤的損害，當(dāng)事人的原告資格不被承認(rèn)。但到了現(xiàn)代，隨著公益遭受侵害的問題越發(fā)凸顯，“法律權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)”逐步讓位于“利益范圍標(biāo)準(zhǔn)”。后一標(biāo)準(zhǔn)的涵義是，當(dāng)事人針對某項行政決定提起訴訟時，并不要求其利益屬法律特別規(guī)定的利益，只要申訴人有可能主張受損害的利益處于法律規(guī)定或調(diào)整的利益范圍之內(nèi)，就可請求司法審查?！袄娣秶币徽Z使行政訴訟的原告資格和訴訟請求的范圍得以拓寬。可提起行政訴訟的人從其權(quán)利或利益受到行政行為直接影響的行政管理直接相對人擴大到認(rèn)為其權(quán)利、利益因行政性行為而受到損害的行政管理間接相對人（第三人）乃至“任何人”?？疾烀绹鹪V資格的變遷史可看到，如果成文法有規(guī)定時，當(dāng)然會優(yōu)先適用成文法；但普通法上各種救濟手段的起訴資格主要是由法院在判例中逐步形成的。離開判例，就無法理解美國關(guān)于起訴資格的法律。1940年以前，只有當(dāng)事人的法律權(quán)利受到侵害時，法院才會認(rèn)可其起訴資格。最高法院在1938年亞拉巴馬電力公司訴伊克斯一案中聲稱，申訴人只有在合法的財產(chǎn)權(quán)利受到侵害時才有起訴資格，否則即使行政行為違法，當(dāng)事人受到事實上的巨大損害，也不具有原告資格。及至40年代，傳統(tǒng)私法模式的行政法律關(guān)系越來越不適應(yīng)現(xiàn)代行政的需要。為了保護公眾的利益，政府曾設(shè)置了許多控制機構(gòu)，比如控制交通、電訊、航空、州際商業(yè)的機構(gòu)。這些控制機構(gòu)到了當(dāng)代反而越來越處于被控制對象的控制之下，以致于旅客、消費者、環(huán)境消費者等普通民眾的利益受到侵害時，公眾除了訴諸司法手段外別無他途。然而對享受公共利益的民眾而言，他們的權(quán)利并未受到直接損害。按照過去的原告標(biāo)準(zhǔn)，公民個人無權(quán)請求法院出面維護公共利益，這使得社會公益受害而得不到救濟的矛盾日益尖銳。因而40年代以后，法院開始以判例形式在原告資格方面不斷取得突破。在1940年聯(lián)邦電訊委員會訴桑得斯兄弟無線電廣播站一案中，最高法院確認(rèn)了競爭者雖然沒有受到合法權(quán)利上的損害，但其利益存在事實上的損害，可以依法享有司法審查的起訴資格。這一判例是美國行政法走向現(xiàn)代化的一個標(biāo)志。在三年以后的紐約州工業(yè)聯(lián)合會訴伊克斯案件中，第二上訴法院首倡了“私人檢察總長理論”。法院指出，為了保護公共利益，國會可以授權(quán)檢察總長提請法院審查行政機關(guān)的行為，也有權(quán)制定法律授權(quán)其他當(dāng)事人，以私人檢察總長的身份提起行政訴訟，主張社會公益。法院認(rèn)為，如果不承認(rèn)競爭者或消費者對行政違法行為具有起訴資格，則其他人更不會對行政機關(guān)的不法決定請求司法審查。（注：參見王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第619-623頁。）在著名的1973年美國聯(lián)邦訴反對管理機關(guān)程序的學(xué)生案中，最高法院進一步對起訴資格的放寬加以確認(rèn)。最高法院認(rèn)為，不能簡單地因為許多人都遭受了同一種損害，就否定受害人中某一人的訴訟資格；如果否定某一受害人就公益妨害而提起訴訟的資格，那么對危害性更為嚴(yán)重的政府行為就會沒有人提出控告；并且，訴訟資格的審查應(yīng)是質(zhì)量上的審查，而不是數(shù)量上的審查，只要原告遭受了“可以辨認(rèn)的輕微損害”，就足以確認(rèn)他具有起訴資格了。（注：R.W.FindleyandD.A.Farber，EnvironmentalLawinANutshell，2ndEd.，WestPublishingCo.，1988.P.6.）隨著公民權(quán)利種類和范圍的不斷擴大，法院對“利害關(guān)系”這一概念也作出不斷擴大的解釋，除了包括傳統(tǒng)的人身損害和財產(chǎn)損害，還包括了環(huán)境利益等由公眾享有的非經(jīng)濟價值的損害。

為適應(yīng)判例中原告資格限制越來越寬松的趨勢，美國立法也相應(yīng)地作出調(diào)整。對起訴資格作出普遍性規(guī)定的是1946年《行政程序法》，該法第702條就“復(fù)審權(quán)”作如是規(guī)定，“因行政機關(guān)致使其法定權(quán)利受到侵害的人，或受到有關(guān)法律規(guī)定內(nèi)的機關(guān)行為不利影響或損害的人，均有權(quán)訴諸司法審查。”有些州在法律中明文確認(rèn)了個人代表公眾提起旨在禁止或取締公益妨害的訴訟資格。以環(huán)境訴訟為例，密執(zhí)安州《1970年環(huán)境保護法》是美國首次確認(rèn)公民對構(gòu)成公益妨害的污染行為可以個人身份提起訴訟的資格的法律。70年代后的主要聯(lián)邦法規(guī)也都規(guī)定了公民的起訴資格，從而在各自調(diào)整范圍內(nèi)取消了傳統(tǒng)法律關(guān)于起訴資格的障礙。在聯(lián)邦法律中，《清潔空氣法》第304條a款首創(chuàng)了“公民訴訟條款”，其中規(guī)定，任何人都可以自己的名義對任何人（包括美國政府、政府機關(guān)、公司和個人等）就該法規(guī)定的事項提起訴訟。該法還詳盡列舉了可予司法審查的行政立法行為，為公民或公眾團體就環(huán)境公益提起行政訴訟提供了有力的保障。

英國法律在公益的司法救濟方面相對保守，但總體上英國行政法關(guān)于救濟手段的發(fā)展趨勢是向統(tǒng)一和寬大的起訴資格方向前進。當(dāng)事人在司法審查中不論申請任何救濟手段都取決于對申訴事項是否有足夠利益，不象過去那樣當(dāng)事人須具有權(quán)利才能申請救濟手段，這是對以往起訴資格的一個改進。（注：參見王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第201、203頁。）英國學(xué)者韋德教授指出，特別救濟不僅是為了私人利益，而且是為了公益而存在，它是公法制度的核心。（注：參見（英）威廉、韋德：《行政法》，中國大百科全書出版社1997年版，第365頁。）英國民事上訴訟院前院長丹寧認(rèn)為，“如果有充分的證據(jù)證明政府機關(guān)或權(quán)力機關(guān)濫用法律，致使數(shù)千人的臣民受到侵害，那么最終這些受害人中的任何人都有權(quán)訴諸法院要求執(zhí)行法律，我認(rèn)為這是一個重要的憲法原則問題?！保ㄗⅲ篖ordDenningintheMcwhirtercase，supranote34，（1973）1All11E.R.at699.）

大陸法系國家的學(xué)者一般按訴訟標(biāo)的的性質(zhì)把行政訴訟劃分為主觀訴訟和客觀訴訟。主觀訴訟屬于傳統(tǒng)的行政訴訟范疇，其目的僅限于保護原告私人權(quán)益，一般要求原告本人權(quán)益直接受到侵害才會認(rèn)可其起訴資格。與之相對，客觀的行政訴訟是指對行政機關(guān)違反客觀的法律規(guī)則和法律地位所提起的訴訟，包括撤消違法的行政行為、審查行政行為的合法性、復(fù)核專門行政法庭的終審判決、處罰違反不動產(chǎn)公產(chǎn)保管規(guī)則的行為、決定行政性選舉的合法性等訴訟。這種訴訟的出發(fā)點主要在于維護國家和社會公共利益，對行政行為的合法性進行監(jiān)督和制約，確保行政法得到客觀和公正的適用?？陀^訴訟并不著眼于當(dāng)事人本身法律權(quán)利的存在與否，因而不同于以當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的普通法律爭議。

日本一般將機關(guān)訴訟和民眾訴訟合稱客觀訴訟。上文提及，日本公民可在民眾訴訟中以選舉人身份提起請求糾正國家或公團機關(guān)違法行為的訴訟。但傳統(tǒng)理論并不認(rèn)同公民個人可就其在公害事件中所受損害提起行政訴訟。其理論依據(jù)是，行政法是純粹從公益性角度出發(fā)制定的，其目的是維護社會公共安全，而非具體保護每一個公民的私人利益；從控制結(jié)果看，公民由公益所得的間接利益不是法的利益，而是法的利益的“反射利益”。公民對其反射利益受到的侵害是不具有行政訴訟資格的。但隨社會公益侵害日趨惡化及行政權(quán)力在公共管理方面的不力，日本不得不就原告資格問題作出讓步?！胺缮媳槐Ｗo的利益說”基本成為學(xué)界通說，“值得保護的利益說”亦被一部分人接受。在判例上，最高裁判所所稱的“法律上利益者”，實指法律上被保護的利益，而下級法院則進一步發(fā)展出“值得保護的利益說”，大大擴充了原告資格的范圍。以環(huán)境訴訟為例，實踐中出現(xiàn)了承認(rèn)居民就環(huán)境利益受損害而對有關(guān)行政許可行為提起撤消之訴的原告資格的傾向。（注：參見王明遠(yuǎn)：《環(huán)境侵權(quán)法律救濟制度》，中國法制出版社2001年版，第117頁。）

法國行政法上最具特色和最有影響的訴訟制度乃越權(quán)之訴，一般認(rèn)為其主要屬于客觀訴訟。越權(quán)之訴是指當(dāng)事人的利益由于行政機關(guān)的決定受到侵害，請求行政法院審查該項行政決定的合法性，并撤消違法的行政決定的救濟手段。行政法治原則最切實的保障正是公民有權(quán)請求法院撤消違法的行政決定，使之失去效力。由于越權(quán)之訴能夠發(fā)揮這樣的作用，因而成為保障行政法治最有效的手段之一。從越權(quán)之訴的性質(zhì)出發(fā)，可以說任何人都能向法院起訴請求撤消違法行政行為，這樣越權(quán)之訴就可能成為全民之訴，行政效率便可能因此遭到削弱。但如果只規(guī)定公民在自己的主觀“法律權(quán)利”受到侵害時才能提起越權(quán)之訴，則司法權(quán)對行政機關(guān)的監(jiān)督和對行政法治原則的保障也將無法實現(xiàn)。故現(xiàn)今的越權(quán)之訴既不是全民之訴，也不限制當(dāng)事人須在主觀權(quán)利受到損害時才可提起，它采取了一種折衷的做法，即只要申訴人利益受到行政行為的侵害就可提起越權(quán)之訴，并不要求是申訴人個人的利益。此外這里所稱的利益包括三層涵義：（1）利益主體即越權(quán)之訴的申訴人是多元的。一是就公民個人而言，不僅行政決定的直接相對人可提起越權(quán)之訴，如果第三人因為違法行政決定而受到直接利益侵害時，也可提起此種訴訟；二是所有的團體例如工會、社團等，當(dāng)其集體利益受到行政決定的直接影響時，一般也可以自己的名義提起越權(quán)之訴；三是對于負(fù)有維護公益職責(zé)的行政機關(guān)，當(dāng)它所代表的公共利益受到其他行政機關(guān)的決定的侵害，而其本身無權(quán)撤消或改變此項決定時，可以向行政法院提起越權(quán)之訴，請求撤消這項違法的決定。（2）申訴人的利益不僅包括物質(zhì)性利益，也包括精神性的利益，例如宗教尊嚴(yán)、集體榮譽、環(huán)境美等。（3）請求保護的利益不限于現(xiàn)實利益，將來的利益如果確實存在，也可提起越權(quán)之訴?？傊綑?quán)之訴的主要目的是為了糾正違法的行政行為，促進行政法治的實現(xiàn)，而不在于保護起訴人的主觀法律權(quán)利，因而這是一種沒有當(dāng)事人、對事不對人的訴訟制度。（注：參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第667-681頁。）

德國公民可尋求行政訴訟救濟的利益范圍也由“法定權(quán)利”向事實上的利益延伸。以撤消之訴和課以義務(wù)之訴等行政訴訟為例，其原告資格并不以實體法上的權(quán)利為限，法律上值得保護的利益亦被納入保護范圍。就撤消之訴而言，德國《行政法院法》規(guī)定，原告應(yīng)主張其權(quán)利因違法行政處分而受到侵害，始得提起行政訴訟。這里所稱的“權(quán)利”不僅指主觀權(quán)利即法律上保護的利益，也包括憲法權(quán)利、習(xí)慣法上的權(quán)利和基于一般法則所生的不成文權(quán)利。這樣，除了以主觀公權(quán)之有無判斷訴訟資格是否存在外，許多案例也系以憲法上的基本權(quán)利為據(jù)提起訴訟，實務(wù)上亦承認(rèn)關(guān)系人可直接基于基本權(quán)之規(guī)定獲得訴訟資格，當(dāng)原告值得保護的個人利益被任意忽略或被認(rèn)為屬于基本權(quán)的權(quán)利受到嚴(yán)重侵害而不能忍受時，關(guān)系人即可提起行政訴訟。（注：參見王明遠(yuǎn)：《環(huán)境侵權(quán)法律救濟制度》，中國法制出版社2001年版，第110頁。）

三、行政公益訴訟的法理基礎(chǔ)

依上文可知，“行政法的任何方面都沒有有關(guān)原告資格方面的法律變化迅速”，（注：（美）伯納德。施瓦茨：《行政法》，群眾出版社1986年版，第419頁。）近年對原告資格的要求大大降低了：從行管直接相對人到行管間接相對人甚至“任何人”，均可依法享有提起行政訴訟的權(quán)利。行政公益訴訟的產(chǎn)生并非偶然，它是當(dāng)代社會根基和結(jié)構(gòu)深刻變動，政治法律思想全面革新的必然產(chǎn)物。

（一）公民社會公共性權(quán)利的司法保護

公民權(quán)利（包括社會公共性權(quán)利）受到尊重和保護的程度，是一國法治狀況和人權(quán)發(fā)育水平的反映，而公民權(quán)利的保障離不開法律作用的發(fā)揮。法律的制定和實施，實際上是法律使公民權(quán)利從應(yīng)然權(quán)利演變?yōu)榉ǘ?quán)利，再發(fā)展成為現(xiàn)實權(quán)利的過程。

公民權(quán)利的重要內(nèi)容，總是通過法律來確認(rèn)和規(guī)范的，因而公民權(quán)利的主要內(nèi)容是法律權(quán)利，這是由公民權(quán)利的性質(zhì)和法律的性質(zhì)決定的，也是權(quán)利獲得法律保障的必然要求。法律要保障公民權(quán)利首先要設(shè)立相應(yīng)的權(quán)利制度，即提供制度根據(jù)，包括憲法和普通法律兩個層面的根據(jù)。（注：參見劉海年等主編：《人權(quán)與憲政》，中國法制出版社1999年版，第162頁。）

然而，僅有制度根據(jù)沒有制度保障是不夠的，實體權(quán)利必須以切實有效的訴訟手段為依托。就我國而言，“立法者往往局限于創(chuàng)制的層面，關(guān)注法律規(guī)范自身在邏輯結(jié)構(gòu)上的完整性，而忽視從將來法律實施的前瞻性視角關(guān)注法律的可訴性問題?！保ㄗⅲ簞⑽淇。骸犊稍V性：法律文書的脈搏-兼論公司法的立法完善》，載2000年6月28日《法制日報》。）雖然我國憲法和法律對公民的社會公共性權(quán)利設(shè)置了初步的實體權(quán)利體系，但由于這些權(quán)利往往由多數(shù)人共同享有，因而公民個人一般不被認(rèn)為具有直接的訴的利益，其原告資格不被認(rèn)可。須知，無救濟即無權(quán)利，權(quán)利受侵害者都應(yīng)享有申請救濟的資格；司法必須成為保護公民的最后一道防線，任何一種法律權(quán)利要獲得實在性，必定意味著最終可以獲得司法上的救濟。公民所享有的社會公共性權(quán)利不應(yīng)是停留在紙面上的空泛的東西，而應(yīng)是具體的存在，當(dāng)其受到損害時必須為之提供合法的矯正手段。雖然權(quán)利救濟的管道是多元的，但司法救濟應(yīng)是一種最根本、最權(quán)威的解決途徑。原因在于，獨立的司法權(quán)和有效的司法運作機制較之其它權(quán)威和權(quán)力，更能穩(wěn)定而經(jīng)常地調(diào)整及調(diào)和種種相互沖突的利益，包括個體利益和社會性的利益。如果最終缺乏司法的權(quán)威衡量，“那么這種權(quán)益的調(diào)整就會取決于或然性或偶然性（而這會給社會團結(jié)與和諧帶來破壞性后果），或取決于某個有權(quán)強制執(zhí)行它的決定的群體的武斷命令?！保ㄗⅲ海溃┎┑呛Ｄ骸斗ɡ韺W(xué)-法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第399頁。）概言之，公民的基本權(quán)利（包括社會公共性權(quán)利），除了通過法律的普遍性實體賦予外，還要獲得可訴性；但由于這類權(quán)利往往并沒有直接的代表人和請求人，因此必須賦予普通公民為公益提起訴訟的權(quán)利，這是公民訴訟制度得以確立的法理基礎(chǔ)之一。從人民主權(quán)的角度觀之，“行政訴訟制度本身就是民主政治在某一訴訟領(lǐng)域的具體反映。賦予什么樣的人可以提起行政訴訟的權(quán)利，不僅僅是一個訴訟程序問題，更重要的是通過行政訴訟這一特定的訴訟制度體現(xiàn)一個國家對公民權(quán)利保護的程度。而從行政訴訟制度監(jiān)督行政職權(quán)的依法行使這一特定角度來說，原告起訴資格的賦予就是其民主權(quán)利的一個表現(xiàn)?！保ㄗⅲ荷蚋？。骸墩搶ξ覈姓V訟原告資格制度的認(rèn)識及其發(fā)展》，載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2000年第5期。）

（二）私人力量對國家權(quán)力的制約（注：本段論述主要摘自前述梁慧星先生在中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)論壇上的發(fā)言，并得到梁先生的授權(quán)。）

行政公益訴訟產(chǎn)生的一個歷史性意義在于它突破了近代以來傳統(tǒng)的政治法律理論的框架。為什么過去政府的違法行為和不行為，當(dāng)它沒有達(dá)到使公民、法人的利益遭受現(xiàn)實而直接的損害之時，就被排除在司法審查的范圍之外？此種制度之所以存在，其思想基礎(chǔ)還是應(yīng)追溯到權(quán)力分立的基本理論上去。按照這種理論，司法權(quán)是保護人民利益的，人民的權(quán)利遭受了損害都可尋求司法保護，不論私人造成的損害，還是公權(quán)造成的損害。早期是遭受了私權(quán)損害可以申請私法上的救濟手段，后來隨著近代行政法的發(fā)展，遭受了公權(quán)的損害可訴諸公法上的救濟手段。及至現(xiàn)代，另一種性質(zhì)的損害愈來愈凸顯，即公權(quán)之行使對社會公共性利益造成損害，但從形式上看對人民私權(quán)益并不構(gòu)成直接的損害，公民個人沒有資格對此提起訴訟，從而使這類損害無法進入司法審查的視野。其理論根據(jù)就在于，行政權(quán)本身就是為維護公益而設(shè)的，其行使原則上不受司法審查。受司法審查是什么意思呢？我們不應(yīng)只看到這是法院通過司法程序來審查行政行為，實質(zhì)上其意義在于動用私權(quán)的力量來制約行政權(quán)之行使，來保護各種合法的私益和公益，在此，司法程序僅被視為一種保護合法權(quán)益的手段?！霸诖艘饬x上，我們甚至可以說，司法權(quán)是公民的權(quán)力，司法制度是為了公民而設(shè)置，而不是為國家及法官設(shè)置的?！保ㄗⅲ鹤笮l(wèi)民、朱桐輝：《公民訴訟權(quán)：憲法與司法保障研究》，載《法學(xué)》2001年第4期。）現(xiàn)在，如果我們跨出一步，將保護公益的司法大門向普通民眾敞開，就可動員私人拿起司法武器來保護社會公益。這就打破了過去關(guān)于權(quán)利和權(quán)力及不同權(quán)力之間的劃分結(jié)構(gòu)與作用機制。過去是行政權(quán)的行使原則上不受司法審查，私人無權(quán)為公益提起訴訟，若法院認(rèn)定公民個人與本案不存在直接利害關(guān)系，則不認(rèn)可其具有訴的利益。按照這樣的傳統(tǒng)理論，公權(quán)的行使如屬不當(dāng)或違法，是由另一種公權(quán)來糾正它，以公權(quán)控制公權(quán)。國家將一項權(quán)力授予某一機關(guān)行使后，為保證其行為合乎法律和公益，就有必要設(shè)立并授權(quán)另外一個機關(guān)對其進行監(jiān)控；這另外一個機關(guān)如果濫用權(quán)力，又有必要設(shè)立第三個機關(guān)來干預(yù)和控制。這正是權(quán)力分立和制衡理論最通俗明了的表述。依此，行政權(quán)在其固有范圍內(nèi)運作，即使其行為危及或害及社會公益，只要沒有直接損害私人利益，普通公民就無權(quán)干預(yù)，無權(quán)借助司法手段對之進行審查，而只能靠公權(quán)系統(tǒng)內(nèi)部解決，即以分權(quán)和制衡的機制加以解決。這樣的設(shè)計一方面使得公權(quán)系統(tǒng)呈無限擴張的趨勢，運作效率愈來愈低下，造成社會資源的極度浪費；另一方面也使得各種權(quán)力日益聚合為一個相對封閉的龐大系統(tǒng)，堵塞了公民管理國家事務(wù)、主張各種權(quán)利的途徑，違背了人民主權(quán)的根本法理。依現(xiàn)行法律，對國家機關(guān)有損公益的違法行為，公民可向上級機關(guān)檢舉；如果上級機關(guān)不查處，可再向更上級的機關(guān)檢舉；對檢舉有功的公民，國家還可給予獎勵。人們期望這些行政機關(guān)上下左右之間互相監(jiān)督和制衡，出了問題就查處，任何一種違法行為都不可能逃脫。這在理論上是很好的，但有一個前提，即這些國家機關(guān)是真正依法辦事的，廉潔奉公，忠于正義。然而在事實上，政府機關(guān)及其公務(wù)員并不是超脫一切利害關(guān)系之外的，他們本身也組成了若干集團和階層，互相間也有形形色色的利害關(guān)系。不難看到，很多擅權(quán)瀆職、貪贓枉法的官員在被查處前，都受過上級表彰，戴著許多光環(huán)，這難道還不能引起人們的警醒？行政執(zhí)法過程中的地方保護主義、集團保護主義現(xiàn)象比比皆是，應(yīng)該說都與此種權(quán)力設(shè)計有關(guān)。有學(xué)者在論及環(huán)境保護時指出，即便在美國，也難以保證公共官員熱心于維護公益，因為地方檢察官是由當(dāng)?shù)鼐用襁x舉產(chǎn)生的，必須依靠地方居民的支持才能保住職位，而對地方上的污染源公司提起訴訟，往往會觸犯當(dāng)?shù)鼐用竦慕?jīng)濟利益，并減少地方財政收入。正是對官位不保的擔(dān)憂妨礙了檢察官積極行使訴權(quán)，使環(huán)境公害得不到抑制。但私人則因公益妨害和私益妨害的劃分而無權(quán)就公益妨害起訴，這就造成了公益妨害可繼續(xù)存在下去和受害人得不到法律救濟的不合理現(xiàn)象。（注：WilliamH、Rodgers，Jr.，EnvironmentalLaw，P.105.）通過創(chuàng)設(shè)公益訴訟制度，就可動用私人力量對國家公權(quán)進行制約，充分發(fā)揮公民和團體在保護公益中的作用。

四、我國確立行政公益訴訟的現(xiàn)實依據(jù)

（一）完善行政訴訟制度的需要

從目前行政訴訟理論和行政執(zhí)法、司法的實踐看，很有必要在《行政訴訟法》中確立公益訴訟制度。

首先，行訴法的立法宗旨決定了行政公益訴訟的必要性。我國行訴法的立法宗旨有兩個，一是保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，二是確保行政機關(guān)依法行政。雖私權(quán)益之保護是行政法乃至一切部門法的終極宗旨，但若行政機關(guān)不依法行政，對私權(quán)益的侵害和威脅就無處不在。申言之，即使行政機關(guān)的違法行為和不行為尚未實際害及私權(quán)益，但其存在本身對行政法治的破壞，對公益的侵犯，私權(quán)益也將因此失去存在的根基?？梢姶_保依法行政這一宗旨有其獨立價值，并不依附于保護私權(quán)益這一宗旨而存在。行訴法的兩大宗旨表明，行政訴訟中既應(yīng)有私益之訴，也應(yīng)有公益之訴，在這一點上現(xiàn)行《行政訴訟法》顯然有違其立法宗旨。

其次，建立行政公益訴訟制度是行政訴訟受案范圍拓展的要求。我國目前只有《行政復(fù)議法》規(guī)定了對抽象行政行為的司法審查，且僅限于規(guī)章以下的規(guī)范性文件；但為了更好地實現(xiàn)行訴法的宗旨，為了同行政復(fù)議法更好銜接，我國行訴法將來一定要確立對抽象行政行為至少是規(guī)章以下的行政規(guī)范性文件的審查制度。抽象行政行為的顯著特征就是對象的不特定性，若從我國現(xiàn)行的行政訴訟原告資格制度來看，這種對象的不特定性將導(dǎo)致司法實踐中抽象行政行為的無法被審查，而行政公益訴訟制度不失為一種較好的選擇。

（二）遏止公共利益損害日趨嚴(yán)重化的需要

在我國，需要通過行政訴訟保護的情形和種類很多，大致包括國家公共利益，公眾或群體公共利益，公平競爭的公共秩序等。（注：于安：《行政訴訟的公益訴訟和客觀訴訟問題》，載《法學(xué)》2001年第5期。）說行政公益訴訟在我國具有巨大的針對性，最直接的原因即在于現(xiàn)實生活中存在大量公益被侵犯而得不到司法救濟的情況，其中尤以下列五種情況為典型：

其一，國有資產(chǎn)流失。此種流失“表現(xiàn)為兩種情況：一是國有資產(chǎn)被侵占、轉(zhuǎn)移；二是國有資產(chǎn)被損毀、滅失。上述兩方面的侵害和侵蝕有時是相互配合的，有些國有資產(chǎn)的流失是內(nèi)外勾結(jié)、惡意串通造成的。因此，腐敗往往導(dǎo)致流失，而流失又隱藏著腐敗?！保ㄗⅲ阂?995年12月4日《經(jīng)濟日報》。）在此過程中，行政機關(guān)不僅存在疏于管理的不作為問題，且往往直接組織、插手各種違法操作。國有資產(chǎn)屬全體人民，國家機關(guān)是依人民授權(quán)而管理國有資產(chǎn)的，故若其在管理中懈怠或濫用職權(quán)，人民應(yīng)有權(quán)直接動用司法手段進行干預(yù)?！叭绻f原告與本案沒有直接利害關(guān)系，那么任何人都難以否認(rèn)，這種訴訟活動從本質(zhì)上說，原告與本案有直接利害關(guān)系，因為國有資產(chǎn)被破壞、侵犯，最終要損害廣大人民群眾的利益”。（注：韓志紅、阮大強：《新型訴訟-經(jīng)濟公益訴訟的理論與實踐》，法律出版社1999年版，第24頁。）問題的癥結(jié)是，現(xiàn)行行訴法將原告資格限于私益直接受損之情形，使大部分國有資產(chǎn)被侵犯的行政性案件難以進入司法程序，這是對人民管理國家權(quán)利和訴訟權(quán)的變相剝奪。

其二，環(huán)境污染和破壞。一些企業(yè)為了短期經(jīng)濟利益往往在投資、生產(chǎn)過程中忽視環(huán)境保護，使得環(huán)境污染和破壞問題日益惡化。當(dāng)?shù)匦姓C關(guān)為本地的經(jīng)濟發(fā)展、財政收入而漠然視之，甚至有濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的行為。按我國《環(huán)境保護法》第16條之規(guī)定，“地方各級人民政府，應(yīng)當(dāng)對本轄區(qū)的環(huán)境質(zhì)量負(fù)責(zé)，采取措施改善環(huán)境質(zhì)量”，如果政府部門在防治污染方面不依法履行職責(zé)，執(zhí)法不嚴(yán)，違法不究，其即應(yīng)依法承擔(dān)責(zé)任。這時追究政府機關(guān)所適用的法律程序可是公益訴訟程序，原告可是任何組織和個人，被告則是政府機關(guān)及其主管人員、責(zé)任人員。原告有權(quán)要求被告履行法定的環(huán)保職責(zé)，并賠償公民及組織的損失?！碍h(huán)境公共財產(chǎn)論”和“環(huán)境公共委托論”認(rèn)為，環(huán)境資源就其自然屬性和作為人類生活所必須的要素來說，乃全體公民的共享資源和公共財產(chǎn)，任何人不能對其任意支配、占有和損害；國家是基于全體共有人的委托而行使管理權(quán)的，因而不能濫用。公民有權(quán)借助包括司法程序在內(nèi)的一切必要手段來監(jiān)督受托人的環(huán)境管理行為，且不因公民所在地域不同而有差異。同時，環(huán)境行政公益訴訟不應(yīng)以財產(chǎn)或人身損害之實際發(fā)生為要件，只要政府的行為或不行為使此種損害有發(fā)生之危險時即可提起，而這正體現(xiàn)了環(huán)境訴訟的預(yù)防性功能。

其三，土地開發(fā)中的不合理利用問題。行政機關(guān)為追求一時的轟動效應(yīng)，搞所謂的面子工程，往往未經(jīng)具體細(xì)致的調(diào)查研究就決定對某片土地進行開發(fā)，之后又基于一些非正常因素拖延對該片土地的開發(fā)甚至不開發(fā)，造成土地的閑置和資源的浪費，嚴(yán)重違反了我國土地管理法規(guī)和保護國土資源的國策。然而，我國土地所有權(quán)不屬于個人，與公民無直接利害關(guān)系，因此行政私益之訴無法對此作出解答。

其四，政府在公共工程的審批和招標(biāo)、發(fā)包過程中的違法行為。在我國，“大量的行政性重復(fù)建設(shè)就是經(jīng)由各級政府審批出來的，許多無效工程、‘豆腐渣’工程也是審批出來的”，（注：國務(wù)院發(fā)展研究中心“經(jīng)濟全球化與政府作用”課題組：《經(jīng)濟全球化背景下的政府改革：中國的經(jīng)驗、問題與前景》，載《管理世界》2001年第4期。）因此允許公民針對違法的行政審批行為提起訴訟具有非?，F(xiàn)實的意義。各級政府違法的招標(biāo)、發(fā)包行為也十分普遍，以綦江橋垮塌事件為例，修建橋梁屬于公共工程，由政府發(fā)包，但為什么發(fā)包給了一個沒有任何建筑資格和技術(shù)的個體戶？如果在政府進行發(fā)包時就容許人民提起訴訟，由法院來審查它合法與否，審查承包人有無相應(yīng)資質(zhì)，豈不可以防止付出如此慘重的代價？倘若允許民眾以納稅人身份提起訴訟，就可將政府行政行為納入司法審查的范圍，這應(yīng)當(dāng)是遏止我國層出不窮、觸目驚心的人為災(zāi)難性事件的一個渠道。

其五，政策性價格壟斷行為。我國電信、鐵路等壟斷性行業(yè)雖幾經(jīng)改革，但并未真正做到政企分開，帶有政策意義的行業(yè)價格壟斷窒息了業(yè)內(nèi)競爭機制的形成，束縛著本行業(yè)快速有序的發(fā)展，極大損害了廣大消費者的利益。為獲取巨額壟斷利潤而居高不下的服務(wù)價格，混亂、隨意的收費機制，服務(wù)過程中的官僚、蠻橫作風(fēng)，已嚴(yán)重到了令消費者激憤的地步。以鐵路系統(tǒng)為例，形式上的經(jīng)營管理體制已實行企業(yè)化，但行業(yè)價格的形成卻是政策性的，作為行政機關(guān)的鐵道部是事實上的價格審批者和制定者。春運期間，火車票價格動輒漲價20%-30%，這種政策性漲價合理嗎？春運期間乘火車的人以社會上的兩類人為代表，打工者和兩地分居者，他們大多處于社會低層。在他們春運期間非回家不可的情況下，有關(guān)部門借助行政性權(quán)力和壟斷性地位強行提高價格，這符合我們的社會正義，符合我國合同法中確立的公平原則嗎？顯然不符合！這種抬價是經(jīng)過鐵道部通知或?qū)徟摹，F(xiàn)在我們看到，已出現(xiàn)了河北律師喬占祥狀告鐵路部門的案例，但是他只能先乘車，花了購票的代價，獲得私人的訴的利益，然后才能提起訴訟。他只能要求鐵道部門返還他本人因漲價而多花去的9元人民幣（據(jù)最新消息北京市中級人民法院一審判決駁回了他的訴訟請求），因此仍屬于私益訴訟范疇；他無權(quán)代表廣大消費者就公眾利益受損害而起訴，要求鐵道部門停止不合理漲價行為，賠償消費者遭受的損失。若允許他在沒有乘車，沒有票款支出的情況下純粹為社會的利益而起訴，則應(yīng)屬于公益訴訟的范圍。

五、我國建立行政公益訴訟制度的幾點設(shè)想

行政公益訴訟制度是一種與傳統(tǒng)訴訟具有質(zhì)的差別的新型訴訟制度，它在我國的確立決不是一朝一夕的事，而需要深入細(xì)致的理論準(zhǔn)備和一定時期的實踐探索，且該制度創(chuàng)設(shè)本身即包括原告資格范圍、被訴對象范圍、舉證責(zé)任、訴訟時效、訴訟費用等多方面的配套改革和整體架構(gòu)。要作全面的設(shè)想非本文力所能及，這里只就其中的幾個方面提出一些粗淺看法。

（1）起訴資格的拓寬和訴訟請求范圍的擴大。為使公益保護獲得可訴性，不應(yīng)苛求申訴人須與本案有直接利害關(guān)系，而應(yīng)將原告范圍擴及于任何組織和個人。訴訟請求的范圍不應(yīng)限于對個人損失的彌補和其權(quán)利狀態(tài)的回復(fù)，還應(yīng)要求對社會公益的彌補和保護。我們認(rèn)為可在借鑒法國越權(quán)之訴和日本民眾訴訟的分類方法基礎(chǔ)上，將我國的行政公益訴訟界定為三類：一是民眾之訴，指申訴人與本案無直接利害關(guān)系，但其利益因為公益致?lián)p而最終會受到間接侵害，故法律授權(quán)這些個人或組織代表公眾提起公益性訴訟。二是受害人之訴，指一方面原告是本案中的直接受害人，另一方面被訴行政行為同時損害或威脅到社會公益，這時法律允許原告提起含有私益內(nèi)容的公益訴訟，其訴訟請求包括保護私益和公益。這可能是最典型最有效的公益訴訟種類，因為“私人檢察總長的起訴資格能夠發(fā)揮效果，必須真正有人具有動力進行訴訟，反對行政機關(guān)違反公共利益的不法行為。這類人只能是自己對案件也有起訴資格的人。由于起訴資格和原告所受損失的大小無關(guān)，故在私人代表公益提起訴訟的時候，往往是原告?zhèn)€人的利益較小，而公共的利益較大。”三是機關(guān)之訴，指負(fù)有維護公益職責(zé)的機關(guān)（如人民檢察院、環(huán)保部門等）有權(quán)就其他機關(guān)的違法行為或不行為提起公益性行政訴訟。

（2）受案范圍的規(guī)制。為了不損害行政權(quán)的效率價值，遵守司法有限審查原則，有必要對行政公益訴訟的受案范圍作出一定的限制。從將來的立法上說，在開放行政公益訴訟之初，可借鑒西方國家和我國臺灣地區(qū)的立法經(jīng)驗，先在選舉、環(huán)保、國有資產(chǎn)保護、壟斷性行業(yè)、同業(yè)競爭等幾個矛盾比較尖銳的領(lǐng)域中引入公益訴訟。同時，法院也要嚴(yán)把受案關(guān)，只有在公益確實受到違法行政行為的侵害，影響到多數(shù)公民的合法權(quán)益，無法直接根據(jù)現(xiàn)行《行政訴訟法》的規(guī)定起訴時，法院才可受理。

（3）舉證責(zé)任的合理分配。關(guān)于行政訴訟中舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)的問題，理論界眾說紛紜，諸如“被告負(fù)舉證責(zé)任說”、“原告負(fù)舉證責(zé)任說”、“根據(jù)法律要件分配舉證責(zé)任說”、“根據(jù)原告人請求的內(nèi)容分配舉證責(zé)任說”等等。我們傾向于將舉證責(zé)任分為一般舉證責(zé)任和特殊舉證責(zé)任，即“對被訴的具體行政行為由被告負(fù)舉證責(zé)任，對于被訴具體行政行為以外的其他證明對象則應(yīng)根據(jù)具體情況由原告或被告分別承擔(dān)責(zé)任。前者可稱為行政訴訟中的特別舉證責(zé)任，而后者則可稱為一般舉證責(zé)任。”（注：蔡虹：《行政訴訟證據(jù)問題研究》，武漢水利電力大學(xué)出版社1998年版，第114頁。）進言之，對具體行政行為合法性的舉證責(zé)任由被訴的行政機關(guān)承擔(dān)，有關(guān)程序上的事實或有關(guān)民事上的事實等，仍應(yīng)遵循“誰主張，誰舉證”的原則。此外，鑒于行政法規(guī)、行政規(guī)章及相應(yīng)的規(guī)范性文件數(shù)量很多，內(nèi)容也很繁雜，且考慮到依法行政的要求，應(yīng)由被告承擔(dān)提供法律法規(guī)及規(guī)范性文件的責(zé)任。有關(guān)對公益損害或可能損害的事實證據(jù)，則由原告負(fù)責(zé)提供為宜。此外還需注意，在法定的可適用行政公益訴訟的幾個領(lǐng)域內(nèi)，可在相關(guān)實體法中對實體意義上的說服責(zé)任之分配分別加以規(guī)定，使舉證責(zé)任在不同領(lǐng)域中得到不同特點的配置。（注：參見鄭春艷：《論民眾訴訟》，載《法學(xué)》2001年第4期。）最后考慮到原告舉證上的困難，可在訴前設(shè)置獨立的證據(jù)調(diào)查階段，這有利于及早明確爭點，防止訴訟拖延，也便于法院嚴(yán)把立案關(guān)，防止濫訴。

（4）費用承擔(dān)方式的改進。按各國立法例，訴訟費用一般由敗訴當(dāng)事人負(fù)擔(dān)，但在實際操作上，則由原告先行預(yù)付。然因公益性案件一般牽涉面較大，訴訟費用非?？捎^，加之在環(huán)境受害等新型案件中，動輒涉及高深科技知識和方法的綜合運用，所需費用往往為公民個人和一般組織所難以承受。如果僅因訴訟費用問題而將原告拒于法院大門之外，這無異于強迫公民放棄對公益的保護請求。所以我國有必要吸納其他國家的先進做法，適當(dāng)減輕公眾因提起行政公益訴訟而承擔(dān)的費用，在相關(guān)法規(guī)中對訴訟費用的分擔(dān)作有利于原告的規(guī)定。比如在法國，當(dāng)事人提起越權(quán)之訴時，事先不繳納訴訟費用，敗訴時再按規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)收費，數(shù)額極為低廉。（注：參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第669頁。）又如美國《清潔水法》規(guī)定，法院如認(rèn)為合適，可將訴訟費用（包括合理數(shù)額的律師費和專家作證費）判給訴訟的任何一方。這些訴訟費用分配方式有利于保護公民提起公益訴訟的積極性，可資我國借鑒。

（5）勝訴原告的獎勵。公民提起行政公益訴訟，往往不是為了個人利益，而是為了公益，有時甚至與私人利益毫無關(guān)系，但其提起公益訴訟可能要花費大量的時間、精力和金錢。給予勝訴原告適當(dāng)?shù)莫剟?，一方面是對原告付出的彌補，另一方面，有利于鼓勵更多的人監(jiān)督行政行為，維護社會公益。