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傳統(tǒng)民訴理論在其發(fā)展的各個歷史階段，始終充斥著各種訴權(quán)學(xué)說的爭議，理論的爭議往往導(dǎo)致實(shí)踐的困惑。我國司法實(shí)踐中對民事訴權(quán)（以下簡稱“訴權(quán)”）的理解和保護(hù)在相當(dāng)大的范圍內(nèi)存在一些模糊概念，加之我國訴權(quán)立法上的瑕疵，使廣大法官在司法實(shí)踐中經(jīng)常感到難以準(zhǔn)確把握。本文擬從訴權(quán)的概念入手，分析訴權(quán)立法上存在的一些瑕疵，來探討訴權(quán)保護(hù)的途徑。

一、訴權(quán)的概念與內(nèi)涵

（一）我國訴權(quán)理念的歷史根源及存在的問題

我國社會主義訴權(quán)理念的創(chuàng)立是以吸收和移植前蘇聯(lián)訴權(quán)學(xué)說為起點(diǎn)的。五十年代，以顧爾維奇為代表的前蘇聯(lián)學(xué)者建立的二元訴權(quán)學(xué)說（程序意義訴權(quán)與實(shí)體意義訴權(quán)）為我國民訴界所普遍接受，視為定論。這一歷史因素使我國現(xiàn)階段的訴權(quán)理論在總體上仍未能脫出前蘇聯(lián)學(xué)說的窠臼。二元訴權(quán)學(xué)說排斥了訴權(quán)具有單一意義的可能性，這一常識性缺陷使我國民訴理論工作者在很長一段時間內(nèi)陷于矛盾，既在全面接受二元訴權(quán)說的同時，又力圖建立包容程序意義訴權(quán)和實(shí)體意義訴權(quán)的單一訴權(quán)概念。學(xué)者們對訴權(quán)內(nèi)涵認(rèn)識上的差異便反映為各種版本民訴著作中訴權(quán)定義的各不相同。有的著作為訴權(quán)所下的定義是：“訴權(quán)是當(dāng)事人向人民法院起訴和應(yīng)訴，請求人民法院以國家審判權(quán)保護(hù)其實(shí)體民事權(quán)益的權(quán)利”。有的著作把訴權(quán)的外延由前述起訴權(quán)和應(yīng)訴權(quán)擴(kuò)大為進(jìn)行訴訟的一切權(quán)利，認(rèn)為“訴權(quán)是當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的權(quán)利”。與此不同，在另一著作中，訴權(quán)又被認(rèn)為是“提起訴訟請求的權(quán)利或者權(quán)能”。還有一種訴權(quán)定義：“訴權(quán)就是當(dāng)事人向法院提出獲得司法保護(hù)的權(quán)利”。不同的表述還有一些。九十年代初，我國訴權(quán)理論存在的問題集中反映在兩個方面：一是缺乏科學(xué)的訴權(quán)定義作為統(tǒng)一諸種表述的基礎(chǔ)；二是未能形成科學(xué)的訴權(quán)理論體系以消除訴權(quán)理論中的邏輯矛盾。訴權(quán)究竟是程序上的權(quán)利還是實(shí)體上的權(quán)利，訴權(quán)發(fā)生的根據(jù)，獲得訴權(quán)的條件，訴權(quán)的內(nèi)容及被告有無訴權(quán)等問題當(dāng)時尚未得到真正解決。

（二）訴權(quán)的科學(xué)概念和內(nèi)涵

隨著我國民訴法學(xué)研究的發(fā)展，訴權(quán)理論亦達(dá)到了相對的統(tǒng)一。諸學(xué)者在以下問題達(dá)成了基本共識：1、訴權(quán)是國家賦予的權(quán)利，這就從根本上否定了訴權(quán)是私權(quán)，而把訴權(quán)歸入實(shí)體權(quán)利的認(rèn)識；2、行使訴權(quán)的內(nèi)容是進(jìn)行訴訟，實(shí)施訴訟行為，這就排斥了在訴權(quán)內(nèi)容中摻入其它實(shí)體要素的可能性，明確了訴權(quán)作為程序法權(quán)利這一根本性質(zhì)；3、獲得訴權(quán)的事實(shí)依據(jù)是主體與爭議民事法律關(guān)系具有直接利害關(guān)系，明確了現(xiàn)實(shí)地獲得訴權(quán)的客觀條件，同時肯定了雙方當(dāng)事人都是訴權(quán)的主體。從這三點(diǎn)我們可以概括出訴權(quán)的基本要素為：訴權(quán)是當(dāng)事人雙方的權(quán)利，是基于實(shí)體法律關(guān)系的爭議而由國家賦予的權(quán)利，它是進(jìn)行訴訟、實(shí)施訴訟行為的權(quán)利，是當(dāng)事人用以維護(hù)自己正當(dāng)民事權(quán)益的權(quán)利，維護(hù)這種正當(dāng)權(quán)益是當(dāng)事人行使訴權(quán)的目的所在。因此，訴權(quán)的定義應(yīng)是：訴權(quán)是當(dāng)事人雙方就其民事法律關(guān)系的爭議而進(jìn)行訴訟，實(shí)施訴訟行為，以維護(hù)其正當(dāng)民事權(quán)益的權(quán)利。

在民事訴訟過程中，訴訟活動是由一系列環(huán)節(jié)構(gòu)成的縱向連續(xù)過程。一般來說，在起訴階段，起訴和應(yīng)訴；在審理階段，請求回避，互相質(zhì)證、辯論等；在判決階段，提出上訴；在執(zhí)行階段，請求強(qiáng)制執(zhí)行；判決生效后，申請再審等等。在訴訟法上，主體所為的上述訴訟行為都依據(jù)于相應(yīng)的訴訟權(quán)利，如起訴權(quán)、答辯權(quán)、舉證權(quán)、反訴權(quán)、處分權(quán)、撤訴權(quán)、上訴權(quán)、申訴權(quán)等等，各種訴訟權(quán)利是訴權(quán)在訴訟各個階段的不同表現(xiàn)形態(tài)，構(gòu)成了訴權(quán)的基本內(nèi)容。

二、訴權(quán)與民事權(quán)利的關(guān)系

正確認(rèn)識訴權(quán)與民事權(quán)利的關(guān)系，對于我們正確行使和保護(hù)訴權(quán)具有重要意義。首先我們應(yīng)當(dāng)肯定兩者都是獨(dú)立的權(quán)利這樣一個基本前提，無論從哪種意義上，都不應(yīng)將訴權(quán)視為民事權(quán)利組成部分，更不應(yīng)將兩者視為同一權(quán)利。第一，從權(quán)利的法律根據(jù)來看，訴權(quán)依據(jù)于憲法和訴訟法的規(guī)定而產(chǎn)生，民事權(quán)利則基于民法、合同法等實(shí)體法律的規(guī)定而存在；第二，從權(quán)利的主體關(guān)系看，訴權(quán)所反映的是當(dāng)事人與法院之間的關(guān)系，訴權(quán)由法院的職責(zé)活動保證行使，民事權(quán)利則發(fā)生于當(dāng)事人之間，通過義務(wù)一方履行義務(wù)而實(shí)現(xiàn)；第三，從權(quán)利的內(nèi)容看，訴權(quán)是當(dāng)事人實(shí)施訴訟行為，從而保護(hù)自己正當(dāng)權(quán)益的權(quán)利，民事權(quán)利主要表現(xiàn)為要求他人為或不為一定的行為；第四，從權(quán)利行使的場所看，訴權(quán)只能在法院的訴訟活動過程中行使，民事權(quán)利則可以在除當(dāng)事人擬定以外的一切場合實(shí)現(xiàn)。

訴權(quán)與民事權(quán)利的各自獨(dú)立地位又反映于兩者在一定程度的離異性。首先，具有民事權(quán)利的主體不一定都有訴權(quán)。如處于未受爭議或侵害的正常狀態(tài)下的民事權(quán)利，其主體就不享有訴權(quán)，這是因?yàn)橹黧w不存在獲得運(yùn)用訴權(quán)的必要，雙方的權(quán)利義務(wù)可以通過彼此的自覺行為來實(shí)現(xiàn)，國家也不需要通過訴訟手段對這種權(quán)利加以保護(hù)。審判中之所以不受理無爭議的“糾紛”，原因就在于主體沒有訴權(quán)。其次，不享有民事權(quán)利的主體也可以獲得訴權(quán)。如爭議法律關(guān)系中的某一項民事權(quán)利往往只歸屬于當(dāng)事人一方，但訴權(quán)卻為當(dāng)事人雙方所享有。另外當(dāng)事人訴訟請求中的民事權(quán)利是一種待定狀態(tài)的權(quán)利，訴訟開始時不可能也不應(yīng)當(dāng)確定民事權(quán)利的歸屬，待審判終結(jié)時才能最終確定，所以我們必須依據(jù)“與案件有直接利害關(guān)系”而賦予當(dāng)事人雙方訴權(quán)，這也導(dǎo)致無民事權(quán)利的主體也能享有訴權(quán)，成為訴訟的主體。

三、訴權(quán)立法瑕疵導(dǎo)致司法實(shí)踐的一些困惑

（一）起訴。《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規(guī)定：“起訴必須符合下列條件：1、原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人或其他組織；2、有明確的被告；3、有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由；4、屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄”。這里在司法實(shí)踐中最不好操作的就是第一條，即當(dāng)事人（原告）適格與否的問題，訴訟程序要想開啟，當(dāng)事人必須適格，當(dāng)事人不適格則訴訟程序?qū)o法繼續(xù)下去。實(shí)踐中對該條中“與案件有直接利害關(guān)系”中的“直接”二字的理解常常過于狹窄，導(dǎo)致審判實(shí)踐中常因原告身份證明不完全齊備，法院駁回原告的起訴，也有的法院對“直接”二字理解過于寬泛，導(dǎo)致不應(yīng)享有訴權(quán)的主體享有了訴權(quán)，從而造成社會資源、審判資源的浪費(fèi)，也使無辜的被告飽受訴累。筆者以為該法條的可操作性有待加強(qiáng)和細(xì)化，如在民事訴訟法律法規(guī)或相應(yīng)的司法解釋中明確何種情況下有利害關(guān)系人有資格作為適格原告提起訴訟，什么情況下，不能作為適格原告，但可作為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟等。另外，“有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由”在司法實(shí)踐中掌握的標(biāo)準(zhǔn)亦不太統(tǒng)一，“具體”到什么程度，比如贍養(yǎng)糾紛，原告訴訟請求該如何具體？原告起訴的要求就是要被告養(yǎng)老送終，是否應(yīng)該具體到幾斤糧、幾斤油呢？還有的案件，法官在實(shí)踐中（立案審查）過于苛求原告提交充分的證據(jù)來證明其訴訟請求才予立案，將“有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由”擴(kuò)大為“有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由以及相應(yīng)充分的證據(jù)”，從而剝奪了一些當(dāng)事人的訴權(quán)。

（二）缺席審判。在缺席審判中，如何保障當(dāng)事人的訴權(quán)？缺席審判在司法實(shí)踐中主要表現(xiàn)為以下情形：1、被告對法律賦予自己的訴權(quán)不重視甚至于主動放棄，在收到應(yīng)訴通知書和舉證通知書后，采取漠視態(tài)度，既不在答辯期內(nèi)提出答辯意見又拒絕在開庭時間出庭參加開庭審理，最終敗訴卻渾然不知為何法院會對自己這樣“不公平”，反而提起上訴，表示不服一審法院做出的判決；2、原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭，被告反訴的；人民法院裁定不準(zhǔn)許撤訴，原告拒不到庭的，法院可以缺席判決。對原告的缺席判決，有學(xué)者持不同觀點(diǎn)，他們認(rèn)為根據(jù)民事訴訟的處分原則，當(dāng)事人有權(quán)處分自己的實(shí)體權(quán)利和訴訟權(quán)利。作為原告，處分實(shí)體權(quán)利的行為表現(xiàn)為放棄、變更訴訟請求等，處分訴訟權(quán)利的行為即表現(xiàn)為撤訴或缺席，在原告申請撤訴或缺席的情況下，法院應(yīng)該根據(jù)相關(guān)規(guī)定，準(zhǔn)許原告撤訴或按自動撤訴處理，而不應(yīng)做出缺席判決。這些學(xué)者其實(shí)混淆了訴權(quán)的概念，訴權(quán)是一種國家賦予的公權(quán)的情況下，是當(dāng)事人雙方同時同等所享有，訴訟一旦啟動，就應(yīng)充分保障雙方的訴權(quán)，而不是原告一方的訴權(quán)，這是通過國家強(qiáng)制力來保障的，原告一方不存在處分訴權(quán)的絕對自由，以避免另一方的訴權(quán)受到侵害，也可避免原告出于個人目的，規(guī)避法律，重復(fù)訴訟，浪費(fèi)有限的審判資源并使被告陷于訴累。

（三）撤訴。我國目前法律未對撤訴程序做出特別的、詳盡的規(guī)定，司法實(shí)踐中存在混亂現(xiàn)象，有限的幾個法條亦缺乏可操作性的矛盾之處?！睹袷略V訟法》第一百三十一條是這樣規(guī)定的：“宣判前，原告申請撤訴，是否準(zhǔn)許，由人民法院裁定。人民法院裁定不準(zhǔn)許撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決”。申請撤訴的時間僅僅是原則性地規(guī)定為“宣判前”，弊端較多，這就意味著原告在辯論終結(jié)后、宣判前，隨時都可以申請撤訴，從而給原告為避免敗訴風(fēng)險提供了合法的機(jī)會。辯論終結(jié)后案件事實(shí)已經(jīng)查清，如果原告發(fā)現(xiàn)其可能敗訴或訴訟結(jié)果對自己不利時，他就可以合法地通過申請撤訴來逃避不利的結(jié)果，而付出的代價僅僅是一半的訴訟費(fèi)用，而且根據(jù)《民事訴訟法》第一百一十一條的規(guī)定，原告撤訴后并未喪失再次起訴的權(quán)利，原告撤訴后可能還會再起訴，被告將不得不再次遭遇訴累，法院亦又要為同一事實(shí)重新啟動訴訟程序。如果原告出于玩弄訴訟技巧及拖垮對方當(dāng)事人之不良目的，視訴訟為兒戲，反復(fù)起訴、撤訴，被告則將倍受訴累之苦。從另一個角度，訴訟公平的角度看，“在把當(dāng)事人之間的攻擊防御視為訴訟本體的觀念下，被告一旦花費(fèi)資源進(jìn)行應(yīng)訴，無視他已經(jīng)付出的成本而允許原告在可能重新起訴的前提下自由撤訴也有悖于公正”。因?yàn)楸桓嬉坏?yīng)訴，他將為訴訟付出人力、物力、時間，也就具有追求案件勝訴進(jìn)而獲取應(yīng)有的訴訟利益的權(quán)利，原告自由撤訴必將嚴(yán)重影響被告的利益和訴權(quán)。

《民事訴訟法》第一百二十九條規(guī)定：“原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；……”該條款與第一百三十一條的規(guī)定存在一定的矛盾。一百三十一條規(guī)定撤訴必須經(jīng)法院準(zhǔn)許，對原告來說，如果害怕申請撤訴得不到法院的準(zhǔn)許，完全可以不到庭或中途退庭，以依一百二十九條之規(guī)定達(dá)到撤訴的目的。筆者認(rèn)為，一百二十九條的“按撤訴處理”的規(guī)定，帶有明顯的審判權(quán)本位主義色彩，與私法領(lǐng)域中民事訴訟強(qiáng)化當(dāng)事人主義、尊重當(dāng)事人意志的原則有明顯沖突，另一方面也有違反法官在民事訴訟中應(yīng)遵守中立性原則之嫌。當(dāng)然，也許有人會說，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第一百六十一條已經(jīng)作出了彌補(bǔ)：“當(dāng)事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當(dāng)事人有違反法律的行為需要依法處理的，人民法院可以不準(zhǔn)撤訴或者不按撤訴處理”。但在司法實(shí)踐中，這個條款是極不好操作的，這樣處理的案件亦十分罕見，“當(dāng)事人有違反法律的行為需要依法處理”，這該由誰來證實(shí)？由被告方嗎，還是法院主動取證證實(shí)，什么是違反法律的行為，這些均無準(zhǔn)確的界定，讓法官無所適從。

相反，在當(dāng)前司法實(shí)踐中，有些法官出于功利主義，片面追求案件的審結(jié)率、調(diào)解（撤訴）率，不僅不會嚴(yán)格審查原告的撤訴是否合乎法律規(guī)定，當(dāng)事人是否存在違反法律的行為需要依法處理，反而是放松審查撤訴，有時碰到復(fù)雜棘手案件、拿不準(zhǔn)的案件、被告有意躲避審判而使案件事實(shí)不好查清的案件，法官往往主動動員原告撤訴，甚至存在強(qiáng)迫或變相強(qiáng)迫原告撤訴的現(xiàn)象。

存在上述問題的根源就是在于我國目前法律對撤訴程序規(guī)定過于簡單，急需做出更具有可操作性的詳盡規(guī)定，從而充分保障雙方當(dāng)事人的訴權(quán)。筆者建議，我國訴訟法規(guī)定“宣判前”可以提出撤訴申請，但應(yīng)作出區(qū)別不同情形的具體規(guī)定，如在案件受理后至被告應(yīng)訴前，原告可以自由申請撤訴，法院均應(yīng)予以準(zhǔn)許；在被告應(yīng)訴后原告申請撤訴的，是否允許，應(yīng)征得被告同意后，再由法院審查裁定。另外，對原告撤訴后再行起訴的亦應(yīng)做出必要的限制，在被告應(yīng)訴前原告撤訴又起訴的，應(yīng)當(dāng)允許，但不宜超過兩次；在被告應(yīng)訴后原告撤訴又起訴的，可制定具體標(biāo)準(zhǔn)，同時賦予法院審查權(quán)，由法院決定是否允許原告再起訴。

四、保護(hù)訴權(quán)的幾點(diǎn)建議

（一）加速訴權(quán)“憲法化”步伐，增添民事實(shí)體法的可訴性。民事訴權(quán)的憲法化是現(xiàn)代憲政的發(fā)展趨勢之一，我國憲法實(shí)際上也是承認(rèn)賦予公民訴權(quán)的，民事訴權(quán)作為一種權(quán)利，任何人都不得非法侵害和阻礙其行使，就是首先從憲法內(nèi)容上增加保護(hù)公民民事訴權(quán)的明確條款，在憲法內(nèi)容上肯定民事訴權(quán)的地位；在民事實(shí)體法上增加實(shí)體法的法律可訴權(quán)，使法院在受理和審判案件時不僅有保護(hù)訴權(quán)的依據(jù)，更能起到監(jiān)督和防范侵害、阻礙訴權(quán)行使行為的作用，防范出現(xiàn)增加當(dāng)事人起訴條件、法律缺乏救濟(jì)程序等現(xiàn)象。

（二）民事訴權(quán)行使合理化。修改《民事訴訟法》的相關(guān)條款（前文已闡述，在此不重述），使訴權(quán)的行使和保護(hù)更具有可操作性。法院應(yīng)合法及時受理案件，不得以自由裁量權(quán)非法增加公民行使訴權(quán)或提起訴訟的條件，對當(dāng)事人提起訴訟的要求要寬嚴(yán)相濟(jì)、準(zhǔn)確適度，解決當(dāng)事人“起訴難”的怪現(xiàn)象。具體為：放寬當(dāng)事人口頭起訴的條件；對當(dāng)事人起訴時證據(jù)的提交和證據(jù)來源的證明條件放寬，不得強(qiáng)行要求當(dāng)事人提供勝訴證據(jù)；當(dāng)事人申請證人出庭作證，不必必須提供證人詳細(xì)的身份證明，只要有簡單身份證明即可；對訴的合并和變更，只要符合法定條件就予以允許，不得隨意非法增加訴的合并和變更的條件等等。另外，法院在審理案件過程中，不得隨意要求當(dāng)事人變更訴訟標(biāo)的，對于當(dāng)事人未提起的訴訟標(biāo)的，判決時不得超越或任意變更。

（三）提高法官素質(zhì)，加強(qiáng)普法宣傳。當(dāng)事人的訴權(quán)的保護(hù)需要正當(dāng)和合理的民事訴訟程序做保障條件，更需要執(zhí)法、司法程序的正當(dāng)化和公正化，這就要求執(zhí)法人員（法官）公正執(zhí)法，審判人員嚴(yán)格依照民事訴訟基本原則、民事訴訟制度和按照合適的民事審判方式審理案件。在法官審查立案過程中，應(yīng)認(rèn)真仔細(xì)審查當(dāng)事人提交的起訴狀和證據(jù)材料，必要時依法行使釋明權(quán)，告知當(dāng)事人提起訴訟的必要條件和事項，尤其是在農(nóng)村或較偏遠(yuǎn)地區(qū)，公民的訴訟意識上升了，但相對應(yīng)的法律知識都依舊十分匱乏，訴訟開始后存在的盲目性的弊病尚未根本改變，執(zhí)法者給予他們“面對面”的法律知識講解、宣傳是保護(hù)其訴權(quán)行使的重要途徑。

我國當(dāng)前，當(dāng)事人濫用訴權(quán)和過失誤用訴權(quán)的情況屢見不鮮,這兩種情形都違背誠信原則，不僅大量浪費(fèi)國家有限的審判資源，更在一定程度上侵犯和剝奪了他人依法應(yīng)該享有的訴訟權(quán)利甚至于其他實(shí)體民事權(quán)利。要有效保護(hù)好雙方當(dāng)事人的訴權(quán)，在目前訴權(quán)立法尚不完善的情況下，就對廣大法官提出了更高的要求，要求法官在審查立案時在自由裁量的范圍內(nèi)靈活掌握好寬嚴(yán)相濟(jì)的尺度，把好立案關(guān)；要求法官在審判過程中，引導(dǎo)當(dāng)事人依法行使訴權(quán)，對違反訴權(quán)及侵害他人訴權(quán)的行為及時糾正和作出相應(yīng)的處理，從而充分保護(hù)好雙方當(dāng)事人的訴權(quán)。當(dāng)然，保護(hù)好當(dāng)事人的訴權(quán)僅靠法官來調(diào)劑是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，這都有賴于我國訴權(quán)立法的完善以及社會法制宣傳的同步進(jìn)行，只有在這三方面共同完善和提高，促進(jìn)當(dāng)事人依法、誠信行使各項訴權(quán)，當(dāng)事人的訴權(quán)才能真正保護(hù)好、行使好。