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知識產權是一種法律保護的權利，權利包括“權”和“利”兩個部分，“權”和“利”是形影不離的兩兄弟。知識產權訴訟起因多是為了維權，而在實踐中大部分知識產權權利人往往是沖冠一怒為了打擊侵權憤而提起訴訟，但是最終的結果常常只是維了“權”，卻沒了“利”，也就是經濟利益得不到保障，常人所說“贏了官司，丟了金錢”，這個說法在知識產權訴訟中表現得尤為明顯。為什么會這樣呢？我們又如何在知識產權訴訟中既維了“權”，又得“利”呢？本文試從博弈的角度來進行分析。

一、訴訟與博弈

訴訟猶如兩個博弈者（為了簡要說明問題，我們假設只有原告與被告無第三人參與的訴訟），各自為了自己的利益進行博弈，博弈的結果只有三種情況，1、零和博弈，2、負和博弈，3正和博弈。在一場普通的民事訴訟中，比如被告撞了原告的車，原告花了一萬元的修理費，原告訴到法院，要求被告賠償1萬元的損失費，法院支持這個訴訟請求，被告將一萬元賠償給了原告，僅從財務上看被告賠償了一萬元，而原告得到了一萬元的賠償，兩者總額沒有變化，這就是“零和博弈”，一個參與者的所得正好是另一個參與的所失。但是訴訟并沒有這么單純，在原告與被告的博弈中參與者還有法院，到法院起訴是要交訴訟費的，一般而言訴訟費由敗訴者承擔，那么被告最后支出的不只一萬元，而原告卻只得到一萬元，一方所得小于另一方所失，這個博弈叫“負和博弈”。如果情況再復雜一點，原告還請了律師，律師費在普通民事訴訟中只能由聘請方自行承擔，那么原告最后所得還要減去律師費用，實際得到的賠償就不夠彌補自己的損失了，這就成為一個典型的“負和博弈”。在訴訟實踐中經常會發(fā)生一些幾乎戲劇性的情節(jié)，在一些案件中因為被告態(tài)度比較誠懇，原告很快與被告達成和解，互讓一步，海闊天空，事情得到圓滿解決。這個交通事故賠償案件也可能會出現這么一種戲劇性的情節(jié)，在交通事故發(fā)生后，被告誠懇的態(tài)度打動了原告，原告主動提出自己的朋友是開修理廠的，可以打折，原告的車修好了，彌補了撞車損失，同樣修車費全部由被告承擔，但被告賠付的錢卻少了，原被告也許還成為了朋友，這個博弈就是“正和博弈”。

二、知識產權訴訟的困惑

知識產權訴訟比普通的民事訴訟要復雜一些，最為特殊的是賠償數額的計算。理論上講知識產權侵權賠償適用我國一般民事賠償原則，采用“填平原則”，即損失多少賠償多少，但是在實踐中基本做不到這點，我國相關法律規(guī)定，知識產權賠償的計算一般采取三種方式：第一為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利益，第二是被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失。這兩種計算方式在實踐中存在很大的問題，想想發(fā)生知識產權侵權有哪個被告會主動交出賬本，老老實實地交代自己因為侵權獲得了多少收益，法院也不能做到強制被告交出賬本，沒有賬本就無從知道被告到底因為侵權獲得了多少的收益。實務中還有比較極端的例子，被告剛剛開始侵權，還沒有獲得利益，反而因為前期準備花了不少的成本，其收益為負數，這種情況下怎么賠償？第二種方式似乎原告可以向法院遞交自己的賬本證明自己因為侵權而受到的損失，但是也有問題，怎么證明自己收益減少就是因為被告的侵權所致呢？司法實踐中這種情況也經常發(fā)生，因為產品銷售很旺盛，其銷量并沒有減少，反而比侵權前更高，那么這又怎么計算呢？因為這兩種計算方式都有問題，所以法律規(guī)定了第三方式：法定賠償，這是在考慮到前兩種方式都無法計算，法官可以在法律規(guī)定的范圍內直接判決，這個范圍只限定最高的賠償額，一般是五十萬元，因而在實務中知識產權侵權賠償都比較低，賠償二十萬元就算比較高的，因此在知識產權訴訟中判決賠償的數額并不能彌補原告（被侵權人）的實際經濟損失是常有的事。

這是知識產權訴訟的尷尬與困惑之處，筆者親身的一個案件就特別能說明問題，筆者在二審階段了一個知識產權侵權賠償案件，該案件由南方某省高院審理。該案件的從訴訟的角度而言應當是十分的成功，侵權賠償額從一審的十幾萬元提高到了二十多萬元。因為被告是一個沒有資產的空殼公司，在二審階段筆者要求否定該公司的法人資格，讓該公司的實際控制人承擔連帶賠償責任，該主張得到了二審法院的支持，這在當時的訴訟實務中是非常難得的。在知識產權訴訟中，經常有這樣的情況，侵權者侵權處心積慮注冊一個空殼公司，以空殼公司的名義侵權，卻將侵權所得打入個人帳戶，使得權利人的賠償要求實際落空，而筆者成功地否定了被告法人資格，讓實際得到侵權利益的個人承擔連帶責任，使權利人的賠償得到了保障。但是訴訟的成功無法讓原告高興起來，因為原告在北京，而案件卻在南方省份立案、審理，原告多次往返南方參加法庭審理。該案件準備工作做得十分的充分，前期做了大量的工作，包括大量的公證取證，保全被告的財產等，訴訟過程原告總的費用花費超過二十萬元，與其獲得賠償幾乎一致，那么這個案件對于原告而言維了權，卻沒有得到“利”，在經濟利益上并沒有得到實質的補償。而被告在這個案件中也是費盡心機、疲于應付，最終也免不了賠償。這個訴訟博弈對于雙方而言完全是個“負和博弈”。

三、“負和博弈”的無奈

2004年6月1日經過了長達二年耗盡心力的法庭內外的攻防后，深圳市中級法院終于作出判決認定華旗公司侵權成立，需向給朗科公司支付100萬元賠償款。朗科公司喜形于色，據說包了一節(jié)火車廂浩浩蕩蕩進京宣傳造勢，而敗訴的華旗公司也不甘示弱，向國家知識產權局請求宣告朗科公司專利無效，準備掀起了又一輪訴訟的高潮……爭斗的結果是，一審判決后半個月至一個月內閃盤價格全面狂跌，一審勝訴的朗科公司的產品價格也無可幸免下跌50%。知識產權訴訟就這么奇怪，單純追求單方面的勝訴，卻造成兩敗俱傷，背離了原告起訴的初衷。

知識產權訴訟不僅在賠償金額的計算上存在很多問題，更為復雜的是知識產權訴訟不僅要考慮案件本身的勝敗，還要牽扯到很多方面。上面提到的華旗公司和朗科公司的知識產權侵權訴訟就能看出其復雜性，從知識產權訴訟本身而言，朗科公司在訴訟中取得了勝利，法院認定了華旗公司侵權而且判決華旗公司支付100萬元的賠償金，朗科公司對于這個結果是非常滿意的，以致以勝利者的姿態(tài)高調進行宣傳。但是，無論是華旗公司還是朗科公司在訴訟中涉及的專利侵權糾紛的產品都大幅度下降了價格，朗科公司在案件中確實得到了維權，但其產品的大幅降價使其在經營利益上受到慘重的損失，并且殃及全國的同行業(yè)，使同行業(yè)企業(yè)無一幸免地減少了經營收入。因此知識產權訴訟并不是簡單的只有原被告參與的博弈，博弈的結果也不是只涉及案件本身的勝與敗。如果雙方僅從案件本身進行博弈，其結果從經濟利益上而言往往是“負和博弈”，這當然是原被告都不愿意看到的。

四、“正和博弈”的思路

筆者曾經和一個國家級行業(yè)協(xié)會的秘書長提到：“專利如果被侵權，打擊侵權不如許可給別人使用?！泵貢L說專利權人不愿意許可。為什么不愿意呢？這個問題筆者不斷探討終于發(fā)現，這不僅是專利權人思想觀念的問題，在對專利的使用認識上存在嚴重的誤區(qū)。專利權人往往有一個幻覺，認為專利能給自己帶來壟斷的市場，希望市場的利潤自己獨占。實際絕大多數專利權人無法做到這點，中國市場那么大，需要多大的經濟能力，才讓自己的專利產品遍布市場的每一個角落?！胺值案獾牡览怼贝蠹叶级?，那為什么不能和大家一起把蛋糕做大呢？本人明顯感覺到專利權人囿于傳統(tǒng)小農觀念，沒有算清楚經濟帳，所以有必要從經濟上分析一下。假設專利權人的經營能力能獨占一個省的市場，假設他在一個省獲得的收益是一個整數單位。如果他許可其他省份的人使用該專利，許可費是10%，全國30多個省，那么他的獲利是自己親自生產、銷售所獲得收益的3倍以上。當然一個企業(yè)很難獨占一個省的市場，它的許可對象應該還更多，那么許可所獲得收益將比自己親自生產、銷售高出更多的倍數，而且許可省心省力，基本沒有經營上的風險。如果僅僅從維權的角度出發(fā)四面出擊打擊侵權者，根據以上的分析即使獲得勝訴，其很可能將精力耗在訴訟上，沒有精力去進行生產和銷售，從整體的經濟上來看是得不償失的事情。專利侵權人就象偷渡者一樣，依靠機會主義的博弈心態(tài)去賭一把，但即使偷渡成功，還需要每時每刻提防被國外的警察抓住。侵權人的責任伴隨侵權行為而始終存在，被專利權人起訴，受到法律制裁的風險隨時都可能暴發(fā)。那么購買使用許可權，花點錢買個平安，能夠心安理得，只要許可費合理，他們是可以的愿意接受的。

從以上分析可以看出權利人對于侵權人與其打擊侵權，不如直接許可收益高，而侵權人因為侵權受到打擊，其接受許可比被偷偷摸摸侵權獲得的收益更有保障和可持續(xù)性，如果兩者相會在法庭上，雙方能達成和解，將打擊侵權轉化發(fā)放許可證，那么雙方博弈的結局將是“正和博弈”，權利人既維了權，又得到了應有的經濟利益，原來的侵權人獲得了正當使用的權利，如此雙贏的“正和博弈”解決思路是行得通的?？鐕驹谥R產權方面的做法可以作為我們學習的典范，我們來看看跨國公司在知識產權糾紛如何進行博弈。美國通用公司和我國奇瑞汽車有限公司知識產權糾紛，歷經三年時間，雙方達成最終的和解協(xié)議，以解決通用大宇汽車和技術公司、通用汽車公司和奇瑞公司間的所有糾紛。經雙方共同商定的公開聲明說：“通過友好協(xié)商，就通用大宇公司、通用汽車公司和奇瑞公司間的糾紛，通用大宇公司、通用汽車公司和奇瑞公司已達成了和解協(xié)議，解決了通用大宇公司、通用汽車公司和奇瑞公司間的所有糾紛，各方將集中精力發(fā)展好各自的業(yè)務”。日本的三菱公司如果被別人提起侵權訴訟的話，會首先調查自身是否有侵權行為，如果確實存在侵權，即以自己所擁有的專利為籌碼，和對方談判交互授權，從而減少了大量侵權訴訟所需要的時間和經費上的投入。多數有關跨國公司的知識產權侵權訴訟都是以和解的方式處理的，節(jié)約時間和費用，努力使雙方在知識產權糾紛中的博弈結果轉化“正和”。華旗與朗科在國內都是極為優(yōu)秀的企業(yè)，很快意識到一審激烈對抗對雙方不利，在二審中握手言和達成了和解，將一個“負和博弈”結果轉化為“正和博弈”。

通過經濟學的分析，我們看到知識產權訴訟，如果只是簡單的維權，其結局往往是兩敗俱傷的“負和博弈”，但是“負和博弈”并不是知識產權訴訟的宿命，只要打開狹隘的眼光，放棄陳舊的小農觀念。從以經濟利益為核心的全局出發(fā)，化干戈為玉帛將“負和博弈”變成“正和博弈”，即維了權，又得了利，而且雙方都能從中獲得收益。我國對此也逐步有了認識，法院在審理知識產權案件時，積極促成雙方達成和解，廣東省高院專門制定下發(fā)了《廣東省高級人民法院關于知識產權案件訴訟調解的指導意見》”。